臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第273號上 訴 人即 被 告 施正弘選任辯護人 李冠穎律師
陳世煌律師上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第556號中華民國111年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵續字第257號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
施正弘犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾玖萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、施正弘係聖昌租賃國際有限公司（下稱聖昌公司）之負責人，經營小客車租賃、汽車批發、零件批發等營業項目，施正弘於民國106年間某時許，透過朋友介紹認識馮柏凱，知悉馮柏凱有賓士CL63AMG，車牌號碼000-0000號自小客車1部(下稱系爭車輛，後陸續變更車牌號碼為000-0000及000-0000)，因聖昌公司須備有供客戶租賃之車輛，施正弘便向馮柏凱表示可將系爭車輛交給聖昌公司出租，每個月即有租金可收入，馮柏凱經遊說後表示同意，施正弘乃與之約定，馮柏凱將系爭車輛借名登記至聖昌公司名下，由聖昌公司代為管理及出租，馮柏凱乃於106年1月25日將系爭車輛辦理過戶登記予周恆德，復由周恆德於106年4月27日辦理過戶登記予毅泰小客車租賃有限公司，再由毅泰小客車租賃有限公司於106年5月31日辦理過戶登記至聖昌公司名下，聖昌公司因而取得系爭車輛之使用及管理權，而由施正弘實際持有該車輛。施正弘復於106年9月19日，出具聖昌公司已用印之借名登記契約書供馮柏凱拍照留存，以確認雙方為借名登記之關係。詎施正弘明知有本件借名登記關係存在之情形下，竟因聖昌公司經營不如預期，因積欠債務，而意圖為自己不法之利益，基於侵占之犯意，未經馮柏凱同意，於107年9 月6日，以新臺幣(下同)110萬之價格，將系爭車輛出售予不知情之黃彥仁，並將系爭車輛過戶登記予黃彥仁。施正弘取得上開價款，隨即用以償還聖昌公司之債務而將之花費殆盡，致馮柏凱受有損害。嗣馮柏凱知悉施正弘將系爭車輛出賣，向施正弘追討價金未果，始提出告訴而查獲上情。
二、案經馮柏凱訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力之說明檢察官、上訴人即被告施正弘（下稱被告）及辯護人於本院進行準備程序時，對於本案下述具傳聞性質之證據資料，均同意具有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時之情況，證據之取得過程，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證據能力；且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承其為聖昌公司負責人，告訴人馮柏凱為獲取租金收益，將系爭車輛委由聖昌公司出租，將系爭車輛登記至聖昌公司名下，被告並於106年9月19日，出具聖昌公司已用印之借名登記契約書供告訴人拍照留存。後因聖昌公司經營不如預期，其於107年9 月6日，以110萬之價格將系爭車輛出售並過戶登記予黃彥仁等事實，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：當時是告訴人委託我出賣系爭車輛，他先讓我使用租車，租金看月結狀況，我們再抽成，我有一台奧迪A8的車子，提供給告訴人代步，過戶給第三人是告訴人拜託我的，是他自己不要賣，來拜託我賣等語；辯護人為被告辯護意旨略以：刑法侵占罪須持有人意圖為自己或第三人不法所有，將所持有他人之物，予以侵占入己，始能成立，若延遲不交還或其他原因一時不能交還，即不該當該罪。告訴人因系爭車輛排氣量過大，稅金過高，致二手車市場價格慘跌，始會與被告約定將系爭車輛借名登記在聖昌公司名下，委託聖昌公司代為出租或出售，又從雙方LINE對話紀錄可知告訴人於108年12月22日前已知悉被告出售系爭車輛，而跟被告要錢，顯見告訴人有授予被告處分車輛之權限，被告遲未將款項交給告訴人，是因為告訴人遲未將A8車輛，互為抵銷等語。經查：
㈠被告係聖昌公司負責人，其與告訴人約定，由告訴人將系爭
車輛登記至聖昌公司名下，聖昌公司代為管理及出租，告訴人將系爭車輛過戶登記至聖昌公司後，由其實際持有該車輛；其復於106年9月19日，出具聖昌公司已用印之借名登記契約書供告訴人拍照留存，後於107年9月6日，以110萬之價格，將系爭車輛出售並過戶登記予黃彥仁，而其所取得價款係用以償還聖昌公司之債務等情，業據被告於偵查、原審準備程序及審理程序中供述明確(見他字卷第50頁、偵字卷第103至104頁、偵續卷第57至58頁、易字卷第129頁)，核與證人即告訴人、證人周恆德、洪輝榮、黃彥仁於偵查中之證述(見他字卷第50頁、偵字卷第102頁、偵續卷第56至57、94頁)大致相符，且有車牌號碼000-0000號自用小客車（車主：馮柏凱、車身號碼：WDDEJ7EB3BA000000）行車執照影本、聖昌公司汽車借名登記契約書影本、車牌號碼000-0000號自用小客車（車主：周恆德、換補照日期：106年4月27日、車身號碼：WDDEJ7EB3BA000000）行車執照影本、車牌號碼000-0000號租賃小客車（車主：毅泰小客車租賃有限公司、原發照日期：106年5月25日、車身號碼：WDDEJ7EB3BA000000）行車執照影本、車牌號碼000-0000號租賃小客車（車主：聖昌公司、換補照日期：106年5月31日、車身號碼：WDDEJ7EB3BA000000）行車執照影本、經濟部商工登記公示資料查詢服務（聖昌公司、代表人：施正弘）、聖昌公司變更登記表、交通部公路總局臺中區監理所109年9月28日中監車字第1090280917號函暨車牌號碼000-0000號汽車車籍相關資料、交通部公路總局臺中區監理所豐原監理站109年9月28日中監豐站字第1090283680號函暨車牌號碼000-0000號106年5月25日過戶相關資料及車牌號碼000-0000號（原車號000-0000號）106年5月31日過戶登記書影本、交通部公路總局高雄區監理所屏東監理站109年9月30日高監屏站字第1090231707號函暨車牌號碼000-0000號汽車106年1月25日辦理繳銷重領相關車籍資料、交通部公路總局高雄市區監理所109年9月29日高市監車字第1090117161號函暨車牌號碼000-0000（000-0000）號汽車車主歷史查詢及車輛異動登記書資料、交通部公路總局高雄市區監理所旗山監理站109年9月30日高市監旗站字第1090117411號函暨車牌號碼000-0000（新車號：000-0000）汽車新領牌照登記書相關資料、告訴人購買車牌號碼000-0000號汽車之發票影本、汽車買賣合約書影本、臉書粉絲團「聖昌國際租賃」關於車牌號碼000-0000號汽車之網頁翻拍畫面、被告於106年6 月28日傳汽車借名登記契約給告訴人的對話紀錄影本、被告增加車牌號碼000-0000號汽車車籍資料後再傳給告訴人的汽車借名登記契約影本、車牌號碼000-0000號汽車買賣合約書影本在卷可稽（見他字卷第13至25、29至33、43至46、55至77頁、偵字卷第27至43、95頁），此部分之事實應堪認定。
㈡告訴人係為賺取出租系爭車輛之收益，始將系爭車輛借名登
記予聖昌公司，並非與被告認識時，即委託被告出賣系爭車輛等情，業據證人即告訴人於偵查中證稱：我的車在被告那裏放租，他那時口頭上說有賺多少，月底再來拆帳，但根本沒有那些事，車子要過戶到聖昌租賃的名下，才可以做租賃車，該車是轎跑車，市價1千多萬，被告說如果放租會很好賺，被告另外給我一台車子代步，就是A8等語(見偵字卷第102頁、偵續卷第58頁)；證人周恆德於偵查中證稱：聖昌公司就是在做車輛出租的，告訴人跟被告應該有講好要如何出租車輛來收取租金等語；證人洪輝榮於偵查中證稱：被告公司要升級，如果告訴人車子移到被告公司名下，該公司資產會提高，另外告訴人也有要將該車藉由被告經營的公司放租等語明確(見偵續卷第56頁)。且從告訴人與被告106年6月29日及108年5月22日微信對話譯文觀之「(告訴人)甚麼車籍資料？借名登記？(被告)對啊；(告訴人)我簽一簽，還是下禮拜再簽。(被告)不趕。(告訴人)我們要簽借名登記，我們講什麼講到忘記。我說借名登記那張。(被告)借名登記那張，沒有，那再寫一張」(見偵字卷第45頁)，足見被告係經告訴人要求以書面為證，而書寫汽車借名登記契約給告訴人。而從被告106年9月16日提供給告訴人拍照留存之聖昌公司汽車借名登記契約觀之，該契約書係被告依告訴人之要求而自行書寫提供，經告訴人同意契約之內容，且被告於契約書上蓋用聖昌公司印章及被告私章，足認契約書內容確係被告所擬，該契約書已明確載明雙方間係借名登記關係，立契約書人為聖昌公司及告訴人，約定：甲方(即聖昌公司)同意借名乙方(即告訴人)登記車子，同時甲乙共同對此車子之管理、使用與處分的權利。乙方同意給甲方公司合法性租賃車方案出租等情，有上開汽車借名登記契約1紙在卷可稽(見他字卷第15頁)。又從聖昌公司商工資料查詢、有限公司變更登記表、聖昌公司臉書頁面可知，聖昌公司的主要業務即為小客車租賃業，此有上開資料可憑(見他字卷第23至24、29至31頁、偵字卷第31至35頁)，是告訴人係將系爭車輛借名登記予被告供出租之事實應可認定。
㈢被告雖以前詞置辯，然查：
⒈就告訴人一開始接觸被告之目的，究竟係想出租系爭車輛或
出售乙節，被告先於偵查中供稱：當初這台車是告訴人委託我出賣，因為這台車的二手價錢很差，所以他委託我幫他賣出等語；復改稱：當初協議是他委託我先將車子出租，租不出去就賣掉，他現在說他不想賣車，但是我已經把車子賣掉，當初一開始確實是要出租等語，被告前後供述明顯不一。且告訴人若真有賣出系爭車輛之意思，自可至有品牌且信譽穩當之中古車商接洽，無須於收受價金前，先將車輛過戶與他人，且中古車價值隨車齡逐年遞減，遞減幅度更逐年增大，告訴人若有意出售系爭車輛，端無可能先將系爭車輛交給租賃公司出租，而大量貶損系爭車輛之出租價值，是被告及辯護意旨辯稱當初係告訴人前來委託其出售系爭車輛，因為這台二手車的價錢很差等情，即與常情違背，顯屬無據，要難採納。
⒉上開汽車借名登記契約雖載明甲乙共同對此車之管理、使用
與處分的權利，且為被告及告訴人雙方所同意，然依該約定，被告與告訴人係共同對系爭車輛為管理、使用與處分，被告自不能未經告訴人同意，即自行將該車出售。另從告訴人與被告間108年12月22日以下之LINE對話紀錄觀之「(告訴人)阿弘CL63後續如何處理？其實你107.09就處理了，我也早就知道了，在社會上誰沒有困難過，想說給年輕人一個機會，你想清楚如何處理，我不接受口頭話語，我要白紙黑字承諾；(被告)凱哥，拜託一下，A8先過戶，昶鴻公司名下車輛只剩A8，下禮拜要送資料，歇業，再來就處理63後續，不能再拖了；(告訴人)CL36過戶回來給我，我倆不就沒事了，如果你不想接任何協議給我，A8找時間開回去，我不會再跟你多說了，協議書寫出來，CL63車價扣除A8，其餘分期處理；(告訴人)訴訟前你已經把車子處理掉了，是我一直在給你機會你還搞不清楚；(被告)63還在公司的資產，發票未開，我在重生一次，我沒欠你，事情是我能力不足，你不用給我機會」(見偵字卷第79至93頁)，足證被告於告訴人要求將系爭車輛過戶登記予告訴人時，不僅未告知告訴人其已於107年9
月6日將系爭車輛出售並過戶登記予證人黃彥仁之事實，反而偽稱系爭車輛仍為聖昌公司資產，顯見被告處分系爭車輛並非基於告訴人之要求或有徵得告訴人同意，方有欺騙告訴人之必要。被告擅自處分系爭車輛，自可認其有易持有為所有之不法意圖甚明。辯護意旨雖以上開對話內容中告訴人向被告追討車價，佐證告訴人確實有委託被告出售系爭車輛，然上開對話係告訴人已發現被告擅自將系爭車輛出售，始與被告理論，且對話中告訴人先係要求被告返還該車，後才妥協要求被告償還價差，從上開對話過程即可明瞭，自無從以上開被告處分系爭車輛後之對話紀錄，佐證被告有受告訴人請託出售系爭車輛，此部分辯解亦屬無據。
⒊再者，被告就販賣系爭車輛所得價金之用途，於原審準備程
序中坦承：價金已經花掉，因為公司有困難，我用在公司上面，繳交債款等語明確，可見被告係因公司財務狀況始擅自處分系爭車輛，以籌措資金供己花用。而侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，被告未經告訴人授權或得告訴人同意於107年9 月6日即已將系爭車輛出售並過戶登記予證人黃彥仁一事，已如前述，自無法以被告事後向告訴人主張可變賣借予告訴人使用之車輛所得價款抵銷而免除侵占罪責。
⒋綜上，被告辯稱其無侵占之犯意云云，顯係卸責之詞，並無可採。
二、按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號刑事判決要旨參照）。被告上訴意旨略以被告雖同意證人即告訴人、證人周恆德、洪輝榮於檢察官訊問時之證述具證據能力，但上開證人之證述於偵查中未經被告交互詰問，屬未經合法調查之證據等語。然上開證人於檢察官偵查中，以證人之身分具結後所為證述，查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且被告於原審及本院審理時均未聲請傳喚上開證人詰問，顯見被告已於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪被告詰問權行使之情形，復經原審及本院於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定，當庭提示上開證人於偵查中之證述供被告及其辯護人表示意見，而完足為合法調查之證據，自得作為本案判決之依據。是被告上訴主張上開證人於偵查中之證述，尚須經交互詰問，始得作為認定犯罪事實之基礎云云，自非可採。
三、綜上所述，被告因借名登記之關係而持有系爭車輛，卻意圖為自己不法所有，而基於侵占之犯意，未經告訴人同意擅自處分系爭車輛，取得價金後供己使用，顯有侵占之犯行，應依法論罪科刑。
參、論罪之理由
一、被告行為後，刑法第335條於108年12月25日修正公布，於同年月27日施行，修正前規定「1千元以下罰金」，修正後規定「3萬元以下罰金」，乃依刑法施行法第1條之1第2項本文規定，將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性。對被告而言並無有利或不利之情形，並無行為後法律變更之問題，無須為新舊法比較，而應依現行法即修正後之規定論處。
二、按借名登記之登記名義人如僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意或登記名義人單方自願為之，即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務；而信託契約之受託人，基於信託契約之本旨，本負有於信託關係終止時，返還信託物於信託人之義務，如於信託期間有將信託物據為己有或處分信託物等違反信託契約之行為時，即屬違背其基於信託契約為信託人處理事務之義務（最高法院86年度台上字第4249號、86年度台上字第5484號判決意旨參照）。次按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷（最高法院42年台上字第402號判決先例意旨參照）。是依上開說明，於借名登記之情形下，若受託之登記名義人，實際上對受託物有管領權限，將該物據為己有，亦屬違反為他人處理事務之義務，然因刑法背信罪與侵占罪間，屬法條競合關係，應僅論以侵占罪。
三、查被告與告訴人間應有借名登記關係，已如前述，則被告被告於系爭車輛借名登記於聖昌公司期間，即應負有避免使借名人即告訴人受有損失之義務，若有必要處分系爭車輛，自須雙方共同為之，然被告未經告訴人同意，即逕自出售系爭車輛，所得款項未交付與告訴人，竟供個人使用，顯已意圖為自己不法所有，而將其持有之物，易為自己所有並處分，自已該當刑法第335條侵占罪。核被告所為，係犯刑法第335條第1項侵占罪。
肆、撤銷原審部分判決及自為判決之理由
一、原審審理結果，認被告犯侵占罪之犯行罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人達成和解，以彌補被害人之損害，均攸關法院量刑及定刑之審酌，基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平，且刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。而被告上訴後，於本院審理中已與告訴人成立調解，獲得告訴人之諒解，被告願給付告訴人160萬元，並已給付51萬元，此有調解筆錄、彰化銀行匯款回條聯、郵政跨行匯款申請書及告訴人提出之刑事陳報狀暨聲請狀在卷可查（見本院卷第113至114、135、205頁），原審未及審酌上情，以及原審併予宣告沒收之犯罪所得，未扣除被告已實際返還告訴人之金額，均有未洽。被告上訴仍執前詞否認犯罪，雖無理由，已如前所述，然原審判決既有上開未及審酌之處，自應由本院予以撤銷原審判決改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為本案犯行時為聖昌公司負責人，與告訴人約定由告訴人提供車輛供聖昌公司出租營利，本應依契約履行之，竟為解決公司財務問題，利用持有系爭車輛之機會，侵占告訴人之車輛，造成告訴人損害，顯欠缺對他人財產權之尊重，所為應予非難，且其犯罪後否認犯行，暨被告於本院審理期間已與告訴人達成調解，並履行部分賠償，並考量其犯罪之手段、被告自述高職畢業之智識程度，目前無業，罹患妄想型思覺失調症（見本院卷第137頁敦仁醫院乙種診斷證明書），未婚，有2個小孩，與父母及小孩同住，經濟狀況不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之標準。
三、被告上訴雖另請求為緩刑之宣告，但被告因違反稅捐稽徵法案件經臺灣臺中地方法院以110年訴字第1428號判決判處有期徒刑2月，甫於111年3月31日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第180頁），是被告此部分之請求即與緩刑要件不符，自無從為緩刑之諭知，附此說明。
伍、沒收之說明按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。被告出售系爭車輛所得金額為110萬元，已如前述，係屬被告因本案侵占犯行之犯罪所得，雖未扣案，扣除被告已實際返還予告訴人之51萬元部分，其餘59萬元仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，為沒收之宣告，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建文提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥法 官 李 明 鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日附錄本案論罪科刑法條刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。