臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第243號上 訴 人即 被 告 林奇霏選任辯護人 陳國華 律師
蕭馨怡 律師上 訴 人即 參與人 魏林寶惠上 一 人代 理 人 徐豐益 律師上列上訴人等因被告背信案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第1419號中華民國111年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第4034號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林奇霏部分，撤銷。
林奇霏犯如附表一編號一、二所示之罪，各處如附表一編號一
、二「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、林奇霏係國益投資股份有限公司（下稱國益公司）之股東，國益公司於民國81年間，即經主管機關撤銷登記，其後清算多年未能完結。林奇霏於107年3月30日經臺灣臺北地方法院以107年度司字第16號民事裁定選派為國益公司之清算人，依法負責為國益公司處理了結現務、收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損以及分派賸餘財產等事務，並不包括權利之拋棄或免除債務人債務。詎林奇霏竟先、後2次分別基於意圖為第三人即魏林寶惠（為林奇霏之姑姑）不法之利益及損害國益公司之利益之背信犯意，而分別為下列之背信行為：
(一)林奇霏於與國益公司之股東魏林寶惠會算後，已知魏林寶惠尚積欠國益公司新臺幣（下同）598萬7,631元，且當時魏林寶惠名下仍有保單、存款、股票並持有國益公司之股份，並非無任何財產可供執行，又魏林寶惠對第三人法商法國巴黎人壽保險股份有限公司（以下簡稱巴黎人壽公司）臺灣分公司保單之月配息債權，亦經臺灣臺北地方法院以103年度司執字第39256號核發債權移轉命令在案，該公司持續按月將魏林寶惠保單之月配息匯款至國益公司帳戶，詎林奇霏卻於108年8月1日，代表國益公司與魏林寶惠簽立和解書，約定免除魏林寶惠所積欠國益公司598萬7,631元，及自86年5月18日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息之債務，並於同年8月6日，代表國益公司具狀向臺灣臺北地方法院聲請撤回對魏林寶惠強制執行之聲請，致生損害於國益公司對魏林寶惠之債權。
(二)林奇霏不惟代表國益公司免除魏林寶惠上開高額債務，竟又於108年12月17日，另以返還股本、分配盈餘為名目，先、後由國益公司匯款共計131萬1,378元（102萬0,410元＋29萬0,968元＝131萬1,378元）至魏林寶惠設於日盛國際商業銀行營業部帳號00000000000000號帳戶，致生損害於國益公司之財產【魏林寶惠嗣於109年6月11日，曾匯款返還予國益公司3萬1,676元，故魏林寶惠因林奇霏此部分之背信行為而自國益公司實際取得而尚未返還之金額為127萬9,702元（131萬1,378元－3萬1,676元＝127萬9,702元）】。
二、案經國益公司訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第260條第1款規定，發見新事實或新證據者，得對於不起訴處分已確定之同一案件再行起訴；又所稱之新事實或新證據，係指案件於不起訴處分前，未經發見，至其後始行發見者，或不起訴處分前，已經提出之證據，未經檢察官調查、斟酌者為範圍（最高法院84年度台上字第5896號判決意旨參照）。又所謂新事實或新證據，祇須為不起訴處分以前未經發現之事實或證據，且足認被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要，經檢察官就其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，而為實體上之裁判（最高法院103年度台上字第3120號判決意旨參照）。經查，被告林奇霏就上揭犯罪事實欄一、(一)部分，前曾經告訴人國益公司其他股東之繼承人林俊宏（為上訴人即被告林奇霏〈下稱被告林奇霏〉之堂兄）向臺灣臺中地方檢察署告發，經該署檢察官以109年度偵字第24269號偵查後為不起訴處分（見偵4034卷第69至72頁）確定，惟檢察官於該不起訴處分前，未調查、斟酌告訴人國益公司之股東名簿、上訴人即參與人魏林寶惠（下稱參與人魏林寶惠）綜合所得稅各類所得資料清單、稅務電子閘門財產所得調件明細表、臺灣集中保管結算所股份有限公司110年3月2日保結固資字第0000000000號函及檢附客戶存券異動明細表等資料、中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單、告訴人國益公司存摺內頁影本、巴黎人壽公司臺灣分公司110年3月2日巴黎(110)壽(保)字第3006號函、臺灣臺北地方法院民事執行處108年8月18日北院忠103司執壬字第39256號通知、108年度司字第243號民事裁定等證據，即逕認參與人魏林寶惠名下無任何財產可供執行，並認被告林奇霏免除參與人魏林寶惠對告訴人國益公司之債務，係為使清算程序順利進行，並未違背清算人之義務而損害告訴人國益公司之利益，而上揭犯罪事實及證據，既為檢察官為該不起訴處分前所未調查、斟酌，應屬刑事訴訟法第260條第1款所稱之新事實、新證據，檢察官依前開規定就同一案件再行訴追，依法並無違誤，先予敘明。
二、證據能力之說明：本判決以下所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，且均係依法定程序合法取得，而查無依法應排除其證據能力之情形，復經本院依法踐行證據調查程序，自均得作為本院認事用法之依據。
貳、實體部分：
一、認定被告林奇霏犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告林奇霏對於上揭背信2次之犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第345至346頁），且查：
(一)被告林奇霏前開自白，復有告訴人國益公司之代表人即現任清算人蕭嘉豪律師於本院審理時之陳述（見本院卷第351、352至353頁）在卷可稽，並有和解書、臺灣臺北地方法院108年8月18日北院103司執壬字第39256號通知、股東名簿、股東同意書、告訴人國益公司108年度營利事業投資人明細及分配盈餘表（見他139卷第53、55、57至59、75至79、101至
105、109頁）、參與人魏林寶惠之財政部臺北國稅局中正分局107、108年度綜合所得稅各類所得資料清單、臺灣臺北地方法院106年度司字第130號聲請狀、準備程序筆錄、臺灣臺北地方法院108年度司字第243號民事裁定、稅務電子閘門財產所得調件明細表、告訴人國益公司設於合作金庫銀行大安分行帳號0000000000000號帳戶存款存摺封面及內頁影本、臺灣集中保管結算所股份有限公司110年3月2日保結固資字第0000000000號函及檢附參與人魏林寶惠客戶存券異動明細表、登錄帳戶存券異動明細表、保管帳戶各專戶客戶餘額表、保管帳戶客戶餘額表、投資人於各專戶無資料明細表、參與人魏林寶惠設於臺北正義郵局帳號0000000-0000000號申請人資本資料、客戶歷史交易清單、定期儲金存單歷史交易活動詳情表、巴黎人壽公司臺灣分公司110年3月2日巴黎(110)壽(保)字第0000號函、臺灣臺北地方法院107年司字第16號民事裁定、國益公司股東同意書、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入收據、臺灣高等法院86年度重上字第318號、臺灣臺北地方法院86年度重訴字第489號民事判決及確定證明書、告訴人國益公司民事聲請強制執行狀、臺灣臺北地方法院103年度司執字第39256號債權憑證、告訴人國益公司設於合作金庫銀行大安分行帳號0000000000000號歷史交易明細查詢結果、告訴人國益公司自巴黎人壽公司臺灣分公司受償彙整表（見偵4034卷29至31、37至53、65至67、81至84、91至97、127至147、219至225、235至255、285至292、296至299頁）、臺灣臺北地方法院民事執行處108年8月18日北院忠103司執壬字第39256號通知、民事聲請撤回強制執行狀、和解書（見司執39256卷第323至327、335頁）、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入收據、參與人魏林寶惠日盛銀行匯款申請書收執聯（見原審卷第69、71頁）在卷可憑，足認被告林奇霏之任意性自白均與事實相符而為可信。
(二)被告林奇霏於原審固曾提及伊有將如犯罪事實欄一、(一)所示和解書出示予律師、會計師審閱等語（見原審卷第31頁。
其中其所指之黃忠義應為律師助理，而非律師，已據被告林奇霏於本院供明，見本院卷第82頁），惟上開被告林奇霏所指之會計師等人，實際上僅係就前開和解書之文字內容予以審核並確認屬被告林奇霏與參與人魏林寶惠2人之真意，而並未涉及告訴人國益公司之清算事宜等情，已據被告林奇霏於本院審理時供明（見本院卷第82頁），故尚難認上開被告林奇霏所指之會計師等專業人士，為被告林奇霏如犯罪事實欄一、(一)所示背信犯行之共同正犯。又被告林奇霏雖復曾提及伊免除參與人魏林寶惠如附表二編號一所示債務前，曾與告訴人國益公司之股東林寬隆（為被告林奇霏之父親）、林陳芳（為林寬隆之配偶，但非被告林奇霏之母親）及林柏模（為被告林奇霏之堂哥）討論而獲得其等之同意等語（見偵4034卷第153至154頁），並有告訴人國益公司股東同意書（見他139卷第101至105頁）在卷可稽，然被告林奇霏於本院審理時堅稱：上開股東對於伊應如何清算並不清楚，未與伊具有前開背信之犯意聯絡等語（見本院卷第349頁），且檢察官起訴書亦未舉證認為上開股東等人為被告林奇霏此部分背信犯行之共犯，堪認被告林奇霏該部分所述，係可採信，自亦難遽認前開股東為被告林奇霏如犯罪事實欄一、(一)背信犯行之共同正犯。
(三)被告林奇霏針對積欠告訴人國益公司高額債務之參與人魏林寶惠免除其如附表二編號一所示債務，而對告訴人國益公司為如犯罪事實欄一、(一)所示背信犯行後，又於108年12月17日，另以返還股本、分配盈餘為名目，先後由告訴人國益公司匯款如附表二編號二所示款項予參與人魏林寶惠，而為如犯罪事實欄一、(二)所示背信行為，被告林奇霏上開如犯罪事實欄一、(一)、(二)所示各該背信犯行，不僅二者之行為態樣不同（前者為免除參與人之債務，後者則為給予參與人財產），甚且對於告訴人國益公司所生之損害亦為有別（前者為損害告訴人國益公司對參與人魏林寶惠之債權，後者為損害告訴人國益公司之財產），且於時間差距上顯然可分，在刑法評價上應各具有獨立性而屬各別起意之數罪關係，起訴書未就被告林奇霏前後2次所為背信行為之罪數部分予以敘述認定，尚有未合，應予補充。至被告林奇霏固亦另有以返還股本、分配盈餘為由，而交付款項予告訴人國益公司除參與人魏林寶惠以外之其餘股東，惟被告林奇霏於本院審理時堅決而稱：前開除魏林寶惠以外之其他股東，並未如魏林寶惠有積欠國益公司債務，故伊縱未依程序向法院申報並經核可，但對於除魏林寶惠以外之其餘股東部分，伊主觀上並不具有背信之犯意及意圖等語（見本院卷第347至348頁），而本件檢察官並未就被告林奇霏對於告訴人國益公司除參與人魏林寶惠以外之其餘股東返還股本或分配盈餘部分，認有背信之罪嫌而提起公訴，亦未於本案舉證主張此部分與被告林奇霏如犯罪事實欄一、(二)所示背信犯行是否具有裁判上一罪關係而為起訴效力所及之有關事證，而刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，故法院並無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。從而，被告林奇霏上開於本院審理時所述，堪為可信，自難逕認被告林奇霏就除參與人魏林寶惠以外之其餘股東返還股本、分派盈餘等行為，另涉有背信罪嫌而為其如犯罪事實欄一、(二)所示背信犯行之起訴效力所及，併此陳明。
(四)基上所述，本件事證明確，被告林奇霏前開背信2次之犯行均足可認定。
二、法律適用方面：
(一)核被告林奇霏如犯罪事實欄一、(一)、(二)所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。
(二)又被告如犯罪事實欄一、(一)、(二)所示先、後背信2次之犯行，犯意各別、行為態樣互異，應予分論併罰【參見本判決上開理由欄貳、一、(三)所載】。
(三)按刑法第59條固規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、惡性、所生損害及犯後態度等情，均僅可作為在法定刑內之科刑標準，不得據為刑法第59條所定酌量減輕其刑之理由。本院酌以被告林奇霏上揭如犯罪事實欄一、
(一)、(二)所示背信2次之犯罪情狀，使參與人魏林寶惠取得之不法利益及對告訴人國益公司所生損害均非輕，均難認有何顯可憫恕之處，自均無刑法第59條規定之適用，併此說明。
三、本院將原判決關於被告林奇霏部分撤銷改判之說明：
(一)原審認被告林奇霏所為上開背信2次之犯行俱屬明確，均予論罪科刑，固非無見。惟查：１、被告林奇霏如犯罪事實欄
一、(一)、(二)所示行為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪；原判決於其理由欄貳、二、(一)中，認被告林奇霏所犯均為「刑法第342條之背信罪」，而未標明為刑法第342條「第1項」之既遂犯，有所未合。２、又原審對被告林奇霏所為背信2次之犯行，分別各處被告林奇霏「有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日」，並定其應執行刑為「有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日」，於其科刑時已斟酌及被告林奇霏犯後坦認犯行、且無其他前科紀錄之素行等有利之量刑事由下，並未具體說明有何特殊因素應就被告林奇霏所犯各罪均宣告最高之易科罰金折算標準為適當，及於定其應執行刑時有何應諭知其2罪刑期加總後之最高刑期之正當理由，難謂妥適。被告林奇霏上訴意旨其中以與其於本院審理時認罪意旨未合之伊係誤認參與人魏林寶惠無能力及財產以清償債務而與之和解等看似否認犯行之內容，據以請求從輕量刑，及泛以其一己自述之犯後態度、動機、目的、手段、惡性等情，依刑法第57條、第59條之規定，指摘原判決量刑過重部分，依本判決前揭理由欄貳、一及理由欄貳、二、(三)所示有關事證及說明，固均為無理由；惟被告林奇霏上訴意旨執詞指陳原判決就其所犯各罪之量刑及所定應執行刑，有本段前開２所示之未當部分，則非無理由，且原判決關於被告林奇霏部分，併有本段上開１所示之瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告林奇霏所犯背信之2罪刑及所定應執行刑部分均予撤銷改判。
(二)爰審酌被告林奇霏既經選派為告訴人國益公司之清算人，於執行清算事務之範圍內，自應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，詎其明知告訴人國益公司對於參與人魏林寶惠尚有債權存在，姑不論其是否有確實查調參與人魏林寶惠之名下財產，惟巴黎人壽公司臺灣分公司仍持續按月將參與人魏林寶惠保單之月配息匯款至告訴人國益公司帳戶，以清償參與人魏林寶惠對於告訴人國益公司所負債務，竟仍違反對告訴人國益公司應盡之忠實義務，免除參與人魏林寶惠之高額債務，並撤回對於參與人魏林寶惠強制執行之聲請（臺灣臺北地方法院據以撤銷扣押執行命令後，參與人魏林寶惠即於108年10月22日向巴黎人壽公司臺灣分公司辦理保單解約），尤有甚者，嗣後又再由告訴人國益公司匯款131萬1,378元予參與人魏林寶惠（嗣由參與人魏林寶惠於109年6月11日匯款返還告訴人國益公司3萬1,676元），使參與人魏林寶惠獲得不法之利益及財物，並致生損害於告訴人國益公司，被告林奇霏此種令債務人不但可以不用還錢，還可以反過來分到錢的作法，顯然與一般社會生活之認知不符，而足徵其背信2次之惡性；惟審酌被告林奇霏犯後坦認犯行，依其前案紀錄所顯示之素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考），被告林奇霏本身並非法律或會計專業之從業人員，僅係受家族內部推舉而應邀受選派為國益公司之清算人，其為本案背信之犯行亦未因此取得利益（被告林奇霏另所涉違反公司法規定，逕自決定其清算人報酬為國益公司淨資產百分之8，並於108年12月17日，自國益公司設於中國信託商業銀行之帳戶轉出558萬7,602元至其自己帳戶之行為，所涉業務侵占罪嫌，業經檢察官為不起訴處分確定），兼衡其自陳為大學肄業學歷之教育程度，目前從事家管，家庭經濟來源為從事科技業之配偶，育有1名小孩之家庭經濟與生活狀況，及其各該犯行之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表一編號一、二「主文欄」所示之刑，且綜為衡酌上開各該科刑事由，各予諭知易科罰金之折算標準，及先後兩次犯行之罪質相同而定其應執行之刑如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準（本院認被告林奇霏所犯各罪之刑及定應執行刑部分，各有上揭有利及不利之量刑斟酌事項，並參酌其向本院陳報之家庭經濟等狀況，爰諭知其如易科罰金之折算標準，分別如附表一編號一、二及主文欄第二項所示，附為陳明），以示懲儆。
參、沒收部分及本院駁回參與人魏林寶惠上訴之說明：
一、原審法院以參與人魏林寶惠雖非本案犯罪行為人，然其財產可能因被告林奇霏之違法行為而遭沒收，為保障其程序主體地位，使其有參與本案程序之權利與尋求救濟之機會，乃於110年9月17日依職權裁定命參與人魏林寶惠參與本案沒收程序（見原審卷第37至38頁），原審並將其審判期日傳票依法寄送予參與人魏林寶惠，因參與人魏林寶惠經合法傳喚而無正當之理由未到庭，乃不待其陳述依法逕行判決。而按「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，刑法第38條之1定有明文。其增訂第三人沒收規定之立法理由為：「現行犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，現行規定無法沒收，而顯失公平正義，故擴大沒收之主體範圍，『除』沒收犯罪行為人取得之犯罪所得『外』，第三人若非出於善意之情形，包括：明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利益。至該違法行為不以具有可責性，不以被起訴或證明有罪為必要，爰增訂第二項，以防止脫法並填補制裁漏洞。」，又財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項亦有明定。是原判決審理調查後，就沒收部分，認為參與人魏林寶惠確實分別因被告林奇霏前揭背信之違法行為，而無償或以顯不相當之對價，就被告林奇霏如犯罪事實欄一、(一)所示之犯行取得免除債務之財產上利益，就被告林奇霏如犯罪事實欄一、(二)所示之犯行則取得131萬1,378元，扣除其實際合法返還予告訴人國益公司之3萬1,676元，仍有127萬9,702元尚未返還，參與人魏林寶惠取得前揭因被告林奇霏違法行為所得或財產上利益，依前揭規定與說明，自應分別宣告參與人魏林寶惠因被告林奇霏之違法行為而分別取得未扣案如附表一所示之犯罪所得（即附表二編號一、二）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，核原判決此部分對參與人魏林寶惠沒收及追徵其價額之宣告，參照本判決前揭理由欄貳有關對被告林奇霏犯罪事實之認定所憑之證據及說明，並無不合。
二、參與人魏林寶惠固對原判決之沒收及追徵其價額之宣告不服而提起上訴，且依參與人魏林寶惠之上訴意旨及其代理人為其陳述之內容略以：(一)魏林寶惠前曾提出清償1千餘萬元債務之單據給告訴人國益公司之清算人即林奇霏查看，並告知林奇霏如果繼續執行要提起債務人異議之訴，林奇霏方與魏林寶惠簽立前開和解書，魏林寶惠積欠國益公司之債務業已全部償還，林奇霏此部分之處理並未損害到國益公司，魏林寶惠亦未取得不法利益。又地方法院刑事庭對於公司清算程序等民事或非訟事務，並無審判或監督權，原判決未釐公司清算事務，遽將清算人林奇霏主動分派予魏林寶惠之「股本返還」及「分配盈餘」款項，認係犯罪所得而宣告沒收，有所錯誤，且國益公司已另案對魏林寶惠提起民事訴訟，魏林寶惠所受領之127萬9,702元並非犯罪所得。(二)國益公司清算程序歷經多年仍無法清算完結，其癥結點在對魏林寶惠之債權無法收取完畢，況魏林寶惠係年邁老人，長年無工作收入，且全部財產均已被強制執行完畢，獲核發債權憑證，繼續強制執行已無實益，因此，國益公司清算人林奇霏考量及避免魏林寶惠提起債務人異議之訴後，雙方達成和解，並互相拋棄請求權，並非單純損害國益公司權利。林奇霏擔任國益公司清算人後，僅曾對魏林寶惠名下股票及基金等財產（事實上係配偶魏文賢及兒子魏浩三借名登記）強制執行（可向臺灣臺北地方法院103年度司執字第39256號案件函查實際受償金額），其後於108年間因執行無實益而撤回執行結案，所餘未獲清償債權，依法可提列呆帳損失，故林奇霏代表國益公司與魏林寶惠達成和解，於和解書記載「雙方同意互相拋棄自本和解書簽訂之日前所發生之一切法律上請求權」等語，係實務上調解書及調解筆錄所常記載之條款內容之一，不應認為違法，所互相拋棄權利，不得認為犯罪所得，否則實務上常有兩造律師擔任訴訟代理人參與和解，法院所作成和解成立内容條款，亦常記載「...兩造其餘請求權拋棄」之語，如果拋棄請求權就是損害當事人，該當背信罪構成要件，豈非兩造訴訟代理人均犯背信罪。(三)林奇霏對國益公司除魏林寶惠以外之其他債務人，亦有未啟動追討帳款或達成和解之行為，且林奇霏對其他國益公司股東返還款本、分派盈餘之金額更有高於魏林寶惠之情形，原判決唯獨對魏林寶惠被免除之債務宣告沒收，其他債務人被免除之債務更多，卻未被宣告沒收，有所不公等語。
三、本院查：
(一)有關參與人魏林寶惠及其代理人主張：國益公司已另對魏林寶惠提起民事訴訟，地方法院刑事庭對於公司清算程序等民事或非訟事務，並無審判或監督權，原判決未釐公司清算事務，遽將清算人林奇霏主動分派予魏林寶惠之「股本返還」及「分配盈餘」款項，認係犯罪所得而宣告沒收，有所錯誤等語部分，查原判決係依據上開刑法所定對第三人宣告沒收及追徵其價額之規定，而依法裁定參與人魏林寶惠參與沒收程序，並對參與人魏林寶惠諭知沒收及追徵其價額，所為對參與人魏林寶惠沒收及追徵價額之宣告，自均於法有據；參與人魏林寶惠誤認原審係介入國益公司之民事清算等程序而無審判等權限云云，有所誤會，並無可採。又告訴人國益公司是否對參與人魏林寶惠另行提起損害賠償之民事訴訟，此並無礙於本案沒收程序之進行，且按刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，係以不法利得已實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，避免受沒收宣告之人一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。反之，倘利得未實際合法發還被害人，縱使被害人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告，藉以避免不法利得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人或非出於善意之第三人繼續保有不法利得之不合理現象。而倘參與人魏林寶惠於本院宣判後，確有就此部分犯罪所得返還予告訴人國益公司之事實，自得於本案確定送執行時，檢附其給付予告訴人國益公司數額之憑證，就此部分已等同達於法院宣告沒收及追徵其價額同一目的之金額部分，向檢察官聲請免予重覆執行沒收或追徵其價額，此應屬事理之當然，如此不但能實現刑法對第三人增訂沒收制度之立法精神，尤無雙重執行、重複剝奪犯罪所得而過苛之虞，亦不生使告訴人國益公司於刑事案件之執行階段取得超過和解金額之請求權之不當情事（最高法院107年度台上字第3837號、108年度台上字第672號刑事判決意旨參照）。從而，原判決對於參與人魏林寶惠仍享有之上揭犯罪所得為沒收及追徵其價額之宣告，並無不合，參與人魏林寶惠此部分上訴理由，並非可採。而告訴人國益公司前對參與人魏林寶惠提出涉嫌與被告林奇霏共同背信之罪嫌，業經檢察官就參與人魏林寶惠部分為不起訴處分確定，原審及本院亦均非認定參與人魏林寶惠所受領之127萬9,702元係其「自己」之犯罪所得，而認定屬因被告林奇霏違法行為而無償或以顯不相當之對價所取得之犯罪所得，是參與人魏林寶惠前揭所辯，似係對於檢察官起訴之事實與本案之審理範圍有所誤解，難以採憑。
(二)本案被告林奇霏確有上揭背信2次之犯行，不惟已據被告林奇霏於本院審理時坦認在卷，並有前揭理由欄貳所示事證可佐，足可認定。參與人魏林寶惠反於被告林奇霏之自白，逕自片面認為被告林奇霏未有背信之行為，伊所取得如附表二編號一、二所示並非不法利益或犯罪所得云云，已難憑信。又觀之參與人魏林寶惠之上訴理由，其一方面宣稱伊積欠告訴人國益公司之債務已全數清償云云，另一方面則又以被告林奇霏與其簽立和解書免除債務及撤回強制執行之原因，係因伊曾告知如繼續執行要提起債務人異議之訴云云，而似又不否認伊於與被告林奇霏洽商和解時，仍對告訴人國益公司負有債務，則參與人魏林寶惠所述，已有前後矛盾不一之瑕疵，委無可信。又參與人魏林寶惠雖復稱：伊曾提出清償1千餘萬元之單據予國益公司之清算人林奇霏查看，並因告知林奇霏如繼續執行要提出債務人異議之訴，林奇霏因此方與其和解及撤回無益之強制執行聲請等語，並認被告林奇霏此部分之處置，未損害到告訴人國益公司，參與人魏林寶惠亦未取得不法利益云云，然參與人魏林寶惠於其向本院所提之刑事陳報狀中，已載明伊業將其與告訴人國益公司間有關之文件全部燒掉了等語（見本院卷第115頁），則參與人魏林寶惠所指伊提交予被告林奇霏查看之所謂「單據」，究足否憑為伊有清償告訴人國益公司債務之事證，已乏佐證而無可信，況被告林奇霏於本院審理時明確陳稱：伊沒有印象有聽到魏林寶惠說要提起債務人異議之訴一事，且魏林寶惠先前雖曾傳送單據給伊看，但匯款對象都不是國益公司，經伊瞭解後，這些都沒有辦法認定是還給國益公司的款項等語（見本院卷第350頁），衡以倘被告林奇霏果無背信之犯行，自無自承犯罪，並為不利於參與人魏林寶惠之陳述，而堅持此等損人又不利己之立場之理，足認被告林奇霏上開於本院審理所述，係屬可信；參與人魏林寶惠執詞以被告林奇霏未有背信之行為，並以伊因本案所取得之利益非不法云云而為置辯，已無可採。況查：
1、告訴人國益公司於103年4月2日對參與人魏林寶惠之財產聲請強制執行，所憑之執行名義為臺灣高等法院86年度重上字第318號民事判決及其確定證明書（見偵4034卷第235至255頁），而所聲請執行之執行名義內容與金額為863萬6,286元，及自86年5月18日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，並據告訴人國益公司提出上開執行名義為憑。是國益公司對於參與人魏林寶惠有債權存在之事實，應足認定。
2、又觀諸被告林奇霏代表國益公司與參與人魏林寶惠和解所免除之債務內容，已將金額特定至598萬7,631元，及自86年5月18日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，顯見被告林奇霏於本院審理時供明伊與參與人魏林寶惠雙方確有就實際剩餘之債權債務金額計算、確認等語（見本院卷第349頁），確值採信，否則，豈有可能將金額特定至個位數之理，顯見被告林奇霏與參與人魏林寶惠對於該債權債務關係及其內容均已知之甚詳（參與人魏林寶惠及其代理人於本院以上開和解書所載免除債務之金額，未經其與被告林奇霏會算確認為由，聲請另向臺灣臺北地方法院103年度司執字第39256號案件函查計算告訴人國益公司之受償金額部分，本院認為尚無其必要，併此陳明）；更遑論於斯時（即108年8月1日和解時），參與人魏林寶惠對於巴黎人壽公司臺灣分公司保單之月配息債權，於103年5、6月間，即已依臺灣臺北地方法院核發之債權移轉命令，由該公司持續按月將參與人魏林寶惠保單之月配息匯款至告訴人國益公司帳戶多年，作為清償參與人魏林寶惠對於告訴人國益公司所負債務使用，則被告林奇霏及參與人魏林寶惠就上開債權債務關係，實均難以諉為不知。
3、被告林奇霏為告訴人國益公司之清算人，對於告訴人國益公司負有忠實義務，而依公司法第334條準用同法第84條規定，清算人之職務包含了結現務、收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損及分派賸餘財產等事務，並不包括權利之拋棄或免除債務人債務（如清算之實行發生顯著障礙時，公司法另設有特別清算程序），而被告林奇霏既已知悉告訴人國益公司對於參與人魏林寶惠之債權內容，卻不依法收取債權，反而免除參與人魏林寶惠高達數百萬元之債務，更另以返還股本、分配盈餘為名目，再匯款予參與人魏林寶惠，被告林奇霏所為顯然係違背其任務之背信行為無疑。
4、依上所述，參與人魏林寶惠因被告林奇霏本案背信2次之違法行為而分別無償或以顯不相當之對價取得如附表二編號一、二所示不法利益或財物，亦屬明確。參與人魏林寶惠前揭上訴理由否認被告林奇霏有背信2次之違法行為，並據以主張伊未因此獲有不法利益或財物云云，均非可採。
(三)被告林奇霏擔任告訴人國益公司清算人期間之職務，依法為了結現務、收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損、分派賸餘財產，並不包含免除債務，業如前述；又股份有限公司之清算人非清償公司債務後，不得將公司財產分派於各股東，亦為公司法第334條準用同法第90條第1項所明定，此乃公司清算人於法應遵守之職責。參與人魏林寶惠之上訴理由，無視本案被告林奇霏於行為時為告訴人國益公司清算人之身分，逕自將伊與被告林奇霏之本案和解，比擬為一般民事事件之和解或調解，並據以延伸辯稱：實務上常有兩造律師擔任訴訟代理人參與和解，法院所作成和解成立内容條款，亦常記載「...兩造其餘請求權拋棄」之語，如果拋棄請求權就是損害當事人，該當背信罪構成要件，豈非兩造訴訟代理人均犯背信罪云云，自有未妥，顯無可採。
(四)本案依刑事案件之現有卷證，尚難認為被告林奇霏就除參與人魏林寶惠以外之其餘告訴人國益公司股東返還股本、分派盈餘等行為，另涉有背信罪嫌而為被告林奇霏如犯罪事實欄
一、(二)所示背信犯行之起訴效力所及等情，業據本判決於前揭理由欄貳、一、(三)中說明，且參與人魏林寶惠所指被告林奇霏另有對告訴人國益公司之其他債務人達成和解而免除債務、或未啟動追討債務之程序部分，並未提出實證以明被告林奇霏是否涉有背信罪嫌或足認為本案起訴效力所及，又參與人魏林寶惠前開理由欄參、二、(三)所述上訴理由，並不足以影響於被告林奇霏本案背信2次之犯行及參與人魏林寶惠確有因前開被告林奇霏之背信違法行為而取得不法利益及財物之認定，參與人魏林寶惠此部分上訴內容，亦非有理由。
(五)綜上所述，參與人魏林寶惠前開上訴均為無理由，應予駁回。
四、參與人魏林寶惠雖因年歲較高、聽力較弱，惟其現時之身體狀況可與人對談，亦可聽得到他人之聲音等情，業據參與人魏林寶惠之代理人於本院陳明（見本院卷第77至78頁），堪認參與人魏林寶惠之身體狀況，並無不能到庭之情事。而參與人魏林寶惠於本院審理時業經合法傳喚而無正當之理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決，且已據其代理人於本院審理時就此程序表明並無意見（見本院卷第336頁），附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之24第2項前段、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官洪明賢提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇法 官 李雅俐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭怡綸中 華 民 國 111 年 6 月 9 日附錄論罪科刑法條：
刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 主文欄 一 如犯罪事實欄一、(一)所載 (一)本院撤銷改判部分： 林奇霏犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。 (二)本院駁回上訴而維持原判決部分： 魏林寶惠因林奇霏之違法行為而取得未扣案如附表二編號一所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二 如犯罪事實欄一、(二)所載 (一)本院撤銷改判部分： 林奇霏犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。 (二)本院駁回上訴而維持原判決部分： 魏林寶惠因林奇霏之違法行為而取得未扣案如附表二編號二所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
編號 參與人之犯罪所得 一 免除魏林寶惠所積欠國益投資股份有限公司債務（即新臺幣598萬7,631元，及自民國86年5月18日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息）之財產上利益。 二 新臺幣127萬9,702元。