臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度侵上訴字第50號上 訴 人即 被 告 陳正傑指定辯護人 梁徽志律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度侵訴字第6號中華民國111年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第4526號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○係成年人，明知代號BH000-A109046女子（民國00年0月出生，真實姓名、年籍詳真實姓名對照一覽表，下稱Ａ女）係其子○○○（真實姓名、年籍詳卷）之前女友，且Ａ女係14歲以上未滿16歲之少女，乙○○於109年3月25日晚上10時許，以FB通訊軟體與Ａ女聯繫，嗣又以要取回其之前放在Ａ女○○○○○○住處（真實住址詳卷，下稱A女住處）之工具為由，於同日晚上11時許，前往Ａ女住處房間並與Ａ女聊天，隨後與Ａ女一同前往○○○○○○○○○港(下稱○○○港)附近之便利商店購買酒、飲料，再將Ａ女載往○○○港內飲酒聊天，約1小時後，乙○○與Ａ女一起返回Ａ女上開住處之Ａ女房間內喝酒、休息，乙○○竟於翌
(26)日凌晨1時許，基於強制性交之犯意，未徵得Ａ女明示、清楚之同意，不顧Ａ女閃躲動作、出聲表示不要，即以手伸入Ａ女上衣內（隔著內衣）撫摸Ａ女之胸部，再親吻Ａ女嘴巴，褪去Ａ女衣物及自身衣物後，以其性器官插入Ａ女陰道之方式，違反Ａ女意願，對Ａ女強制性交得逞。嗣Ａ女將上開情事告知同學，輾轉由Ａ女學校老師、Ａ女之父（真實姓名、年籍詳真實姓名對照一覽表，代號BH000-A109046A，下稱Ａ女之父)得知後，始報警處理，而查悉上情。
二、案經Ａ女及Ａ女之父訴由○○○警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第
2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1 項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條，亦定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被害人Ａ女即BH000-A109046、Ａ女之父即BH000-A109046A、Ａ女之姐即代號BH000-A109046B、前男友、同學、老師之姓名、年籍、Ａ女就讀學校等資料，有揭露足以識別被害人Ａ女身分資訊之虞，爰依上開規定均僅記載其代號。
二、關於證據能力部分：㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之
情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，應有證據能力。經查，本件證人即被害人Ａ女之姐於檢察官偵訊時所為之證述，雖為審判外之陳述，惟係採一問一答之證述方式，查無顯不可信之情況，又證人Ａ女之姐在檢察官偵查中所為之陳述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，而上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時亦未提出、主張任何可供證明證人Ａ女之姐於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，是本院認證人Ａ女之姐於檢察官偵訊時所為之證述，自有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又所謂「顯有不可信之情況」，是指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。經查：證人即告訴人Ａ女、證人○○○、證人○○○於偵訊時均未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，不得令其具結，非屬刑事訴訟法第158條之3規定依法應具結而未具結，其證言不得作為證據之情形，且於偵訊前業經檢察官告以應據實陳述之旨，並告訴人Ａ女於偵訊時有社工陪同在場，並無證據顯示其等受檢察官訊問之證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其之心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，且經本院踐行法定調查證據程序，向被告及其辯護人提示及告以要旨，供其等閱覽，讓其等表示意見，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得作為證據。
㈢依性侵害犯罪防治法第10條第1 項規定：「醫院、診所對於
被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、同條第3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」。再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院95年度台上字第5026號判決意旨）。卷附被害人Ａ女之為恭醫療財團法人為恭紀念醫院（下稱為恭醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，而由醫師所製作，揆諸上開說明，屬刑事訴訟法第159 條第
1 項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。㈣刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審
判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及辯護人於本院準備程序均同意有證據能力（見本院卷第67至70頁），又檢察官、被告及其辯護人就上開證據於本院審理時均表示沒有意見（見本院卷第134至137頁），且經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。
㈤傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範。本案之手機畫面翻拍照片，係透過攝影設備對現場人物、景象及行為拍攝所形成之機械性紀錄，再還原於照相紙上，因其拍攝之情形與相片所呈現之內容，是藉由攝影設備之正確性來加以保障其內容之一致性，並非人對現場情形之言詞描述本身，故非屬供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案待證事實具有自然之關聯性，又無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於上開時、地，前往告訴人Ａ女住處，及與告訴人Ａ女前往○○○港聊天喝酒等情不諱，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：我與Ａ女從○○○港回來後，我有在Ａ女住處休息，待了20分鐘，我沒有與Ａ女發生性行為云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠告訴人Ａ女為被告之子○○○之前女友，被告於109年3月25日晚
上10時許，以FB通訊軟體與告訴人Ａ女聯繫，以要取回其之前放在告訴人Ａ女住處之工具為由，於同日晚上11時許，前往告訴人Ａ女住處並與告訴人Ａ女聊天，之後並與告訴人Ａ女一起前往○○○港附近之便利商店購買酒精、飲料，再將告訴人Ａ女載往○○○港內飲酒聊天，約1小時後，2人又一起返回告訴人Ａ女住處內，於翌(26)日凌晨1時許，被告在告訴人Ａ女住處房間內休息等情，業據證人即告訴人Ａ女於偵訊證述明確(見109年度偵字第4526號卷〈下稱偵卷〉第35至37頁)，並有FB訊息對話紀錄1份在卷可佐(見偵卷密封袋第80至83頁)，且為被告於警詢及偵訊自陳在卷(見偵卷第25至27頁、第78頁)，是以此部分事實自堪先予認定。
㈡證人即告訴人Ａ女證述如下：
⒈證人Ａ女於偵訊證稱：被告是我前男友的父親，前男友是我學
校學弟，交往至109年3月25日，我與前男友交往後才認識被告，我是去前男友家才會看到被告，我與前男友交往期間，被告會傳FB訊息問候，我也會回覆，被告知道我與前男友分手，因為前男友的姑姑希望前男友成績好一點，他姑姑反對我們在一起，所以我主動提出分手；109年3月25日晚上10時許我先跟男友分手，被告用FB訊息問我為什麼跟他兒子分手，我回沒事，後來他說要跟我說一件事，當時我不知道他在門外，後來知道我就下去開門，當時是晚上11時多，只有我在家，他進家門後就問我與他兒子的事情，我們就聊他兒子，後來就去買東西，之後去○○○港，到的時候大概12點多，在○○○港的橋上坐著聊天，他有買酒，我是喝奶茶，聊了一個多小時，後來我說要回家，回家之後我有看到姐姐的機車，也有聽到姐姐跟他男友在房間講話，我家是透天，我的房間與姐姐的房間都在2樓，房間是互相在對面；當時我沒想太多，想說被告有喝酒讓他休息一下，進到房間後，被告就在房間內的地板玩他的手機、喝他的酒，我在床上做我自己的事，他說很累想要休息，我就讓他躺在床上，他躺在床上，我當時靠著牆壁，他躺下之後，我也一樣在玩手機，我想他會想睡覺，就沒有管他，我背對他看手機影片，他跟我說想要跟我一起看，就在我背後毛手毛腳，他先用手摸我的腰，從背後以一隻手伸到我的衣服內摸我的胸部，是隔著內衣，我有做閃躲的動作，他可能沒有察覺到，因為我的動作有點小，我也沒有說不要，因為當時覺得很害怕，當時有想過要叫姐姐，但沒有行動，因為我害怕事情會傳開來，摸完胸部以後，被告開始親我的嘴巴，我有想要做推的動作，但沒有做，他接下來就脫我的衣服，過程中我也沒有阻止的動作，有講一次不要，但很小聲，他可能沒聽到，他當時意識看起來是正常的，他把我全身的衣服都脫光了，他的衣服也脫光了，之後他的性器官就進到我性器官，發生了性行為，過程中我都沒有反抗，就一直沒有聲音，他沒有戴保險套，射精在體外，然後他穿好衣服就走了，我就留在床上，他離開後我沒有跟姐姐說，我有去清洗等語(見偵卷第35至38頁)。
⒉證人Ａ女於原審審理時證稱：被告於109年3月25日晚上有到我住處找我，當時他說要告訴我事情，我不知道什麼事，當時他說他在門外，後面他說要跟我拿之前放在我這裡的工具袋，那時聊天口渴，就請他載我去買飲料，因為家裡附近沒飲料店，他就載我去○○○港那邊便利商店買東西，我們在○○○港那邊聊天待了差不多1小時，後來回到我家，他進到房間是喝他的酒，玩他的手機，我坐在床上做自己事情，後來他說想休息一下，我就讓他躺在床上，我是靠牆壁，我想說他要睡覺，我就背對他，他後來說想跟我一起看手機，之後就對我毛手毛腳，一隻手摸我腰，用另一隻手伸進我衣服摸我胸部，有隔著內衣，我有躲閃動作，但他沒察覺，因為我動作有點小，然後他就開始親我嘴巴，我也有說不要，他沒管我就繼續，他就開始脫我衣服，他有脫他衣服，接著把他性器官放入我的性器官內，之後我沒聲音也沒動作，做完他就穿衣服走了，我就去洗澡隔天接著上課，當天我姐姐也在家，在她房間，被告跟我發生性行為不是我願意，因為我太害怕沒遇過這件事，不知道要怎麼處理，我怕事情傳開，被別人知道，怕別人對我會有異樣眼光，本案後我跟被告有短暫訊息往來，而且我本來以為是前男友，後來才發現是被告，發生後我因為害怕，不知道怎麼處理這件事情，才跟我比較好的朋友講(見原審卷第132至135頁)；當天被告來找我時是我自己在家，我跟被告去完○○○港後，姐姐跟她男友才回來，我會跟○○○說這件事，是因為○○○那時想跟我復合，剛好○○○在我身邊，我看過○○○字條，我說不想跟○○○復合，因為被告強姦我，我跟○○○說我有反抗，被告身上有刺青，我忘記是背還是手部等語(見原審卷第138至139頁、第148頁)。
㈢告訴人Ａ女於109年4月25日至為恭醫院檢驗結果，其陰部於11
、2、7點鐘方向有陳舊性裂痕等情，此有為恭醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可稽（見偵卷密封袋第7至11頁)，而被告之入珠位置為其包皮12點、3點、6點鐘位置，即生殖器上方2顆、下方1顆，此有入珠照片2張及為恭醫院乙種診斷證明書1份在卷可稽(見原審證物存置袋第17頁及本院卷第13頁)，恰與Ａ女陰部裂痕分布角度相似，亦足以佐證被告確有與Ａ女發生性行為。
㈣觀諸證人Ａ女上開證述情節，前後一致，對於本案案發前被告
何以至證人Ａ女住處、一同前往超商購買酒精、飲料、前往○○○港飲酒聊天後再返回證人Ａ女住處等情，與被告所述相符(即被告前揭自陳事項)，且所述情節另有下列證據足以佐證：
⒈證人Ａ女之姐於警詢證稱：109年3月25日23時許至26日凌晨1
點多，我當時不在家，人在外面吃宵夜，大約在109年3月26日凌晨1時許回到家後，我就直接進到我房間等語(見偵卷第47頁)；又證人Ａ女之姐於偵訊證稱：我有看過被告單獨與Ａ女在Ａ女房間，通常是晚上7時到12時間，我沒有印象於109年3月間在凌晨1、2時看到被告與Ａ女在Ａ女房間，109年3月26日凌晨我沒有聽到Ａ女與被告回來，我們房間距離很近，但如果他們很小聲我就不會聽到聲音，如果他們有把門關上，我的門也有關上，燈光就會透不過來等語(見偵卷第97至98頁)，核與證人Ａ女前揭關於其與被告於案發日由○○○港返回Ａ女住處時，Ａ女之姐已在房間內之證述情節相符。
⒉證人○○○於偵訊證稱：我於國中一年級開學後的3個月即
108年底與Ａ女交往，分分合合，我姑姑知道我跟Ａ女在一起，姑姑很反對我跟她在一起，因為她比我大等語(見偵卷第88頁)，核與Ａ女所述係證人○○○之姑姑反對其等2人交往相符，故Ａ女亦無因為與證人○○○分手而設詞故意誣陷被告之動機。
⒊證人○○○於偵訊證稱：我是Ａ女國中同學，不同班，我跟她幼稚園就認識，知道Ａ女之前的男友是○○○，Ａ女有跟我說過○○○的父親強姦她，當時是在學校時，下課時間她跟我講的，具體時間忘記了，當時情況是○○○想跟Ａ女復合，○○○寫字條給她要跟她復合，當時我跟Ａ女在一起，她就說不想要跟○○○復合，因為○○○的父親強姦她，她說○○○的父親將她拉進去房間，她有反抗，她沒有提到如何反抗，當時只有我跟她在，我也有問過Ａ女，Ａ女說有跟○○○、○○○講過這件事等語(見偵卷第107至108頁)；又證人○○○於原審審理時證稱：我與Ａ女是從幼稚園開始認識，小學也是同校，國中是同學校不同班，我知道Ａ女與○○○交往的事，也聽過Ａ女跟我講○○○的爸爸強姦她，大概是國三下學期，當時是下課時間，在學校教室外面的走廊座椅，當時Ａ女會講到這件事，是○○○有寫紙條給她說想要復合，後來才去講到○○○的爸爸有強姦她，當時Ａ女好像是講性侵吧，後來這件事情傳開來，Ａ女並沒有講性侵的細節，Ａ女說她有反抗，但沒有說怎麼反抗等語(見原審卷第276至279頁、第283至284頁)。依證人○○○上開證述，足認Ａ女於本案案發後係因被告之子○○○向Ａ女表示欲復合，Ａ女認為○○○之父即被告曾性侵其，故認為其不適合再與○○○復合，乃說出本案等情，核與Ａ女證述情節相符，亦足以佐證Ａ女證述之可信性。
⒋證人即Ａ女之班導師○○○於原審審理時證稱：我知道本案是因
為有同學告知我，當時那兩位同學有跟我講到他們聽到是同學的爸爸跟Ａ女發生性行為，但如何發生跟整個細節部分沒有講得很清楚，當時同學告訴我的狀況是Ａ女告訴他們的，是Ａ女說她沒有想要，然後他們就說是算強迫性的，我就想這是不是有涉及妨害性自主，才會在輔導內容上記載「此案涉及刑事責任」，我有跟Ａ女談到這件事，但沒有問得很細，我問她說怎麼沒有呼救或是掙扎，她那時還說因為姐姐在隔壁，然後怕會把姐姐她們叫來，就會有困擾還是什麼的，Ａ女有講被告好像有帶她去買飲料，然後回來就去房間，然後就發生此行為；我後來有跟Ａ女的爸爸講電話告知此事，她爸爸得知後情緒不穩定，所以有再聯繫Ａ女的姐姐等語(見原審卷第382至385頁、第388頁、第391頁)。依證人○○○上開證述，足認證人○○○聽聞自告訴人Ａ女所述案發當日有與被告前往超商、回告訴人Ａ女住處發生性侵乙節，均與告訴人Ａ女證述本案情節相符，並有告訴人Ａ女就讀之國中108學年訪談紀錄在卷可佐(見原審證物存置袋第30至31頁)，足以佐證告訴人Ａ女前開證述之可信性。再者，亦可證並非告訴人Ａ女主動向學校師長提及本案，而係因告訴人Ａ女向他人述說本案後，由其他同學得知，乃告知告訴人Ａ女之導師，實難認告訴人Ａ女有藉此設詞誣陷被告之動機。
㈤被告於109年3月26日凌晨對Ａ女強制性交後，於同日晚上以LI
NE對話，被告並表示「妳為什麼要傷害自己」、「妳割手和大腿是為什麼」、「他（按即被告之子）剛剛問我昨晚有沒有看到妳的手怎樣」、「我說沒有」、「他就說妳自己割手」、「連大腿也有」、「叫我不要跟妳是是他跟我說的，要不他又要被妳罵」、「妳為什麼要怎樣做」、「為何不說」、「不可能沒原因，我想因該是我錯」等語（見Ａ女提供其與被告之LINE對話紀錄截圖（見偵卷密封袋第91至93頁），暫不論告訴人Ａ女為何傷害自己，惟被告於109年3月26日凌晨對告訴人Ａ女強制性交後，於同日其子放學後告知其告訴人Ａ女以割手及大腿之方式傷害自己後，被告顯然認為告訴人Ａ女傷害自己係因自己錯誤之行為所造成。
㈥按刑法第16章妨害性自主罪章所保護之法益為個人性自主決
定權，即個人享有免於成為他人性客體的自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展的完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺的基本權利。強調「性自主決定權」即「性同意權」，意指任何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意的基礎上，絕對是「 No meansNo」「only Yes means Yes」，即「說不就是不！」、「她（或他）說願意才是願意！」、「沒有得到清楚明瞭的同意，就是不同意！」。申言之，要求性主動的一方有責任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同意」（但排除對未滿16歲、心智障礙、意識不清、權力不對等或以宗教之名行誘騙之實者）之行為，鼓勵「溝通透明化」並「尊重對方」。因此，對方沉默時不是同意，對方不確定或猶豫也不是同意，無所謂「沒有說不行，就等於願意」或有「半推半就」的模糊空間，避免「性同意」成為性侵害事件能否成立的爭議點。猶不得將性侵害的發生歸咎於被害者個人因素或反應（例如不得將被害人穿著暴露或從事與性相關之特殊行業等作為發生性行為的藉口，或指摘被害人何以不當場求救、立即報案、保全證據，或以被害人事後態度自若，仍與加害者保有曖昧、連繫等情狀即推認被害者應已同意而合理化加害者先前未經確認所發生的性行為），卻忽視加害者在性行為發生時是否確保對方是在自願情況下的責任（最高法院110年度台上字第2496號判決意旨參照）。查被告之子○○○為告訴人Ａ女之前男友，即被告為告訴人Ａ女前男友之父親，2人不論就輩份或年紀均有相當之差距，亦非男女朋友，然被告對告訴人Ａ女為前開性交行為時，並未得到告訴人Ａ女之同意，且告訴人Ａ女於過程中確曾以閃躲動作、小聲表示不要等方式拒絕被告，依上開說明，被告既未妥善詢問告訴人Ａ女意願、明確徵得告訴人Ａ女同意，即趁告訴人Ａ女該時為年僅15歲之國中學生，社會經驗不足、突遇此事害怕而不敢反抗，且若其呼喊將使此事曝光並傳開來，致引起他人異樣眼光之困擾，而不知如何處理此事之際，對告訴人Ａ女為性交行為得逞，自不得以告訴人Ａ女未有積極明顯之反抗、呼救等行為，即認其所為未違反告訴人Ａ女之意願。
㈦被告及其辯護人雖以：Ａ女證述過程中沒有反抗，證人○○○證述Ａ女自稱有反抗，Ａ女供述前後不一，依109年4月25日診斷證明書顯示Ａ女身體四肢沒有挫瘀傷，可以排除本案有實施強制力，Ａ女無法說出被告全身有刺青、入珠，可以排除二人有性交事實，診斷證明書講到Ａ女外觀跟精神是沒有異常，與一般性侵害案件被害人會有非常強大的情緒波動顯然不一樣，可以排除有違反Ａ女意願等語置辯。惟查：
⒈依Ａ女上開證述，可知Ａ女僅有閃躲動作、小聲說不要而拒絕被告，並未有其他積極反抗動作，故Ａ女未有相關肢體傷勢，亦屬合理。且Ａ女雖未有積極反抗動作，然其既有閃躲動作、小聲說不要等行為，與其向證人○○○表示有反抗一節，應無矛盾之處。
⒉告訴人Ａ女於案發時年僅15歲，其於遭被告性侵時事出突然，
而處於緊張慌亂之際，豈有心思注意、檢驗被告是否有入珠，是以自不得以告訴人Ａ女無法說出被告有入珠，即排除二人有性交事實，而為有利被告之認定。又告訴人Ａ女於原審審理時證述被告身上有刺青，然其忘記哪裡有刺青等語（見原審卷第148頁），惟告訴人Ａ女於遭被告性侵時，因事出突然，而處於緊張慌亂之際，豈有心思記憶被告之身體何處有刺青，更何況依原審所拍攝被告身上刺青部位有背部、胸部、右前臂、左手、左上臂、小腿等多處，且該等刺青均係以黑色線條呈現，而非加以顯眼之彩色，是以告訴人Ａ女於遭認識之人性侵時，其難道應注意並一一清楚記下被告身上之何部位有刺青，以待證述時一一指明被告之背部、胸部、右前臂、左手、左上臂、小腿等多處均有刺青，甚至刺青之圖樣、顏色為何，否則即可排除被告對其有性交之事實，而不應將注意力集中在性侵害此事上嗎？是以自不得以告訴人Ａ女無法一一說出被告身上何部位有刺青，即排除二人有性交之事實，而為有利被告之認定。
⒊被害人有無創傷後壓力症候群與個案身心狀態、社會環境、
家庭支持等因素有關，並非必然有之，況告訴人Ａ女將此事告知同學及前往驗傷時，距案發已有約1個月，情緒可能已經沉澱或得到調適，是以自不能以告訴人Ａ女於案發後未有較大之情緒反應，即反證其並未遭受性侵害。㈧綜上，被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事
證已臻明確，被告故意對少年犯強制性交犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。
三、論罪部分：㈠被告係成年人，此有其年籍資料在卷可稽，而Ａ女係94年2月
出生，此有其全戶戶籍資料及真實姓名對照一覽表各1份在卷可稽（見偵卷卷末密封袋），是以核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪。
㈡被告對Ａ女為強制性交行為前親吻Ａ女嘴巴、撫摸Ａ女胸部之猥
褻行為，核係著手強制性交前之階段行為，爰不另論罪（最高法院74年度台上字第6056號判決同此意旨）。
㈢被告係成年人，其故意對少年Ａ女犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
㈣被告前於101年間，因竊盜案件，經臺灣高雄地法院101年度
審易字第1151號判決判處有期徒刑6月確定，經入監執行，甫於107年1月16日易科罰金出監執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯。本院審酌被告前案所犯與本案所犯之罪質雖異，惟被告於前案執行完畢後2年餘即再犯本案，且依被告本案所犯情節，因累犯加重其最低本刑，尚無司法院釋字第775號解釋所謂加重最低本刑致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1項之規定，遞加重其刑。
四、原審以被告上開成年人故意對少年犯強制性交犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第221條第1項、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有竊盜、施用毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害兵役等之犯罪科刑紀錄(累犯部分不重複評價），素行難稱良好，竟仍不思自省，未能正確理解男女互動之界限、並尊重他人之性自主權利，僅為滿足一己私慾，漠視Ａ女之性決定權及身體控制權，利用Ａ女信任為其前男友父親之關係，藉故與Ａ女外出聊天後再返回Ａ女住處與Ａ女共處一室之機會，違反Ａ女意願而對Ａ女為前述強制性交之行為，已造成Ａ女難以抹滅之心理創傷，實應嚴予譴責非難，兼衡其犯後飾詞否認強制性交犯行，且迄未獲Ａ女原諒，另審酌被告於原審審理中自陳其職業、收入、智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。經核原審判決認 事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、關於上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：
⒈若被告有對Ａ強制性交，則Ａ女之身體、四肢理應至少會有挫
、瘀傷之情形，然Ａ女身體、四肢均無明顯傷勢，且始終無法提出其他證據以證明其有任何之受傷情形 ，故自不能執此認定被告有強制性交犯行。
⒉被告之生殖器於12點鐘、3點鐘、6點鐘方向有入珠，此有為
恭醫院乙種診斷證明書1份在卷可稽，則Ａ女陰部於前揭入珠位置理應會有前揭位置之撕裂傷，然Ａ女陰部撕裂傷為
11、2、7點鐘方向，與被告入珠位置相反且角度不對，自不能證有被告有強制性交犯行，況入珠之生殖器若有插入，Ａ女少不更事，理應造成相當嚴重之撕裂傷，而非診斷證明書所載之陳舊撕裂傷。
⒊Ａ女於偵訊時稱其於過程中沒有反抗，惟證人○○○稱Ａ女自稱有反抗，此部分Ａ女容有供述前後不一之矛盾情事，請撤銷原判決，改諭知被告無罪等語。
㈡本院查：⒈依告訴人Ａ女上開證述，可知告訴人Ａ女僅有閃躲動作、小聲
說不要而拒絕被告，並未有其他積極反抗動作，故告訴人Ａ女未有相關肢體傷勢，亦屬合理；又告訴人Ａ女於遭被告強制性交後1個月始至醫院驗傷，若告訴人Ａ女之身體、四肢有挫、瘀傷，則1個月後依常理該挫、瘀傷亦應早已消失殆盡，是以自不得以告訴人Ａ女身體、四肢均無明顯傷勢，即認定被告無強制性交犯行，是以被告此部分上訴所陳並無足採。
⒉醫師就受理疑似性侵害事件驗傷診斷書上有關陰部幾點鐘有
撕裂傷及被告之生殖器於幾點鐘方向有入珠之記載，均係以目測大約方向為記載，而非以精確之量角器予以精確度量，而1點鐘之角度可能即有左右各約15度之偏誤，況被告以其生殖器插入告訴人Ａ女陰道之角度及告訴人Ａ女該時之體位是否均如量角器般上下左右完全擺正，顯有疑問；再一般性交男性之生殖器均有數次或多次抽插女性陰道之情形，而非僅一次插入而已，是以告訴人Ａ女之陰部撕裂傷亦極有可能係被告之生殖器數次抽插所造成，惟因被告之生殖器有入珠，故更易造成告訴人Ａ女陰部之撕裂傷，且因告訴人Ａ女於遭被告強制性交後1個月始至醫院驗傷，故該撕裂傷已因時間之經過而呈陳舊性撕裂傷，是以自不得以Ａ女陰部撕裂傷為2、
11、7點鐘方向，與被告入珠位置、角度不對，即認被告無強制性交犯行，是以被告此部分上訴所陳亦無足採。
⒊證人Ａ女於偵訊過程中即證稱：被告從背後以一隻手伸到我衣服內摸我胸部，我有做閃躲的動作，但被告可能沒察覺到，因為當時我覺得很害怕，所以沒有說不要，當時姐姐在對面房間，我有想過要叫姐姐，但沒有行動 ，因為我害怕事情會傳開來；被告脫我的衣服，我有講一次不要，我有不斷的反抗等語（見偵卷第37至38頁），而證人○○○於偵訊證稱：Ａ女說她有反抗，但沒有提到她如何反抗等語（見偵卷第107頁），是以證人Ａ女既稱其有做閃躲及於被告脫其衣服時有講一次不要，並不斷反抗，並因怕叫姐姐將使其遭強制性交之事會傳開，故不敢大聲喊叫，此與證人○○○之證述並無何完全不符之處，且被告既未妥善詢問證人Ａ女意願、明確徵得證人Ａ女同意，即趁證人Ａ女該時為年僅15歲之國中學生，社會經驗不足、害怕而不敢反抗，又怕一喊叫即會驚動在對面的姐姐，將會使證人Ａ女遭前男友之父即被告性侵害之事傳開，而遭受他人異樣之眼光，此為證人Ａ女極度不願意之事，是以證人Ａ女於不知如何處理此事之情形下，讓被告對其强制性交得逞，故自不得以證人Ａ女未有積極明顯之反抗、呼救等行為，而認被告所為未違反證人Ａ女之意願。是以被告此部分上訴所陳亦無足採。
⒋綜上所述，本案被告上訴意旨所陳均無足採，且被告及其辯
護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，被告上訴為無理由，應予以駁回其上訴。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜永浩提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 何志通
法 官 吳進發法 官 石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳儷文
中 華 民 國 111 年 6 月 7 日附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。