臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第200號上 訴 人即 被 告 高衍復上列上訴人即被告因違反保護令案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第1876號中華民國110年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第19869號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○與甲○○為前配偶關係（於民國109年5月29日離婚），2人具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係；且經臺灣臺中地方法院於109年11月5日核發109年度家護字第1415號民事通常保護令，命乙○○不得對甲○○實施家庭暴力及騷擾行為，保護令有效期間為1年，而於109年11月12日上午7時35分許，經臺中市政府警察局第五分局防治組員警送達與乙○○收受，並當場告知內容。詎乙○○明知上開通常保護令之內容，竟仍基於違反保護令之接續犯意，於110年3月1日上午7時30分許，在其與甲○○在臺中市○○區○○路0段000號5樓之2住處內，在甲○○不在場時，以身體衝撞之方式破壞臥房房門，復以拉扯之方式破壞甲○○之衣櫃（毀損部分未據告訴），以此方式對甲○○實施騷擾行為。嗣經甲○○返家時得知而報警處理，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官及上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院準備程序均表示對證據能力沒有意見（見本院卷第50頁），均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，均應具有證據能力。又其餘非供述證據，經審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，依刑事訴訟法第158之4規定，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對上開犯罪事實，迭於警詢時、偵查中、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第31頁至第34頁、第71頁至第72頁、原審卷第40頁、本院卷第49頁），核與被害人甲○○於警詢之陳述相符（見偵卷第35頁至第38頁），並有臺灣臺中地方法院109年度家護字第1415號民事通常保護令、保護令執行表、執行紀錄（見偵卷第39頁至第42頁、第47頁至第48頁）、臺中市○○區○○路0段000號5樓之2現場蒐證照片（見偵卷第51頁至第53頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪㈠被告與被害人為前配偶關係，具家庭暴力防治法第3條第1款
所定之家庭成員關係，有被告之個人戶籍資料查詢結果存卷可憑（見原審卷第13頁至第14頁）。又按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱「騷擾」者，謂任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，家庭暴力防治法第2條第1款、第3款分別定有明文。又同法第61條第1款、第2款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇。被告本案係在被害人不在場情形下以衝撞、拉扯之方式破壞其與被害人住處臥房房門及被害人之衣櫃，致上開財物損壞，顯係對於被害人實施騷擾行為，故核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪。公訴意旨認被告係違反家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪，尚有未洽，惟此僅係違反保護令行為態樣不同，非罪名有異，尚毋庸變更起訴法條，附此敘明。
㈡被告前揭衝撞臥室房門及拉扯衣櫃之行為，均係基於違反保
護令之單一犯意，於密切接近之時、地實施，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應論以接續犯之包括一罪。
㈢按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或
一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院110 年度台上字第4192號判決要旨參照）。被告前因家庭暴力之毀損案件，經臺灣臺中地方法院以109年度中簡字第3116號判處有期徒刑3月確定（下稱甲案），嗣於110年1月12日易科罰金執行完畢；另因違反保護令案件，經臺灣臺中地方法院以110年度易字第723號判處有期徒刑4月確定（下稱乙案）。甲、乙案嗣經臺灣臺中地方法院以110年度聲字第3344號裁定應執行有期徒刑6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。依上說明，甲案已於110年1月12日執行完畢，不因嗣後定其執行刑而影響。是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告於前案執行完畢後，未生警惕，故意再為本案犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量本案犯罪情節及被告所侵害之法益，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣原審認被告犯行事證明確，適用家庭暴力防治法第61條第2款
，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並以被告之責任為基礎，審酌被告不思理性控制自身情緒，竟於已收受法院民事通常保護令後，仍率爾為本案犯行，無視本院上開保護令所諭令之禁止行為，行為實不足取。並斟酌被告犯後坦承犯行，並已將其破壞之房門及衣櫃修繕完畢，兼衡被告本案犯罪動機、目的、手段、其於原審審理中自述之智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈤被告上訴意旨略以：案發當日係因其前配偶劉欣潔未於家中
而將房門上鎖，致其無法進入拿取衣物及生活必需品，在聯絡不上前配偶情形下一時情急破壞房門，事後深感後悔，並自費修繕，實有悔悟之心，原審量刑過重云云，並提出修復現場照片5幀為憑（見本院卷第99頁至第107頁）。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條各款之規定審酌被告之上開一切情狀而量處罪刑，而被害人於警詢時即陳明其不對被告提出違反保護令及毀損告訴，被告已將房門及衣櫃都修理好了等語（見偵卷第38頁），且原審已就被告坦承犯行並已將其破壞之房門及衣櫃修繕完畢等情列為量刑之考量事項，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義。況被告前因家庭暴力之傷害、毀損罪，經臺灣南投地方法院於106年7月24日以106年審易字第202號判決判處有期徒刑4月（想像競合從一重論傷害罪），案經上訴後，經本院於106年9月28日駁回上訴確定，復於106年11月28日有期徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院106年審易字第202號判決可憑（見本院卷第65至67頁），其復因於109年5月28日犯有家庭暴力防治法之毀損罪，經臺灣臺中地方法院以109年度中簡字第3116號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定 ；再於109年9月12日對被害人甲○○犯違反保護令案件（妨害名譽部分未據甲○○告訴，傷害、毀損部分撤回告訴），經臺灣臺中地方法院以110年度易字第723號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，有上開灣臺中地方法院以109年度中簡字第3116號、110年度易字第723號判決在卷可參（見本院卷第55至63頁），其多涉有家庭暴力防治法之犯罪，且經判處有期徒刑3、4月不等之刑度，而原審僅就本件量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，已就本案情節、被告犯後態度等詳為斟酌考量而從輕量處，被告仍執前詞指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官屠元駿提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 4 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐法 官 陳 葳上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡 皓 凡中 華 民 國 111 年 5 月 4 日
附錄法條家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。