臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第1052號上 訴 人即 被 告 楊翔富上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第750號，中華民國111年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第2901號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告丙○○（下稱被告）上訴意旨略以：被告所為實該受非難、譴責，然確有庶民於生計、侍親之苦楚，母親只有一個，七旬好幾，蹣跚支杖，臥榻不便自理，餵食、侍藥、健康、復健等照護，被告苦揹重擔，只因長照不易雇請，彼時故有園區外包工程可謀，鋼骨架工，武藝俱全，只為多份工資，不僅外勞爭食，爛尾樓工程常態性拖欠、苛扣，上有老，下有被告孤自問天。被告誠惶誠恐，懇請鈞上慈憫，被告確係有慈母須長期照護，悛悔、改過常伴，長在我心。
望呈請允准，蒙鈞上改判，予被告得易科罰金之科刑，復能另聲請易服社會勞動之機會，以盡人子孝親之務。
三、被告上訴意旨雖請求從輕量刑，然查，原審量刑時業已審酌被告前因違反毒品危害防制條例、恐嚇取財得利案件，經減刑及定應執行刑為15年1月，入監執行後於106年4月17日假釋出監，於108年12月2日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，素行非佳，不思以正途謀取財物，為滿足自己私慾，圖以不勞而獲方式，竊取他人財物，欠缺尊重他人財產權之觀念，法治觀念淡薄，行為殊值非難，被告犯後坦認犯行，因告訴人無調解意願，而未能與告訴人成立調解之情況，衡及被告所竊得物品之價值，被告自陳為高中畢業，入監前從事台積電外包工程，月收2萬多元，無未成年子女，要扶養母親等一切情狀，就其所犯2罪分別量處有期徒刑8月、7月，暨定其應執行刑為有期徒刑10月。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨再以原審業已詳為審酌判斷之事項請求從輕量刑，其上訴為無理由。此外，被告在本院未提出其他有利之證據及辯解，其上訴無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳信郎提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 10 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 周瑞芬法 官 陳慧珊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李淑芬中 華 民 國 112 年 1 月 10 日附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決 111年度易字第750號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 丙○○ 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號籍設臺中市○○區○○路0段000號（即臺
中市○○區○○○○○○○居○○市○○區○○路000巷00弄00號（現另案於法務部矯正署臺中監獄臺中分
監執行中）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第2901號），本院判決如下：
主 文丙○○犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。未扣案犯罪所得新臺幣柒仟貳佰柒拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。未扣案犯罪所得新臺幣柒佰貳拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、丙○○意圖為自己不法之所有，竟持客觀上足為兇器使用之剪刀，各基於竊盜之犯意，於民國110年9月23日及110年10月7日，二次駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，至臺中市○○區○○○街000號工地，分別竊取由乙○○管領之電纜各一批（長度各為200米、20餘米，共計220餘米，起訴書誤載為300米，應予更正），得手後即將該等電纜線搬至上開車輛內，駕駛逃離現場，並將上開電纜線變現新臺幣（下同）8000元花用殆盡。嗣乙○○查覺失竊報警處理，經警循線查知上情。
二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院審理時對於該證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另以下所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，業據本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，以之資為認定事實之基礎自屬合適，應認有證據能力。
二、訊據被告對前揭犯罪事實坦承不諱，核與證人即告訴人乙○○於警詢中證述之被害情節大致相符（見臺灣臺中地方檢察署〈以下未註明者均同〉111年度偵字第2901號卷〈下稱偵卷〉第27頁至第35頁），並有警員職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視器畫面翻拍照片、臺中市政府警察局清水分局明秀派出所受理各類案件紀錄表等件在卷可參（見偵卷第37頁、第47頁至第67頁、第77頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。故本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；又該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院79年台上字第5253號判例及90年度台上字第1261號判決意旨可資參照）。查本案被告本案兩次竊盜犯行所攜帶之剪刀，既足剪斷電纜線，依日常生活經驗，客觀上自屬於足對人之生命、身體、安全構成威脅，屬具有危險性之兇器無疑。是核被告所為，各係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪（共2罪）。被告上開2次犯行間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
（二）按構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號參照）。查檢察官於起訴書及本院審理時，已指明被告執行完畢之前案，且本案被告於本院審理時，經檢察官詢問後，對其有起訴書所載受有期徒刑執行完畢之情節並不爭執（見本院卷第82頁），應認就被告有何構成累犯之事實或應予加重其刑之必要，已主張或具體指出證明方法，然本院審酌被告所犯前案與本案行為樣態、罪質尚有差異，尚難認行為人有其特別惡性，揆諸大法官解釋意旨，無庸依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑，而係列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。
（三）爰審酌：被告有因違反毒品危害防制條例、恐嚇取財得利案件，經減刑及定應執行刑為15年1月，入監執行後於106年4月17日假釋出監，於108年12月2日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，素行非佳，不思以正途謀取財物，為滿足自己私慾，圖以不勞而獲方式，竊取他人財物，欠缺尊重他人財產權之觀念，法治觀念淡薄，行為殊值非難，被告犯後坦認犯行，因告訴人無調解意願，而未能與告訴人成立調解之情況（見本院卷第87頁），衡及被告所竊得物品之價值，被告自陳為高中畢業，入監前從事台積電外包工程，月收2萬多元，無未成年子女，要扶養母親（見本院卷第83頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行刑，以示懲儆。
四、沒收
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；且犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。
被告於本院審理時供稱：二次行竊所得電纜一次一起拿去變賣，全部得款8000元等語（見本院卷第81頁），上開變賣所得款項屬刑法第38條之1第4項所稱「變得之物」，核屬被告之犯罪所得，未扣案，亦未發還告訴人，爰依照被告二次行竊電纜線長度之比例，分別估算被告二次行竊之犯罪所得（200米及20餘米，以200:20之比例估算，8000元應比例拆分為7273元、727元），於各該主文欄下依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條第2項前段、第38條之2第2項定有明文。本案被告二次行竊所持剪刀並未扣案，非違禁物，且欠缺刑法上重要性，無庸宣告沒收。
（三）再按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。本次修法將沒收列為專章，具獨立之法律效果，業與舊法將沒收列為從刑屬性之立法例不同，故宣告多數沒收之情形，已非數罪併罰。因此法院於定其應執行之刑
主文項下，應毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳信郎提起公訴，檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 21 日
刑事第十八庭 法 官 張美眉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 賴惠美中 華 民 國 111 年 9 月 21 日
附錄論罪科刑法條中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。