臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第25號上 訴 人即 被 告 陳宇凡上列上訴人因家暴竊盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度易字第158號中華民國110年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第1500號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告陳宇凡（下稱被告）上訴意旨略稱：告訴人陳○○之手機雖為被告所持有，但警方經告訴人報警到場時，被告尚未離開現場，而遭警員帶回警察局詢問，竊盜行為尚未完成，應屬刑法上之竊盜未遂罪云云。
三、經查：㈠本件原審判決認定被告竊盜犯行明確，已詳加敘明理由（見
原審判決第2至4頁）；另被告於原審審理中雖辯稱：警員到場時，被告尚未離開現場，僅成立竊盜未遂罪嫌云云。惟按刑法上竊盜罪既遂、未遂區分之標準，係採權力支配說，亦即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，不因尚未將贓物搬離現場，而謂為竊盜未遂；若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，始為未遂（最高法院49年臺上字第939號判決、84年度臺上字第2256號刑事判決參照）。經查，本案被告所竊取之系爭手機，依員警執行秘錄器影像檔內容可知，被告係經員警要求，始從其上衣口袋內將系爭手機取出，有原審勘驗筆錄1份附卷可稽（見原審卷第98至99頁），則被告既已將系爭手機置放於其上衣口袋內，警員抵達告訴人之住處時，被告雖尚未離開現場，然被告既已將系爭手機置於其實力支配之下，自斯時起其竊盜行為即已得手既遂，被告上開所辯，自無足採。
㈡又原審審酌被告之犯罪動機、否認竊盜犯行之犯後態度、尚
未與告訴人達成和解、所生損害等一切情狀，量處被告有期徒刑7月，認事用法及量刑均屬妥適。被告提起上訴所執前詞，乃徒憑己意而任意指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，得不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁法 官 卓 進 仕以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官 廖 家 莉中 華 民 國 111 年 3 月 8 日【附件】臺灣苗栗地方法院刑事判決110年度易字第158號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 陳宇凡 男 (民國00年00月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住苗栗縣○○市○○里00鄰○○路00巷00
弄0○00號(另案於法務部○○○○○○○○○○○
執行中)上列被告因家暴竊盜等案件，經檢察官提起公訴 （110年度偵字第1500號），本院判決如下：
主 文陳宇凡犯踰越門窗侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、陳宇凡與陳○○前為同居男女朋友，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所稱之家庭成員關係。陳宇凡意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國110年2月28日凌晨5時50分許，至陳○○位於苗栗縣○○市○○路000○0號住處，見該處窗戶未鎖，即踰越窗戶攀爬侵入上開屋內，徒手竊取陳○○所有、置於桌上之iPhone手機1支（下稱系爭手機）得手。嗣因陳○○返家發現立刻報警處理，為警當場逮捕，始查獲上情。
二、案經陳○○訴由苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案據以認定被告陳宇凡犯罪事實之證據，屬傳聞證據部分，因被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
二、又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於上開時地，未經告訴人陳○○同意，自窗戶攀爬侵入告訴人住處，且員警獲報到場處理時，從被告身上查獲系爭手機之事實不諱，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我當天是要去查看告訴人的通聯紀錄，不是要去偷系爭手機，因為我跟告訴人分手後，我好奇她跟誰聯絡，才會拿起系爭手機查看等語(見本院卷第71頁)。經查：
㈠被告有於上開時地，未經告訴人同意，自窗戶攀爬侵入告訴
人住處，且員警獲報到場處理時，從被告身上查獲系爭手機等情，業據被告坦承不諱(見本院卷第70至71頁)，核與證人即告訴人於警詢及偵訊時證述大致相符（見偵卷第55至59、137至138頁），並有員警值勤密錄器影像翻拍、查獲現場暨系爭手機照片、員警江柏寬製作之職務報告等件在卷可稽(見偵卷第83至89、129至133頁)，是此部分事實堪可認定。
㈡被告固辯稱：其當日係為查看告訴人於系爭手機內之通聯紀
錄，並非偷系爭手機等語，然經本院勘驗員警執勤密錄器影像檔案，就檔案名稱「2021_0228_065044_001」勘驗結果「畫面時間06：53：32至06：53：42，員警打開告訴人住處大門進入屋內，步行走過客廳後至客廳旁第一間房間門口處，被告站至房間門口，右手自背後伸出置於下腹處，左手被房間門簾遮擋無法辨識位置」、檔案名稱「2021_0228_065345_002」勘驗結果「⒈畫面時間06：53：42至06：54：08，被告站至房間門口、雙手交合置於下腹處，員警詢問被告為何在該處，之後要求被告一同到客廳，被告遂依員警指示步行至客廳。隨後員警繼續詢問被告該處為何人住處、被告為何在此、是否為侵入住宅等問題，過程中可見到被告雙手有揮動，雙手均未持有任何物品。⒉畫面時間06：54：09至06：5
4：14，員警另詢問被告雙手有無東西，並要求被告將雙手打開，被告即以左手自上衣左邊口袋取出1個方型物品，然後依員警要求將雙手向兩側伸展（左手仍持1個方形物品）。⒊畫面時間06：54：15至06：54：26，員警要求被告將物品拿出來放置地面，被告即以右手自上衣右邊口袋取出手機1支，連同先前左手拿持之方型物品，全部擺放置於地面」等情，有本院勘驗筆錄1份附卷可稽（見本院卷第98至99頁）。由上開勘驗結果可知，被告係經員警要求，始從上衣口袋內將系爭手機取出。是以，倘被告自始至終均無竊取系爭手機之意，理應於員警入屋時，即主動將系爭手機交予員警，豈有至員警要求繳交身上物品時，始交付系爭手機之理。又據被告於審理時自陳：其當時是坐在床邊看手機，後來聽到有開門的聲音等語(見本院卷第102頁)，是若被告僅係為查看系爭手機內之通聯紀錄，其於查看時聽見員警開門聲，理應順手將系爭手機置於桌上或床上即可，焉有將系爭手機置於上衣口袋內之理。是被告所辯，顯屬事後編織之託詞，而與客觀事證不符，殊難採信。
㈢況且，被告就其為員警查獲時，系爭手機有無置於其上衣口
袋內乙節，先於偵訊及本院準備程序時陳稱：系爭手機還在我手上，員警就到場了，員警就要求我把身上、手上的東西放在地上，系爭手機都是放在手上，沒有放在口袋內等語(見偵卷第116頁、本院卷第72頁)，直至本院審理時當庭勘驗上開員警執勤密錄器影像檔案後，又隨之改口陳稱：我有把系爭手機放在我的口袋內等語(見本院卷第101頁)，顯見被告辯解一再隨案獲證據內容而更易其詞，不僅前後不一且自相矛盾，顯屬臨訟狡飾之詞，不足採信。
㈣綜上所述，被告所辯均屬無稽，被告竊盜犯行，事證明確，
堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，其所謂住宅」
，乃指人類日常居住之場所而言（最高法院76年台上字第2972號判例參照）。復按刑法第321條第1項第1款之侵入住宅、建築物竊盜罪，係刑法第306條無故侵入住宅罪與普通竊盜罪之結合犯，而無故侵入住宅係犯普通竊盜罪之加重情形，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，自不能於論以加重竊盜罪外，更行論以無故侵入住宅罪（最高法院25年上字第492號判例、84年度台上字第441號、91年度台上字第4354號、92年度台非字第6號判決意旨參照）。經查，被告未經告訴人許可，擅自侵入其住處，屬侵入住宅竊盜無訛，應成立刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。公訴意旨認被告另構成刑法第306條之侵入住宅罪，並以想像競合犯論處，尚有誤會，附此敘明。
㈡再按刑法第321條第1項第2款規定所謂「毀越」，依司法院26
年院字第610號解釋，係指毀損或越進而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷。而所謂「越進」，應解為超越或踰越而進，如係從門走入或啟門入室，均不得謂為踰越門窗牆垣或安全設備。查被告攀爬窗戶而進入屋內行竊，應構成刑法第321條第1項第2款踰越門窗竊盜罪。
㈢核被告所為係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越門窗
侵入住宅竊盜罪。被告曾與告訴人具有同居關係，業據被告供承在卷（見本院卷第71頁），其等間有家庭暴力防治法第3條第2款所稱之家庭成員關係，是被告所為，亦屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，是被告之犯行僅依刑法之規定，予以論罪科刑㈣又被告前因竊盜、違反毒品危害防制條例、違反槍砲彈藥刀
械管制條例等案件，經本院分別判處罪刑確定，並經本院以108年度聲字1223號裁定應執行有期徒刑1年確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以108年度苗簡字第422號判決判處有期徒刑3月確定，並與上開案件接續執行後，於109年8月3日縮短刑期假釋出監，嗣於109年9月3日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。故被告於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告前案所犯與本案所犯之罪質雖異，然依被告本案所犯情節，因累犯加重其最低本刑，無司法院釋字第775號解釋所謂加重最低本刑致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤爰審酌被告正值青壯，不思以正途賺取金錢，前亦有竊盜前
科（累犯部分不予重覆評價），仍未知悔改，竊盜他人財物，足見被告法紀觀念淡薄，殊值非難；兼衡被告犯罪後坦承侵入住宅，惟否認竊盜犯行，犯罪動機、目的、手段、告訴人所受損害，迄今尚未與告訴人達成和解或賠償，暨其於審理時自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第103頁）、告訴人對於本案刑度意見（見本院卷第43頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3 項、第5項分別定有明文。㈡被告竊盜所得之系爭手機，業已合法發還告訴人，有贓物認
領保管單1份在卷可佐（見偵卷第75頁），依刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，家庭暴力防治法第2條第2款，刑法第11條前段、第321條第1項第1款、第2款、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖倪凰提起公訴、檢察官簡泰宇、彭郁清到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 25 日
刑事第三庭 法 官 許文棋以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 周曉羚中 華 民 國 110 年 10 月 25 日附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第321條犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。