臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第274號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 胡琬妮選任辯護人 楊佳律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第1716號中華民國110年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第22318號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於業務侵占機器設備部分（即原判決附表五編號2）撤銷。
前項撤銷部分，胡琬妮無罪。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、胡琬妮自民國107年8月25日起，擔任址設臺中市○○區○○路000號「光啟企業股份有限公司」（下稱光啟公司）之董事長，為從事業務之人，對於光啟公司存放於金融機構之款項，已具有業務上之持有關係。胡琬妮竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，接續於附表一編號1至4所示之時間，將光啟公司所申設兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）帳號00000000000號帳戶（下稱光啟公司兆豐銀行帳戶）內之款項，先後轉入如附表一編號1至4所示非業務往來之帳戶內，而變易持有為所有之意思，將其業務上持有之上開光啟公司款項侵占入己，以供私用，總計金額達新臺幣（下同）55萬5279元（原判決理由欄就胡琬妮涉嫌業務侵占如附表三編號1至3所示帳戶內款項而不另諭知無罪部分，未經檢察官提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項但書之規定，已不在本院審理範圍）。
二、案經光啟公司訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告胡琬妮（下稱被告）、辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告、辯護人更於本院準備程序時對此部分之證據能力表示同意或沒有意見（詳參本院卷第239至246頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告對於其有如附表一編號1至4所示之轉帳行為，且分別作為支付醫藥費、汽車維修費、喪葬費等用途固坦承不諱，惟矢口否認有何業務侵占犯行，並於本院辯稱：因為光啟公司長期虧損，所以我有將1300多萬元轉進去光啟公司兆豐銀行帳戶內，實際上光啟公司在109年間的銷貨收入僅有600多萬元，我所轉帳的那些都不是光啟公司的錢；而108年11月20日匯出5萬6000元至胡兩發帳戶時，雖然胡兩發當時已經過世，但是因為光啟公司有使用到胡兩發的專利，而該產品仍然繼續生產，所以將胡兩發提供專利的報酬匯入其帳戶等語。選任辯護人則提出辯護意旨略以：依光啟公司於另案（臺灣臺中地方法院110年度重訴字第446號）所提109年度損益及稅額計算表可知，光啟公司109年度營業收入總額為639萬5185元，對照光啟公司兆豐銀行帳戶往來明細，被告於109年度存入光啟公司兆豐銀行帳戶內之金額，已高達1319萬4472元，顯見該帳戶內所有金錢並非光啟公司所有。而光啟公司為家族企業，公司與股東間資金往來頻繁、混雜，亦曾以公司帳戶來支付股東相關費用，且光啟公司業務緊縮，營運收入低，足徵上開帳戶內之款項並非光啟公司所有，不得遽謂被告有公款私用之情形等語。
二、惟查：
（一）被告自107年8月25日起擔任光啟公司之董事長，其於附表一編號1至4所示時間，將光啟公司兆豐銀行帳戶內如附表一編號1至4所示款項，轉入如附表一編號1至4所示帳戶，而被告之父胡兩發已於108年11月2日過世等情，業據被告於原審審理時自承在卷（詳參原審卷一第174、175頁），並有光啟公司兆豐銀行帳戶基本資料、轉帳交易紀錄、交易明細、光啟公司變更登記表、戶役政資訊網站之個人資料查詢結果附卷可稽（詳參他字第2177號卷第29至98、40
3、405、419、421、427、429、433、435頁，原審卷二第123至127頁，原審卷三第151頁）。此部分之事實堪以認定，合先敘明。
（二）而被告就附表一編號1所示款項之支用情形，雖於原審及本院辯稱：胡兩發成立光啟公司後，其個人發明多項專利供光啟公司製造生產，光啟公司因此給付胡兩發5萬6000元之費用等語（詳參原審卷一第197頁，本院卷第238頁）；惟被告並未提出光啟公司與胡兩發間約定專利報酬之契約文件以供憑參，迄今亦僅陳報其在大陸地區網頁所搜尋有關發明人、專利權人為胡兩發之資料為證（詳參原審卷三第143、145頁），惟就該等專利是否確係由胡兩發提供給光啟公司製造生產、雙方約定報酬多寡等重要事項，卻無從依上開網頁資料以實其說，已難遽予採信。況依選任辯護人於原審審理時所稱：胡兩發所研發的專利，主要製造生產基地在大陸地區之工廠，而大陸地區之工廠於107年間就已沒有在經營等語（詳參原審卷三第20、21頁），則光啟公司在大陸地區之工廠於107年間既已不再營運，自斯時起更無使用胡兩發專利以從事生產製造之必要，遑論有何固定支付胡兩發報酬之理。退步言之，縱認光啟公司有感於胡兩發之貢獻或付出，而允諾相當薪酬以照顧其生活，惟胡兩發已於108年11月2日過世，其後當無再提供任何形式之經濟上利益以維持胡兩發生計之必要，被告身為胡兩發之女，當時又係光啟公司之董事長，對於胡兩發何時過世一事當不致毫無所悉，豈須仍於108年11月20日將光啟公司兆豐帳戶內如附表一編號1所示款項，匯入業已亡故之胡兩發所有帳戶？是以被告前揭所辯顯與事理有違，無從憑採。
（三）另就附表一編號2部分，車牌號碼000-0000號自用小客車於106年3月29日至108年9月27日期間之登記車主為胡兩發，而被告於108年5月9日轉帳如附表一編號2之款項至賓德車坊國際有限公司負責人鄭經緯所申設之玉山銀行0000000000000號帳戶，用以支付上開車輛於108年5月6日在賓德車坊國際有限公司維修保養之費用等情，業據被告於原審審理時供承不諱（詳參原審卷一第195頁），復有汽車車主歷史查詢、經濟部商工登記公示資料查詢服務、賓德汽車維修單據影本在卷可查（詳參原審卷三第25頁，他字第2177號卷第423、425頁）。而依被告於原審審理時供稱：
車牌號碼000-0000號自用小客車之登記車主及實際使用人均係胡兩發，因為胡兩發在忙，所以請我將該車牽去保養維修等語（詳參原審卷三第42頁）。則車牌號碼000-0000號自用小客車既係胡兩發所有，且供胡兩發私人使用，與光啟公司之業務經營並無任何關聯，縱被告受其父胡兩發之委託而將該車送交賓德車坊國際有限公司進行維修保養，所生相關費用仍應歸由胡兩發自行負擔，或由受託處理之被告出資給付，始稱適法。詎被告捨此而不為，逕自挪用光啟公司兆豐銀行帳戶內之款項，用以支付胡兩發私人用車之保養維修費用，已難認其並無不法所有之意圖。
（四）關於附表一編號3部分，證人即承德藥行負責人宋○○於原審審理時證稱：胡兩發自108年3月起，陸續向我所經營之中藥行購買200帖的藥，如附表一編號3所示轉入我所申設帳戶之款項，就是胡兩發向我購買中藥材之費用，我和胡兩發都是用傳真或電話進行交易等語（詳參原審卷三第14至19頁），復有營業登記資料公示查詢結果附卷可參（詳參原審卷一第255頁）。起訴書就此部分原係記載被告挪用附表一編號3所示款項用以支付與光啟公司業務無關之寵物食品及用品貨款，恐屬有誤，此經原審公訴蒞庭檢察官當庭更正為支付胡兩發個人疾病之醫藥費用等語（詳參原審卷三第20頁），併予敘明。則胡兩發就附表一編號3所支出之購買中藥材費用，乃維護其個人健康所必要，惟與光啟公司事業之營運或存續究屬二事，本無從將光啟公司兆豐銀行帳戶內之款項，挪用支應上述專屬胡兩發個人健康之藥費。被告辯稱其係依胡兩發之指示，而以光啟公司兆豐銀行帳戶內款項支付此部分款項等情（詳參原審卷一第195頁）縱若屬實，亦不足以正當化其非法挪支光啟公司款項之業務侵占犯行。
（五）又附表一編號4部分，其轉入之帳戶係由高山企業股份有限公司所申設，而該公司則為從事祭祀用品批發及零售、租賃、殯葬場所開發租售、殯葬設施經營等業務，有經濟部商工登記公示資料查詢服務結果在卷足憑（詳參他字第2177號卷第437頁），則依高山企業股份有限公司所營殯葬事業項目觀之，與光啟公司應無業務上之往來，光啟公司自無支付數十萬元予高山企業股份有限公司之必要。至於被告雖辯稱：我是依胡兩發生前指示，以光啟公司兆豐銀行帳戶內款項支付高山企業股份有限公司出售骨灰塔位之價金等語，並提出被告於胡兩發過世後，將胡兩發骨灰供奉於骨灰塔之照片為證（詳參原審卷一第197、257至265頁）。然被告身為光啟公司董事長，應可區辨私人事務與公司營業項目之差異性，即令胡兩發生前指示其如何運用光啟公司兆豐銀行帳戶內之款項，僅屬胡兩發之個人意見，被告亦不受其拘束，自不得單憑胡兩發生前交代之隻字片語，即可作為被告挪用公款支應個人喪葬費用之免責依據。被告徒以前詞為辯，顯有未洽，不足為採。
（六）再按公司與公司負責人在法律上並非同一人格主體，而不同公司即使其等負責人為同一自然人，仍為人格各自獨立之不同法人，各有享受權利負擔義務之能力，自為不同行為主體或客體，不可混為一談（最高法院111年度台上字第168號刑事判決參照）。被告雖為光啟公司之董事長，依公司法第208條第3項之規定，對內為光啟公司股東會、董事會主席，對外則代表光啟公司，惟光啟公司與被告分別為法人及自然人，並非同一人格主體，彼此間人格各自獨立，權利義務關係仍應個別觀察，不容混淆，被告自不得率將已歸屬於光啟公司之財產，為圖己利而挪為私用。被告及選任辯護人雖辯稱光啟公司長期虧損且業務緊縮，營業收入偏低，均賴被告及胡兩發生前挹注資金至光啟公司兆豐銀行帳戶內；然而依據卷附光啟公司兆豐銀行帳戶轉帳交易紀錄及交易明細，至多僅能證明被告及胡兩發生前確有將多筆款項匯入上開帳戶之事實，但其匯款之原因究竟為何？則無從遽憑上述資料得以查知。倘被告及胡兩發生前匯款進入光啟公司兆豐銀行帳戶之目的，係為出借款項協助該公司彌補資金缺口或周轉應急，自屬消費借貸性質，由於被告自稱其匯入金額高達1300萬元之鉅，理應與光啟公司約明借款利率及還款時間，始不致造成被告及胡兩發財產上之重大損失；如被告及胡兩發生前僅係無償投入資金，光啟公司日後不須返還，則為民事法上之贈與契約，待其等移轉財產權利後，依民法第408條第1項之規定，即已不得撤銷贈與，而確定歸屬光啟公司所有。且不論其等係基於消費借貸或贈與等原因將款項匯入光啟公司，均已發生所有權移轉之法律效果，此後之花用支出即應遵循公司法之相關限制，亦不得再任意轉為個別股東、董事、監察人之私人用途。惟依被告於本院審理時所述，均無法具體說明其與光啟公司之金錢往來究竟為消費借貸或贈與關係，遑論提出任何書面文件以供本院參佐，且被告更於本院供稱：「公司就是我跟我父親的，公司是我父親創立的」等語（詳參本院卷第326頁），益徵被告對於如附表一編號1至4所示各筆費用之支應，係將光啟公司兆豐銀行帳戶內之款項視同自己之財產而恣意挪用，自無從解免此部分業務侵占之罪責。被告及選任辯護人前揭所辯光啟公司兆豐銀行帳戶內之款項並非該公司所有，被告並無公款私用之情形等語，難認有據，恐屬事後卸責之詞，尚非可取。
三、綜上所陳，被告及辯護人前揭所辯各節均有未洽，無足為採。本案事證已臻明確，被告上開業務侵占犯行堪以認定，應予依法論科。
參、新舊法比較：被告犯罪後，刑法第336條第2項之修正條文業經總統於108年12月25日以華總一義字第10800140641號令修正公布，並於本院判決前之同年月27日生效；惟此次修正之目的，係將原本必須援引刑法施行法第1條之1第2項而提高一定倍數後之罰金數額，直接明定於刑法分則之個別條文中，從而省卻迂迴適用法律之繁瑣與不便，實質上並未變更此一犯罪類型之應刑罰性及其法律效果。是以此部分條文之修正，僅係將原有錯綜之法律規定化繁為簡，核與單純之文字修正無異，尚無關於有利或不利於行為人之情形，依最高法院97年度第2次刑事庭會議決議之同一法理，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
肆、論罪科刑：
一、查被告於擔任光啟公司董事長期間，為從事業務之人，對於光啟公司存放於金融機構之款項，自具有業務上之持有關係。被告竟利用業務上之機會，將原本存放於光啟公司兆豐銀行帳戶如附表一編號1至4所示之款項，先後挪為己用而侵占入己，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
二、被告將其業務上所持有如附表一編號1至4所示之款項，以如附表一編號1至4所示之方式予以侵占入己，係於密切接近之時地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於單一之犯意，而為數個業務侵占之舉動，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。
伍、部分維持原判決有罪認定之判斷：
一、原審就被告上述業務侵占部分，審理結果認其犯罪事證明確，並適用刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟利用從事業務之機會，侵占光啟公司之上開款項，致生損害於光啟公司，實屬不該，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、光啟公司所受之損害、被告犯罪後之態度，兼衡被告前無刑事前科記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，及其教育智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如附表五編號1「罪刑」欄所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分，說明被告業務侵占之55萬5279元並未扣案，且未實際合法發還光啟公司，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯該罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決就前揭部分之認事用法及理由論述核無違誤，量刑亦屬妥適。
二、上訴理由之敘述：
（一）檢察官上訴意旨略以：原判決認定被告有於附表一所示時間侵占光啟公司兆豐銀行帳戶內之款項，卻漏未一併審認經檢察官不另為不起訴處分之其他業務侵占事實，包括被告自107年2月21日起至108年11月20日止，每月20日均由光啟公司兆豐銀行帳戶內，轉帳5萬元至5萬6000元不等之金額，至胡兩發之兆豐銀行帳戶；及被告自108年3月起至同年10月止，以購買中藥材為名，轉帳至宋○○帳戶之行為，均與原審認定被告以相同手法侵占光啟公司財物之事實有一致性，而與原判決經有罪諭知部分有裁判上一罪之關係。另被告並非臺中市○○區○○路000號及208號之所有權人，卻於原審辯稱每月自光啟公司兆豐銀行帳戶轉帳至其個人帳戶之金額，皆屬光啟公司向其所支付之租金等語，自與事實不符，此與其所辯光啟公司每月支付胡兩發之專利顧問費用，均經原審認定不足採信。則上開部分縱經檢察官於起訴書中交代不另為不起訴處分，仍應與前開有罪部分加以併審及認定，此部分應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難謂允當。又被告所為造成光啟公司財務重大缺口，且其迄今並未賠償光啟公司，原判決量刑實有過輕之虞，難收懲儆之效。請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
（二）被告上訴意旨略以：被告自106年至109年間，自個人金融帳戶存入光啟公司帳戶之金額已高達941萬8874元，與其父胡兩發長久以來存入光啟公司帳戶款項合計高達1200萬7874元，顯見被告主觀上並無不法所有意圖與侵占之犯意。另光啟公司員工薪資除由公司帳戶撥款發放外，亦有自胡兩發之兆豐銀行帳戶發放，則被告、胡兩發與光啟公司間帳戶交易往來頻繁，原審遽認被告有侵占犯行，顯然速斷。而光啟公司為家族企業，歷經公司實際股東胡兩發、胡兩盛、胡煉榮、王羽甄等人長久經營，帳戶公私混淆不清，常有由公司支應個人開銷之情形，被告雖於107年8月間擔任光啟公司董事長，然此時光啟公司員工薪資亦由胡兩發之銀行帳戶撥款，足見光啟公司實際負責人仍為胡兩發，被告僅能依胡兩發指示循例處理公司帳務。縱使有以光啟公司帳戶支應股東開銷，亦為光啟公司長久以來之習慣，不得因此認定被告有侵占公款之情形。又光啟公司與被告間爭議之銀行往來交易1035萬5539元，業經提起民事訴訟，且有足額之假扣押，於光啟公司勝訴時可全額獲償，本件已無沒收犯罪所得55萬5279元之必要，況上開金額並非被告私用，而係胡兩發使用，原審未查逕予宣告沒收，顯屬過苛等語。
三、經查：
（一）按基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任（最高法院100年度台上字第6294號刑事判決參照）。檢察官上訴意旨所稱被告自107年2月21日起至108年11月20日止，尚有多筆轉帳5萬元至5萬6000元不等款項至胡兩發帳戶之行為，惟此部分除附表一編號1部分業經檢察官起訴並經原審調查審認，確定係與光啟公司之業務往來無關以外，其餘各筆款項既未經檢察官列入起訴書之犯罪事實範圍內，更未深入究明各該款項之實際用途究竟為何。且胡兩發與光啟公司之關係尚屬密切，光啟公司在其生前所匯入現款之原因未必相同，自不能僅因部分匯款之金額與附表一編號1所示相同或近似，即可免除檢察官之實質舉證責任，而謂其餘各筆款項均遭被告侵占入己。另就被告匯入宋○○帳戶之款項而言，依據證人宋○○於原審審理時所為證述內容，其僅針對108年10月15日該筆21萬餘元之匯款（即附表一編號3所示），證稱是胡兩發購買中藥材之消費金額（詳參原審卷三第15至18頁），至於其他未經起訴書列舉之匯入款項，則未經證人宋○○逐一辨認說明其實際用途，自不足以推認所有匯入宋○○帳戶內之金額，一概皆為被告侵占之不法所得。
準此以言，上開未經檢察官列載於起訴書犯罪事實之各筆匯款，均仍存有合理之懷疑而無從逕認與被告犯罪有關，且檢察官既已依其認知及判斷，主動割捨上開各筆匯款而列為不另為不起訴處分之範疇，遑論就此部分提出足以證立被告犯罪之證明方法，檢察官自不能再以被告於原審所為辯解如何不足採信，反而指摘法院未盡調查蒐證之能事，憑以認定原判決有何疏誤。
（二）又按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原判決就被告涉犯業務侵占罪所量處之刑，已針對被告犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等刑法第57條之一切情狀具體審酌，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。檢察官提起上訴徒以被告所為造成光啟公司財務缺口，又未賠償光啟公司損失等情，指稱原判決所為量刑過輕，尚無實據，要難憑採。
（三）至於被告及胡兩發生前縱有將多筆款項匯入光啟公司兆豐銀行帳戶之事實，然依現存證據觀察，仍無從確認匯款之原因及目的，尚難遽謂被告有權基於私用之目的而挪用上開帳戶之各筆款項；況光啟公司與被告並非同一人格主體，權利義務關係自應個別觀察，被告非可率將已歸屬於光啟公司之財產，為圖己利而擅自挪用；上開各節及被告否認犯罪之辯解如何不足採信，均經本院論述指駁如前，茲不贅述。被告再以其先前匯入光啟公司兆豐銀行帳戶之款項非少，及光啟公司僅為家族企業等事由，冀圖合理化其公私不分而挪用光啟公司財產之不法犯行，自屬可議，並非足取。
（四）再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3 項定有明文。沒收乃對於犯罪行為人不法所得之剝奪，於刑事案件上屬於獨立之法律效果，如犯罪所得之物，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額，不受犯罪被害人是否另行提起民事訴訟或是否因此獲得民事賠償之影響（最高法院107年度台上字第1446號刑事判決參照）。光啟公司就被告涉及業務侵占之金額，縱已提起民事訴訟而請求被告給付，其間光啟公司並有聲請假扣押等民事保全手段，惟刑法沒收犯罪所得或追徵其價額，本係藉由澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，俾回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，故如實際有不法利得者即應予剝奪，尚不因被害之一方業已提起民事訴訟或採行保全措施而異其結論。被告上訴主張光啟公司所提民事訴訟已繫屬於原審法院，且經聲請假扣押在案，應認已無沒收犯罪所得之必要，所持法律見解難認妥適，不足為採。又被告將光啟公司兆豐銀行帳戶如附表一編號1至4所示款項侵占入己後，無論其實際用途為何，均屬被告犯罪後之處分贓物行為，自不能以其侵占後作為家人支付修車費、醫藥費、喪葬費之用，即可免於剝奪其犯罪不法所得。被告主張原判決諭知沒收犯罪所得55萬5279元顯屬過苛，恐係對於沒收規範有所誤解，亦非可取。
（五）綜上所述，檢察官及被告各以前開情詞主張原判決認事用法及量刑有所違誤，均非允洽，其等上訴並無理由，均應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於業務侵占之犯意，於109年10月26日光啟公司召開股東臨時會而選出新任董事長王羽甄後，在臺中市○○區○○路000號光啟公司辦公室，未依約定完成董事長交接持有光啟公司所有如附表二所示之機器設備，並於109年10月27日張貼公告於光啟公司上址辦公室門口，以表示拒絕返還。再於110年5月28日，將如附表二所示之物連同他物出售予世宸金屬有限公司（下稱世宸公司），而將上開物品據為己有。因認被告就此部分涉有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語（原判決理由欄就被告涉嫌業務侵占如附表四運輸工具及工程設備而不另諭知無罪部分，未經檢察官提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項但書之規定，已不在本院審理範圍）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院100年度台上字第6294號刑事判決參照）。又被害人關於被害經過之陳述，常意在使被告受刑事訴追，其證明力自較無利害關係之一般證人之證言薄弱，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。亦即須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，使不至僅以被害人之陳述，作為有罪判決之唯一證據。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，係指與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強被害人指訴內容之憑信性。是被害人前後供述是否相符、指述是否堅決、平素曾否說謊，有無攀誣他人之可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷被害人供述是否有瑕疵之參考，因仍屬被害人陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院104年度台上字第1680號刑事判決參照）。
三、再按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號刑事判決參照）。本案就此部分經審理後既為無罪之判決（詳如後述），依據前揭最高法院所採見解，本院爰不就後述證據資料是否具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一論述，先此敘明。
四、公訴意旨認為被告就此部分涉有業務侵占犯行，無非係以被告於偵查中供承於光啟公司改選董事長後，仍繼續持有前述機器設備，並有光啟公司109年6月10日、同年11月20日變更登記表、張貼於臺中市○○區○○路000號之告示翻拍照片、光啟公司108年12月31日財產目錄、辦公室內照片、存證信函、手寫不動產買賣契約書附約、世宸公司110年7月7日陳報狀、匯款申請書影本等，為其主要論據。訊據被告則堅決否認有此部分之業務侵占犯行，並辯稱：臺中市○○區○○路000號廠房本來就是胡兩發所有，機器設備因為過於老舊，所以連同上開廠房一併出售，但賣得價款50萬元已立即匯入光啟公司帳戶內，我並沒有侵占之意圖等語。
五、經查（即部分撤銷原判決有罪認定之判斷）：
（一）光啟公司於109年10月26日召開股東臨時會，提前改選全體董事及監察人，並選出新任董事胡琬琪、王羽甄、李香蘭，新任監察人張維珍，並於同日推選王羽甄為光啟公司新任董事長並獲通過，有光啟公司109年10月26日董事會會議紀錄、109年度股東臨時會議事錄在卷可稽（詳參原審卷三第137至140頁）。惟被告於光啟公司董事長改選後，並未完成交接其持有光啟公司所有如附表二所示之物，且於109年10月27日在臺中市○○區○○路000號光啟公司門口張貼公告，表示不再提供上址房地供光啟公司使用，而未返還如附表二所示之物與光啟公司，嗣於110年5月28日，將上開機器設備連同他物出售予世宸公司而得款50萬元等情，業據被告於原審審理時自承：如附表二所示之物品都在上址光啟公司廠房裡面，後來賣給世宸公司，在賣給世宸公司之前，上開物品我都沒有交接給任何人等語（詳參原審卷一第175頁），並有光啟公司108年12月31日財產目錄、張貼於臺中市○○區○○路000號之告示翻拍照片、手寫不動產買賣契約書附約、世宸公司110年7月7日陳報狀、匯款申請書影本附卷可查（詳參他字卷第99、101、461、
463、491頁）。此部分之事實堪以認定，先予敘明。
（二）惟按刑法上之侵占罪，須持有人於變易其原來之持有狀態之初，即有易持有為所有之不法意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，缺乏主觀要件，則難遽以該罪相繩（最高法院98年度台上字第1730號刑事判決參照）。被告針對光啟公司109年10月26日臨時股東會是否實際召開及有無作成全面改選董事及監察人決議一事，已向原審法院提出請求撤銷臨時股東會決議之民事訴訟，主張系爭臨時股東會之召集程序及決議方法均屬無效，改選決議自始不存在，上開民事訴訟雖經第一、二審法院判決駁回被告之請求，惟迄今尚未確定，有卷附原審法院110年度訴字第139號民事判決、本院110年度上字第430號民事判決可資參佐（詳參原審卷一第267至272頁，本院卷第333至342頁），並經被告於本院審理時供述明確（詳參本院卷第326頁）。從而，被告對於光啟公司所召開該次臨時股東會之適法性既已有所質疑，並提出民事訴訟請求釐清程序上之相關法律爭議，以維護其原本擔任光啟公司董事長之權益；則被告於光啟公司臨時股東會之翌日即109年10月27日張貼公告，表明不再提供上址供光啟公司使用，且拒不交接如附表二所示之機器設備，恐係源自於前揭臨時股東會召集程序及提前改選全體董事及監察人之法律爭議而來，使其主觀上認為在上開爭議獲得釐清之前，不宜遽將其擔任光啟公司董事長期間所支配管領之機器設備或廠房輕易交出，以免造成日後無法回復之損害。尤其被告及其母親鄭蓉蔚當時仍為臺中市○○區○○路000號即臺中市○○區○○段000○號建物暨其坐落土地即同段9
82、983號等土地之所有權人等情，亦有前揭建物、土地之異動索引在卷可憑（詳參原審卷一第63至87頁），益見被告在光啟公司改選全體董事及監察人之翌日，即急於張貼上述公告之舉動，應係基於保護其財產權益不受侵奪之主觀意思。是以被告於光啟公司完成董事及監察人改選後，未能依臨時股東會之決議及時辦理移交事宜，固有未洽，然其既係對於該次會議召集程序及決議方法存有疑義，以致一時未能交還其擔任董事長期間所持有之機器設備，參諸前揭說明，似難遽謂其已有侵占光啟公司財物之主觀犯意，而無從逕以業務侵占罪名相繩。
（三）再者，被告固然已於110年5月28日，將如附表二所示之機器設備連同他物售予世宸公司並得款50萬元，已如前述。
然被告於取得該筆50萬元價款後，旋於同年月31日透過網路轉帳之方式，將之匯入光啟公司兆豐銀行帳戶內，有被告於原審提出之存款交易明細、兆豐國際商業銀行股份有限公司110年10月12日兆銀總集中字第1100055429號函及所檢附之客戶存款往來交易明細表附卷足憑（詳參原審卷一第287頁，原審卷二第27至31頁）。倘被告果真有意侵占光啟公司如附表二所示機器設備，其大可於收受世宸公司所匯入50萬元價款後，立即提領花用以製造金流斷點，抑或分散轉匯至其他非個人名下帳戶，從而掩飾其業務侵占犯行並確保不法所得之完整性，何須於短短數日內即將該筆50萬元款項悉數匯還光啟公司？是依被告前述變賣機器設備後旋即匯還價款予光啟公司之舉動，更足彰顯其並無將上開財物變易持有為所有之主觀意思，自不得率為不利於被告之認定。
六、原審未見及此，遽認被告此部分另涉業務侵占犯行而予論罪科刑，即有未合。準此以言，被告提起上訴否認此部分之業務侵占犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告業務侵占機器設備部分撤銷，並就此部分為被告無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃靖珣提起公訴，檢察官張凱傑提起上訴，檢察官謝志明到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳法 官 高 文 崇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施 耀 婷中 華 民 國 111 年 11 月 29 日
附表一：
編號 時間 金額（新臺幣） 轉入帳戶 原因 1（起訴書附表編號2） 108年11月 20日 56,000元 胡兩發申設之兆豐銀行帳號00000000000號帳戶 胡兩發已故，難認與光啟公司有何相關業務。 2 （起訴書附表編號5） 108年5月9日 24,449元 鄭經緯申設之玉山銀行帳號0000000000000號帳戶 支付車主為胡兩發之車牌號碼000-0000號自用小客車維修、保養費用。 3 （起訴書附表編號6） 108年10月 15日 216,815元 宋○○申設之板信銀行帳號00000000000000號帳戶 支付胡兩發個人疾病之醫藥費用〈起訴書原載支付與光啟公司業務無關之寵物食品、用品貨款，業經公訴檢察官當庭更正（見本院三卷第20頁）〉 。 4 （起訴書附表編號7） 108年11月 7日 258,015元 高山企業股份有限公司申設之第一銀行帳號00000000000號帳戶 支付與光啟公司業務無關之胡兩發喪葬費用。附表二：
編號 財產名稱 1 實驗測試用混煉與成型設備1臺 2 熱壓機1臺 3 金屬檢出機1臺 4 油壓裁斷機1臺 5 油壓裁斷機1臺 6 全迴轉標準梭1臺 7 工業用縫紉機4臺 8 高週波塑膠熔接機1臺 9 模具1個 備註：詳見他卷第101頁附表三：
編號 時間 金額 匯入帳戶 經查受領人性質 1 （即起訴書附表編號1） 108年11月 12日 147,836元 胡兩發申設之兆豐銀行帳號00000000000號帳戶 胡兩發已故，難認與光啟公司有何相關業務。 2 （即起訴書附表編號3） 108年12月 10日 140,000元 胡兩發申設之兆豐銀行帳號00000000000號帳戶 胡兩發已故，難認與光啟公司有何相關業務。 3 （即起訴書附表編號4） 109年1月10日 148,530元 胡兩發申設之兆豐銀行帳號00000000000號帳戶 胡兩發已故，難認與光啟公司有何相關業務。附表四：
編號 財產名稱 1 BMW轎車1輛 2 自小客車7178-UA號1臺 3 得力卡貨車BCT-1290號1臺 4 隔間工程1式 5 拆除清運1式 6 隔間防火門工程1式 7 消防設備1個附表五編號 犯罪事實 罪刑 沒收 1 原判決犯罪事實一、㈠（上訴駁回部分） 胡琬妮犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案犯罪所得新臺幣伍拾伍萬伍仟貳佰柒拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 原判決犯罪事實一、㈡（撤銷改判部分） 胡琬妮無罪