臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度侵上訴字第34號上 訴 人即 被 告 BJ000-A0000000A
（真實姓名年籍及住址詳卷）選任辯護人 黃錦郎律師（法扶律師）上列上訴人因家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院110年度侵訴字第31號中華民國110年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵緝字第235號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、BJ000-A109190A（下稱「A男」）為BJ000-A109190（民國00年0月生，下稱「甲女」）、BJ000-A109190B（92年7月生，下稱「B女」）之父，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。詎A男竟為滿足其性慾，而為下列行為：
㈠基於與未滿14歲女子性交之犯意，分別於105年6月至106年6
月間（即B女就讀國中一年級下學期至國中二年級下學期）之某2日，在臺中市大里區B女之奶奶家（地址詳卷），未違反B女之意願，以將其陰莖插入B女陰道之方式，與B女為性交行為2次。
㈡基於與未滿14歲女子性交之犯意，於107年6月4日至107年8月
間（即甲女國小六年級畢業後至上國中一年級前）之某日，在彰化縣田中鎮當時之租屋處（地址詳卷），未違反甲女意願，以將其陰莖插入甲女陰道之方式，與甲女為性交行為1次。
㈢基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，於上開犯罪事實一㈡之
犯行後至107年8月間之某日，在彰化縣田中鎮當時之租屋處（地址詳卷），向甲女表示欲與甲女發生性行為遭拒後，即對甲女恫稱：其認為甲女當時之男友與甲女有發生性關係，要對甲女男友提出告訴，如果甲女跟其發生性關係，就不提告等語，以此恐嚇方式違反甲女之意願，且以將其陰莖插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為1次。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被害人身分之去識別化按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條定有明文。兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦規定，司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於甲女、B女、A男及案發地點等資訊，均不予揭露，合先敘明。
二、證據能力㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，檢察官、上訴人即被告A男(下稱被告)及辯護人於本院審理時皆稱同意作為證據使用（見本院卷第97頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷第97至105頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對
於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，亦查無違法取得之情形，且檢察官、被告及辯護人亦未爭執其證據能力，自得作為本案之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告就上開犯罪事實一㈠、㈡部分之犯行均坦承不諱，就犯罪事實一㈢部分亦坦承有與被害人甲女（下稱甲女）發生性行為之事實，惟否認有何加重強制性交之犯行，辯稱：當時是雙方合意下所為，並未以要對甲女之男友提告脅迫甲女，因甲女從小不受管教、不老實經常說謊，且習於偷竊供己花用，所以當時才嚇她，不是恐嚇的意思，甲女之指述有瑕疵等語（見本院卷第7至9、101頁）。辯護人則為被告辯護稱：有關犯罪事實欄一㈢部分，甲女之單一指述不得作為被告有罪之唯一證據，仍須有其他補強證據；且甲女從小在被告管教時會說謊、狡辯，被告質問甲女跟男友出去有無發生性行為外，也質問甲女是否把偷到的錢拿給男友花用，質問之時間與犯罪事實一㈢之時間不同；又甲女在原審交互詰問時坦承確實偷錢花用及被告管教時會以說謊方式狡辯，可見甲女對被告之管教心存怨懟，其證詞恐有誇張、渲染或與事實不符，原判決認定被告有強制性交犯行，認事用法有所違誤；另就被告分別與被害人B女（下稱B女）、甲女為合意強制性交部分，被告於警偵訊、審理均坦承不諱，犯後態度良好，被告於為本案犯罪事實期間，因家境不好，需扶養兩個女兒及母親，在工作及家計壓力很大的情況下，以酗酒排除壓力，才會在酒後失去自制力為本案犯行，被告對其行為已感到非常後悔，並戒除喝酒習慣，被告母親已經超過70歲，患有糖尿病等慢性疾病，行動亦不便，請審酌上開情狀從輕量刑，給被告自新機會等語（見本院卷第103至104、107至111頁）。經查：
一、被告為甲女、B女之生父，且其有為犯罪事實一㈠、㈡所載之犯行，及就犯罪事實一㈢部分亦有與甲女發生性行為之事實等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第12至13頁，偵緝卷第23、25頁，原審卷第52、12
6、129至131頁，本院卷第101頁），核與甲女於偵訊及原審審理時之證述、B女於偵訊時之陳述（見他卷第13至17、27至30頁，原審卷第145頁）大致相符，並有甲女手繪現場圖、彰化縣警察局北斗分局偵查隊受理各類案件紀錄表（甲女）、彰化縣警察局北斗分局偵查隊受理刑事案件報案三聯單（甲女）、性侵害案件被害人調查表（甲女）、性侵害犯罪事件通報表（甲女）、彰化縣政府性侵害案件訊前訪視紀錄表（B女）、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書（B女）等在卷可佐 （見偵卷第43、49、51頁，偵卷不公開卷第15至31頁）。是此部分之事實，可先認定。
二、被告就犯罪事實一㈢部分雖以前詞置辯。惟查：㈠證人甲女於偵訊時證稱：我曾遭到被告性侵，時間是在我小
學畢業後、上國中之前，地點在當時田中鎮的租屋處，被告先威脅我，我當時有個男友，我有跟男友出去，跟男友有摸，但沒有做那個事情，不知道被告為什麼知道，被告說我跟男友有做過，如果不跟被告做，被告就要告我男友，所以我就跟被告做，做就是跟被告發生性行為的意思等語（見偵卷第15至17頁）；於原審審理時證述：我在就讀國小六年級至國一這段期間，跟被告、被告女友、B女同住在當時田中鎮的租屋處，當時被告曾經入監過，被告出監之後，在我國小畢業後至就讀國一前之暑假，被告有在該租屋處對我以陰莖插入陰道之方式為2次性行為，被告2次對我發生性行為是不同天，1次是白天，1次是晚上，但已不記得是哪次了，2次間隔多久我也沒有印象，我不記得第1次是在何種情況下與被告發生性行為的，沒有印象有無表示不願意，因為我很想把這件事情忘掉，所以全部都忘記了，第2次被告對我為性行為前，被告有當面對我說要與我發生性行為的話，實際內容我忘記了，我拒絕被告後，被告就說如果不跟被告做，就要告我當時的男友，聽到這些話我沒有什麼感覺，只是覺得壓力很大，如果被告沒有這樣講，我不會願意跟被告發生性行為，這2次被告跟我發生性行為時，被告都是清醒的，沒有喝酒，我沒有聞到酒味等語（見原審卷第144至159頁）。
足認甲女於偵訊、原審審理時就被告以如犯罪事實一㈢所示之恐嚇方式使甲女與其性交等情，均為一致之證述。
㈡甲女於原審審理時固曾稱：我有偷被告及其他人的錢，我犯
錯時會狡辯，所以被告認為我說謊等語（見原審卷第152頁）。然被告於案發後警詢時供稱：我與甲女沒有仇恨或金錢糾紛等語（見警卷第13頁），甲女於原審審理時亦證稱：跟被告發生這2次性行為前、後，相處上都一樣普普通通等語（見原審卷第149頁），顯見被告與甲女在案發前、後之相處，均無特別不同之處。又被告於原審亦坦承：伊有對甲女說過上開要告甲女男友的話，伊當時是問甲女如果有跟她男友出去，有發生性關係要跟伊說，伊的意思是這樣，伊有說如果甲女不說，伊就要告甲女的男友，是要嚇甲女等語（見原審卷第166頁）。被告及辯護意旨雖稱：被告並非以上開言語逼迫甲女與其發生性行為。惟甲女於原審既證稱被告對其為2次性交行為，又坦承被告所指稱其偷竊金錢、說謊等遭被告管教之事，如甲女確有誣陷被告之意，自可證稱被告所為2次性交行為均係以強制方式為之，另一方面亦無需坦承被告對其不利之上開指控。是可認甲女於警詢及原審審理所為上開一致之證言，並無誣陷被告之動機，亦無刻意誇大之情事，其憑信性甚高。況被告就犯罪事實一㈢部分，亦坦承有與甲女發生性行為之事實，並有前述一、部分所示之證據在卷可參，已如前述。是被告上訴及辯護意旨辯稱：甲女證述不可信、無補強證據等語，所述，均難採信。
三、公訴意旨雖認被告以「甲女有跟男友發生性行為，要告甲女男友」之恐嚇手法，對甲女為性交行為2次，而認被告此部分所犯，均係成立刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子為強制性交罪等語。然證人甲女於原審審理時已明確證述：被告是在第2次對我發生性行為前，才對我講上開恐嚇言語，第1次對我發生性行為前沒有講這些話，我也不記得第1次被告有無壓制或毆打等讓我不能反抗，我不記得第1次是自願還是被強迫的等語（見原審卷第147至150頁）。且依卷內證據亦無從認定被告於第1次對甲女為性交行為時，有對甲女有以強暴、脅迫、恐嚇或違反意願方式對甲女為性交行為，是基於罪疑唯輕原則，就犯罪事實一㈡部分僅得認定被告並未違反甲女之意願對甲女為性交行為。公訴意旨此部分所述，尚有誤會。
四、又起訴書雖認被告就犯罪事實一㈡、㈢之犯罪時間，均為107年5月至8月間（見起訴書一（二）部分所載）。然被告於107年4月24日因遭法院羈押入法務部○○○○○○○○，迄同年6月4日始因交保當庭釋放出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表在卷可佐（見原審卷第17頁，本院卷第52頁）。且證人甲女於原審審理時亦證稱：被告在我小學六年級的時候有入監過，當時B女在學校住宿，被告的女友回臺中，所以我1個人住，被告出監後有回家住，被告的女友過幾天還幾個星期才回來，所以當時家裡只有我跟被告2人，第1次被告對我為性交行為時，國小畢業典禮已經結束了，第2次被告對我為性交行為時，我快上國中，但還沒開學，也還沒去國中報到等語（見原審卷第155至157頁）。足認被告就犯罪事實一㈡部分之犯罪時間，應為107年6月4日至8月間之某日，而就犯罪事實一㈢部分之犯罪時間，則為犯罪事實一㈡犯行後至107年8月間之某日，始為正確。起訴書上開部分所載，尚有違誤，爰予更正。
五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；該法所稱「家庭暴力罪」則係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告為被害人2人之生父，其等間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定家庭成員關係。又被告對B女、甲女所為上開性交及加重強制性交犯行，均屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，為家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力，該當同條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並未就此設有處罰規定，故被告本案犯行仍應依刑法等相關規定予以論罪科刑。
二、B女為92年7月出生，甲女為94年9月出生，被害人2人在本案犯罪時間，均分別為未滿14歲之人，有卷附其2人之全戶戶籍資料在卷可稽（見偵卷不公開卷第40、43頁）。被告身為甲女、B女之生父，自知悉被害人2人之年紀無疑。是核被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯刑法第227條第1項之對未滿14歲女子為性交罪；就犯罪事實一㈢所為，則係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子為強制性交罪。公訴意旨認被告就犯罪事實一㈡亦係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子為強制性交罪，然被告之行為僅能認係構成刑法第227條第1項之罪，已如前述，檢察官之起訴法條尚有未洽，惟因其社會基本事實同一，並經本院當庭告知罪名（見本院卷第95至96頁），已充分保障雙方攻擊防禦權，爰依法變更起訴法條，附此敘明。
三、被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」本件被告分別所犯刑法第227條第1項之對未滿14歲女子為性交罪，及刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子強制性交罪，已針對被害人之年齡設有特別處罰規定，是依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自無須再適用該條項前段之規定加重其刑，併予說明。
肆、本院之判斷原審認被告本件事證明確，適用刑法第227條第1項、第222條第1項第2款等規定，審酌被告前有毒品前科，素行非佳，且其身為甲女、B女之父，本應愛護、悉心照顧其子女，非但捨此未為，竟為滿足自己一時性慾，明知甲女、B女於案發時均為未滿14歲之人，竟對自己親生子女為本案性交及加重強制性交之犯行，侵害甲女及B女之性自主權甚鉅，嚴重影響其等往後之身心健全與人際關係發展，更紊亂倫理綱紀，將甲女、B女作為其發洩性慾之對象，其行為為社會道德、法理所不容，應嚴予非難；及被告雖就與未滿14歲女子性交罪部分坦認犯行，惟就對甲女犯加重強制性交罪部分，犯後仍一再飾詞否認犯行，甚至辯稱是甲女引誘所致，犯後未見悔意，兼衡被害人2人及甲○○○○對本案之意見、被告自陳國小畢業，現從事殯葬業，離婚，有3子，最大的25歲，另2個就是B女、甲女，其需扶養母親等情，並考量被告素行、智識程度、生活狀況及犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處被告有期徒刑3年6月（共3罪）、7年10月，並審酌被告本案所犯均為妨害性自主案件，然犯罪手法有所不同，且侵害被害人2人之性自主權，及其犯罪時間間隔、侵害法益，定其應執行刑為有期徒刑9年8月等情。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，並請從輕量刑，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 林宜民法 官 邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳宜屏中 華 民 國 111 年 5 月 12 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。