臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易緝字第287號上 訴 人即 被 告 許興仙上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度易字第393號中華民國109年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度毒偵字第299號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，免刑。
犯罪事實
一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年1月18日11時許，在苗栗縣○○市○○路00○0號000室，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因另案為警持竊盜案之拘票前往上址拘提，警察於徵得甲○○同意後採其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，檢察官及被告於本院審理時分別稱同意作為證據使用及沒有意見（見本院卷第225至227頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷第225至229頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，自具有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員非法取得，又與本案待證事實具有關聯性，依法亦有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第67、71、98頁，本院卷第227頁），且員警經被告同意採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，亦有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心實驗編號0000000號尿液檢驗報告、苗栗縣警察局苗栗分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表及勘察採證同意書（見毒偵卷第25至27頁）在卷可憑。足認被告之自白與事實相符，其施用第二級毒品之犯行，堪予認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
四、刑之免除：㈠本件被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月
15日修正公布，並新增第35條之1過渡規定，均自109年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第20條規定：「(第1項未修正)犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。(第2項未修正)觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。(第3項修正為)依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」修正後同條例第35之1條第2款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」修正後同條例第35之1條第2款顯屬刑法第2條第1項之特別規定，應優先適用，是依修正後上開規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用第一級、第二級毒品罪者，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定；就修正施行前犯施用第一級、第二級毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院應依修正後之規定處理；倘係3年後再犯之案件，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。
㈡被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無
繼續施用毒品之傾向，於90年3月9日釋放出所而執行完畢；復因施用毒品案件，經法院裁定入戒治處所施以強制戒治，於戒治期間停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣因撤銷停止戒治，於92年2月26日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第76至77、108頁）。被告本案於109年1月18日11時許，施用第二級毒品之所為，距最近1次強制戒治執行完畢出所日（92年2月26日）相距已逾3年。揆諸前揭說明，本案應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定。
㈢本院依前揭說明及規定，於109年10月8日以109年度上易字第
1019號裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月確定在案，嗣被告逃匿由本院發佈通緝，於111年3月24日為警緝獲歸案，為臺灣苗栗地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第746號觀察勒戒處分執行指揮書執行臺灣苗栗地方法院110年度毒聲字第97號觀察勒戒裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，執行後經法務部○○○○○○○○附設勒戒處所評估結果，認被告無繼續施用毒品傾向，於111年4月28日釋放出所等情，有本院109年度上易字第1019號109年10月8日裁定、本院111年4月7日111年中分高刑善銷字第6號撤銷通緝書、臺灣苗栗地方檢察署111年5月24日苗檢松正111院觀執緝1字第1119012612號函暨所附執行指揮書、法務部○○○○○○○○附設勒戒處所有無繼續施用毒品傾向證明書、有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表在卷足憑（見本院上易1019號卷第103至106頁，本院卷第67、159至167頁）。是依毒品危害防制條例第35條之1第2款之修正本旨，就被告本案施用毒品之行為，應為免刑之判決。
五、本院之判斷原判決以被告施用第二級毒品之犯行事證明確，予被告論科，固非無見。惟其未及適用修正後毒品危害防制條例相關規定予以審認處理，尚有未合。被告上訴意旨請求從輕量刑，固無足取，惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另諭知被告免刑之判決。
六、沒收扣案之甲基安非他命8包，非被告所有且與被告本案施用毒品犯行無關，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第99頁），既無證據證明與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收銷燬，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，毒品危害防制條例第10條第2項、第35條之1第2款，判決如主文。
本案經檢察官蕭慶賢提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 林宜民法 官 邱鼎文以上正本證明與原本無異。 不得上訴。
書記官 陳宜屏中 華 民 國 111 年 6 月 22 日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。