臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度侵上訴字第48號上 訴 人即 被 告 AB000-A109525C（姓名、年籍詳卷）選任辯護人 黃靖閔律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院110年度侵訴字第27號中華民國110年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第34121號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、代號AB000-A109525C（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）係代號AB000-A109525女子（真實姓名年籍詳卷，民國98年2月生，下稱甲 ）及代號AB000-A109525甲 子（真實姓名詳卷，101年8月生，下稱乙 ）2人外祖母，即代號AB000-A109525乙
子（真實姓名年籍詳卷，下稱丙 ）之再婚配偶，甲男與甲、乙 2人間均具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。緣甲 、乙 因其等之生母死亡，於105年間搬至
丙 及甲男位於臺中市大肚區（地址詳卷）之住處同住。詎料甲男明知甲 、乙 均係未滿14歲之女子，竟為滿足一己之私慾，先後為下列犯行：
㈠於109年9月至10月中旬間之某日21時許，乘甲 躺在甲 房間
（平日為甲 與丙 共同就寢處，甲 習稱為「阿嬤房間」）床上準備就寢之際，基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，獨自步入甲 房間後，先蹲在甲 床邊，以其右手自甲 之右大腿內側短褲褲管伸入其內褲內，經甲 及時察覺有異，隨即起身拍打甲男臉部反抗，然仍無力抗拒，甲男繼而以其右手食指強行插入甲 陰道數秒鐘後始抽出，甲 因甚感疼痛遂以腳踢打甲男大腿，甲男即以此違反甲 意願之方式，對甲為性交得逞。
㈡於109 年10月20日21時許，在上址住處之甲 房間內，基於對
未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，以右手隔著甲 外褲撫摸其外陰部之方式，對甲 為猥褻之行為得逞後；旋在上址住處之甲 房間內，另基於對未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，對在場之乙 以右手隔著外褲撫摸其外陰部之方式，對乙 為猥褻之行為得逞。
㈢於109年10月29日20時許，在上址住處之乙 房間（平日為乙
與甲男共同就寢處，乙 習稱為「阿姨房間」）內，基於對未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，以右手隔著乙 外褲撫摸其外陰部之方式，對乙 為猥褻之行為得逞後；復於同日21時許，在上址住處之甲 房間內，基於對未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，以右手隔著甲 外褲撫摸其外陰部之方式，對甲 為猥褻之行為得逞。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本案為免揭露或推論出被害人之身分，故判決書犯罪事實及理由欄內關於被告甲男、被害人甲 、乙 及證人丙 均僅記載代號，且未揭露案發當時其等同居住處之地址，先予敘明。
貳、檢察官、上訴人即被告甲男（下稱被告）及辯護人於本院進行準備程序時，對於本案下述具傳聞性質之證據資料，均同意具有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時之情況，證據之取得過程，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證據能力；且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告就如犯罪事實一㈡㈢所示對甲 、乙 猥褻之犯行，於原審及本院審理時均坦認不諱，就如犯罪事實欄一㈠部分，則雖坦認其因為丙○ 之再婚配偶，而與丙○ 之外孫女甲○ 同住在臺中市大肚區之住處，並知悉甲○ 之年齡，且有如犯罪事實欄一㈠所載時、地，以其右手手指插入甲○ 之陰道而對
甲 為性交行為等節，惟否認有何強制性交犯行，辯稱：我並未違反甲 意願云云。辯護人並為被告辯護以：被告否認有強制或違反甲 意願的行為，當時應該是被告要摸甲 的下體，就趁這個機會進入，一下就出來，甲 於審理中亦提到事前或過程中都沒有任何反抗或反應的情況，是被告把手指頭伸出來後，甲 不舒服才有用腳踢被告的情形，可見被告所辯沒有違反甲 意願可採，甲 可能係基於爺孫關係，且知道家庭的經濟狀況都是被告掌控，所以在某種程度上有服從、屈從，性意識決定可能有受到某種程度之壓抑，而同意容忍被告對其為上開行為，核屬成立刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，頂多構成刑法第227條第1項之罪，應該沒有達到加重強制性交的問題等語。
二、經查：㈠上開被告坦承部分，核與證人即被害人甲 、證人丙 於偵查
及原審審理時之證述，證人乙 於警詢、偵查中之證述，證人即甲 教師張明玉於偵查中之證述，及證人即甲 、乙 學校教師余雅平於偵查中之證述均大致相符（他卷第3至33、37至42、45至52、55至60、75至102、257至260頁、偵卷第13至40、81至83、89至92頁、他字不公開卷第109至136頁、原審卷第123至142頁），並有乙 及丙 所繪製之現場平面圖（他卷第43、63頁）、甲 及乙 指認甲男之犯罪嫌疑人紀錄表（他卷第103至117頁、偵卷第41至55頁、他字不公開卷第61至75、137至151頁）、臺中市政府警察局烏日分局受理各類案件紀錄表（偵卷第11頁）、甲 之中山醫學大學附設醫院109年10月30日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（他字不公開卷第191至195頁）、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表（他字不公開卷第15至21、59、77至81、153至159頁、偵字不公開卷第9至15頁）、現場蒐證照片（偵字不公開卷第21至29頁）等件附卷可憑，足認被告上開任意性自白應與事實相符；從而，被告坦認之上開事實，及被告如犯罪事實一㈡㈢所示之犯行，應可認定。
㈡按刑法第221 條所稱其他「違反其意願之方法」，應係指刑
法第221 條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等足以壓抑被害人性自主決定權之其他強制方法為必要。是以，行為人使被害人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，此狀態在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之性自主決定權者，自屬「其他違反其意願之方法」之範疇。又行為人所採用違反被害人意願之方法，客觀上是否足以壓抑、妨害或干擾被害人之性自主決定權，應審酌行為人及被害人之年齡、體型、社會歷練及所處環境等具體情狀而為綜合判斷。至於發生妨害性自主行為之際，被害人有無拒絕、喊叫、呼救、肢體掙扎或抵抗等事項，於判斷行為人所為是否違反被害人之意願時，雖可作為重要參考依據，但尚未可一概而論。尤其被害人係未滿14歲者，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第
1 項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3 項及上開後
2 公約施行法第2 條等規定，基於特別保護未滿14歲之兒童及少年的角度，亦應從寬解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違反被害人意願之方法行為。祇要行為人營造使未滿14歲之兒童或少年處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，而此狀態在客觀上顯然足以壓抑、妨害或干擾被害人性自主意思者，即足當之。
㈢查被害人甲 於偵查中證述：6年級這次阿公（被告）從我右
大腿內側伸入我内褲内，用一根手指頭，我覺得比較像是食指插入我尿尿地方，一下下就出來了，他插很深，所以這一次我覺得很痛，我當時沒有講話，當時他蹲在我床邊，用手摸我時，我就坐起來用手打他的臉，他摸完要離開時，我還用腳踢他的大腿，但踢不走，因為他很大隻，我當時沒有搖頭或其他身體語言拒絕等語（他卷第48頁），業已明確證稱其遭被告觸碰時，即有以手打被告臉部表示拒絕，且就被告插入手指至其下體行為，感到疼痛、厭惡，並因此有以腳踢被告大腿，仍因體型差距，難以表示反抗、不滿等情。且依被害人甲 於原審審理時，仍證稱：阿公當時有用手指頭伸進我下體一點點，我當時在玩手機，阿公摸完我後，我有踢他，當時的過程我都不記得了，因為離開那麼久，我都忘記了，用手打他的臉好像沒有，我只有踢他，應該是我覺得不舒服，阿公對我做這樣的事情我是不喜歡的，阿公每次摸我我都不喜歡，那天也是很突然，本來以為阿公只是想摸我，就突然插進去，我看到阿公不會有陰影，但有一點點擔心阿公再對我做這種事情等語（原審卷第125至131頁），而一致證稱其有不舒服、不喜歡被告行為之情緒，且有以腳踢被告表示不舒服而不滿，並擔心此種事情再次發生等節，除可見被害人甲 從未明示同意被告為上開行為外，以被害人甲 當時之情緒反應及有以腳踢被告臉部之行為，更可見被告對被害人甲 為上開性交行為時，實已違反被害人甲 之意願。㈣又依被告於原審審理陳稱：我有在房間用手指插入甲 陰道，
因為甲 說她下面在痛，我就直接幫她檢查，甲 當時沒有推開我，我不知道伸進去（怎麼）看有沒有受傷，我是想看陰道外面旁邊肌膚有沒有受傷，甲 說她在痛，我主動手伸過去幫他檢查，我手伸過去甲 沒有拒絕，也沒有說不要等語（原審卷第33、69頁）等語，可見被告為上開性交行為之前，並未徵求被害人甲 明示之同意；衡以被害人甲 於案發當時，僅係11歲之兒童，其身體、心智、反應及判斷力，均未臻成熟，面對被告撫摸其下體及突然插入手指之行為，內心雖感到不喜歡、厭惡，然要求被害人甲 即時表示拒絕或因此有相當反應（明顯反抗、呼叫），實非易事，此由被害人
甲 於偵查中證稱，我有用腳踢被告，但踢不走等語亦可知，而被告為有相當智識及社會經驗之人，應明知上情，仍未徵得被害人甲 之明示同意，即以年齡、身體優勢為上開行為，足認被告對被害人甲 為上開性交行為時，已製造使被害人甲 處於無助、而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態，自已達於妨害被害人甲 之意思自由無疑。
㈤辯護人雖以被害人甲 於原審審理時並未陳稱事前或過程中有
拒絕、反抗之行為，且可能因爺孫、經濟關係容任被告上開行為云云，惟查：⒈被害人甲 於偵查時，已明確證稱在被告碰觸時，即有以手打被告臉部表示拒絕之意，已如前述，被害人甲 雖於原審審理時另證稱好像沒有打被告臉部，然其於原審審理時亦證述離開那麼久，全都忘記了等語（原審卷第129頁），審之本案於原審審理時（110年11月23日），距離案發當時已1年有餘，確經相當時日，則被害人甲 因此有記憶不清之情，並非難以想像；況以被害人甲 於原審審理時，一再陳述學費是阿公繳的，生活費用也是阿公處理，不希望阿公被關等節（原審卷第125至126頁），堪認被害人甲
就相關證述難免有考量被告為經濟來源之壓力，而可能有迴護被告之情，自應以時間較接近案發當時，且較未有考量相關壓力情形下之偵查中證述可採。⒉縱認辯護人所稱被害人甲 於事前或過程中未明顯拒絕等節可採，然被害人甲 案發當時僅係11歲之兒童，身體、心智及判斷、反應力均未成熟，已如前述，自無法以被害人甲 無明顯拒絕、反抗行為，遽認被害人甲 有容認被告為前開性交行為之情；且依被害人甲 始終證稱有不舒服、以腳踢被告表示不舒服、不滿等節，業經認定如前，更與容認之態度顯不相合；況被告實係以年齡、身體優勢，製造使被害人甲 處於無助、而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態，而可認已達妨害被害人
甲 之意思自由，亦如前述，是辯護人上開所認，並非可採。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均可認定，應依法論科。
肆、論罪之理由
一、按性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。查被告以其手指頭進入被害人甲 陰道內之行為，屬刑法第10條第5 項所規定之性交，自堪認定。又所謂「猥褻」，係指「性交以外」凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬刑法第16章妨害性自主罪所稱之「猥褻行為」。被告以手部撫摸被害人甲 、乙 外陰部等行為，在客觀上已足以刺激或滿足性慾，且與「性」之意涵有關，按上說明，自屬猥褻行為。
二、次按家庭暴力，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告為被害人甲 、乙 外祖母（丙）之配偶，業據被告供述明確，並有被害人甲 、乙 及證人
丙 證述可資佐證，已如前述，是被告與被害人甲 、乙 間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，且被告所為屬於家庭成員間故意實施身體上不法侵害之行為，而該當家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法妨害性自主罪章之規定論科。
三、經查，被害人甲 係98年2月生、乙 係101年8月出生，於案發時均為未滿14歲之女子，有其等年籍資料附卷可按。是核被告如犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪；如犯罪事實欄一㈡㈢所為，均係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪。
四、被告所犯1次對未滿14歲之女子犯強制性交罪，及4次對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑是否猶嫌過重等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。查被告前僅有不能安全駕駛罪經科處拘役之前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚可，其未保護年幼之被害人甲 而為上開對未滿14歲之女子為強制性交之犯行，固應給予相當之制裁，惟考量被告因一時失慮鑄成大錯，犯後於原審審理時就大部分犯行已為坦承，且已與被害人甲 、
乙 達成調解，並已給付賠償金額完畢，有臺灣臺中地方法院調解程序筆錄、國內匯款申請書等件附卷可參（原審卷第109至110、163頁），被害人甲 亦表示願意原諒被告，不要被告去關等語（原審卷第127頁），顯見被告尚有悔意，犯後態度尚稱良好，衡酌被告之犯罪情節、手段等，認客觀上尚非不可憫恕，此部分縱使量處法定最低刑度7年仍有過重，實屬情輕法重，爰依刑法第59條規定，就此部分酌減其刑，以求個案量刑之妥適平衡。至辯護人雖就被告其餘犯行亦請求依上開規定酌減等語，惟參酌被告所涉對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪之法定刑度係6月以上5年以下，相較被告犯罪情節及手段，實無情輕法重之情，爰不予減輕其刑。
伍、駁回上訴之理由原審以被告犯對未滿14歲之女子犯強制性交罪及對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪之犯行事證明確，適用相關論罪科刑之法律規定，並敘明審酌被告與被害人甲 、乙 之外祖母即證人丙 係配偶關係，不思對於年幼之被害人甲 、乙 善加對待，妥適照顧，竟為滿足個人之性慾，罔顧其等之人格發展及心靈感受，分別對被害人甲 、乙 為前開強制性交及猥褻之犯行，侵害其等之身體自主權，影響其等人格發展，被告所為殊值非難，復衡酌被告之犯罪動機、情節、手段、犯後於原審審理時尚能坦成大部分犯行，已與被害人甲 、乙達成調解，並給付賠償金完畢等情，業如前述，再衡酌被告為國中畢業之智識程度，從事貨車司機，每月收入約新臺幣4萬元、需要照顧被害人甲 、乙 及證人丙 之家庭經濟及生活狀況（原審卷第154頁）等一切情狀，就被告所犯對未滿14歲之女子犯強制性交罪及對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪分別量處有期徒刑3年8月、6月（4罪，均得易科罰金），並就得易科罰金部分定應執行有期徒刑1年及諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之折算標準，以資懲儆。經核原審判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴雖以其如犯罪事實欄一㈠部分所為應僅構成刑法第228條第1項利用權勢性交罪，或至多成立同法第227條第1項對未滿14歲女子為性交罪及原審量刑過重等語，惟被告如犯罪事實欄一㈠部分所為已達妨害被害人甲 之意思自由，業如前述，是被告此部分犯行即該當刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪；又原審判決已注意刑法第57條各款規定之適用，就其量刑詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，不得遽指為違法、不當。故被告以前詞提起上訴，均為無理由，應予駁回。至被告另請求為緩刑之宣告部分，因被告於本案所受宣告之刑已逾有期徒刑2年，是被告此部分之請求與緩刑要件不符，自無從為緩刑之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥法 官 李 明 鴻以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 111 年 8 月 16 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條第1項第2款犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之。中華民國刑法第227條第2項對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。