臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第209號上 訴 人即 被 告 陳水聰選任辯護人 董佳政律師上列上訴人即被告因背信案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第712號中華民國110年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第3750號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收犯罪所得部分撤銷。
其餘上訴駁回。
陳○○緩刑貳年。
犯罪事實及理由
壹、上訴駁回部分（除沒收犯罪所得以外部分）：
一、本院認原審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除補充被告於本院時業已坦承犯行，且已清償銀行借款新臺幣（下同）700萬元，並將本案系爭房地向華南銀行設定之最高限額抵押權840萬元予以塗銷，有臺中市○○地政事務所人民申請登記案件收據影本1紙暨系爭房地謄本影本2紙可稽（本院卷第37至41頁），並與告訴人陳○○達成和解，依和解內容履行等情，有協議書1紙、匯款申請書2紙可參（本院卷第169至171頁）外，其餘犯罪事實、證據及理由均引用如附件原審判決書之記載。
二、被告上訴意旨略以：被告業已坦承犯行，且已清償銀行借款，塗銷系爭房地之最高限額抵押權，又與告訴人陳○○達成和解，依和解內容分別給付王○506,000元及告訴人陳○○182,000元，請求從輕量刑，撤銷原審沒收犯罪所得諭知，並給予被告緩刑宣告。
三、經查：本案原審判決於量刑審酌時，業已審酌刑法第57條各款規定適用，就被告量刑詳為審酌並敘明理由，並未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法；本院參酌被告所犯背信犯行，法定本刑為有期徒刑5年以下、拘役或併科50萬元以下罰金，被告因犯罪獲取700萬元之貸款利益，且於偵查及原審審理過程，無視其前曾就告訴人陳○○處分於108年7月29日、108年7月31日協議中原訂應分配予告訴人陳○○之不動產，向地檢署對告訴人陳○○提起背信告訴乙情，仍堅持其已因108年7月29日、108年7月31日協議結果，取得本案系爭房地，顯有刻意扭曲事實之情，故其雖於本院審理期間已改口坦承犯行，且向銀行清償借款塗銷最高限額抵押權登記，並與告訴人陳○○達成和解，且依和解內容履行，然因原審所為量刑尚屬偏低量刑，縱於原審判決後，新增前揭事由，然本院認尚不足動搖原審量刑基礎，難認原審量處刑度有何失當或需重新考量調整之處。從而，被告上訴請求從輕量刑部分，難認可採，被告此部分上訴無理由，應予駁回。
四、緩刑部分：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時貪念，未能妥善處理與手足間財產糾紛，率爾以本案系爭房地向銀行設定抵押借款，然於本院審理期間，業已清償借款、塗銷抵押，並與告訴人陳○○達成和解，業如前述，足認被告犯後已有悔意，且告訴代理人於本院審理時亦表示同意給予被告緩刑宣告（本院卷第186頁），本院認被告經此教訓後，應能守法慎行而無再犯之虞，因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑2年。
貳、撤銷部分（即沒收犯罪所得部分）：被告擅以本案房地設定最高限額抵押權840萬元予華南銀行，並向該銀行借得700萬元，且於原審言詞辯論終結前仍未塗銷該最高限額抵押權登記，原審認被告因背信犯行所貸得未扣案之700萬元，為其犯罪所得，宣告就被告未扣案之犯罪所得700萬元宣告沒收及追徵價額，確屬有據；然被告於本院審理期間，業已清償前揭借款及塗銷最高限額抵押權登記，並向告訴人陳○○等人支付賠償金，業如前述，可認被告已未保有任何犯罪所得，如仍予以沒收，顯有刑法第38條之2第2項過苛之虞，應無再予沒收犯罪所得之必要。原審無從審酌此情，應由本院就原判決關於犯罪所得諭知部分予以撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官黃裕峯到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 郭 瑞 祥法 官 簡 婉 倫以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 書 慶中 華 民 國 111 年 6 月 14 日附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決110年度易字第712號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳○○ 男 民國00年0月00日生選任辯護人 董佳政律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3750號），本院判決如下：
主 文陳○○犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳○○與陳○○、陳○○為兄弟，其等於民國80年間合資購買門牌號碼臺中市○○區○○路0巷00號之房屋(臺中市○○區○○段○0000號地號、第000號建號，下稱本案房地)，並借名登記在陳○○名下。嗣陳○○因急需資金創業，竟意圖為自己不法之利益，基於背信犯意，未經陳○○、陳○○之同意或授權，亦未徵詢陳○○、陳○○之意見，於109年4月6日擅自以本案房地設定最高限額抵押權新臺幣(下同)840萬元予華南商業銀行股份有限公司(下稱華南銀行)，並向華南銀行借款700萬元，而為違背任務之行為，致生損害於陳○○、陳○○。嗣因經陳○○調閱本案房地之土地、建物登記第二類謄本，始知悉上情。
二、案經陳○○委由謝明辰律師告訴臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、本判決以下引用被告陳○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開陳述作成之情況並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項及第2項規定，認均得為證據。再本判決以下引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人均未表示排除此部分證據之證據能力，本院審酌並無證據證明前開非供述證據係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，爰依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋、第159條之4規定，認均得為證據。
二、認定事實所憑證據及理由：訊據被告固不否認於109年4月6日以本案房地設定最高限額抵押權840萬元予華南銀行，並向該銀行借款700萬元之事實，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：我們3兄弟已經就本案房地協議由我分得云云，辯護人則以：被告與陳○○、陳○○就其等共有之不動產，已於108年7月29日協議分配完畢，本案房地之借名登記契約也已經合意終止，已無委任關係存在，故被告於109年4月6日將本案房地設定最高限額抵押權向銀行貸款，並沒有違背任務之行為可言等語（見本院卷第276頁）為被告提出辯護。經查：
㈠、被告與告訴人陳○○、被害人陳○○為兄弟，其等於80年間合資購買本案房地，並借名登記在被告名下。嗣被告於109年4月6日以本案房地設定最高限額抵押權840萬元予華南銀行，並向該銀行借款700萬元等事實，為被告所不爭執，並有本案房地之土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本（見他卷第41至47頁）在卷可稽，上開事實首堪認定。
㈡、被告雖辯稱本案房地已經協議由其取得云云，並提出108年7月29日手寫協議書（下稱7月29日協議書）為證（見本院卷第75至79頁），但查：
１、證人王○○於本院審理時證稱：於108年7月29日晚上，被告與陳○○、陳○○（以下合稱被告3兄弟）有討論如何分配其等共有之財產，當時我有在場協調，並將協調之結果手寫成草稿，就是本院卷第75至79頁所示之7月29日協議書，隔天再請代書依照7月29日協議書之內容以電腦繕打成正式的協議書，就是本院卷第155至156頁所示之108年7月31日陳氏兄弟家族資產分配協議書（下稱7月31日協議書），我於108年7月31日拿7月31日協議書去請被告3兄弟簽名，因為陳○○認為被告應該要再拿100萬元出來才願意接受及簽名，但被告不同意，所以大家就都沒有在協議書上簽名，該協議也就破局，這件事情被告3兄弟都知道，之後被告3兄弟就開始互告等語（見本院卷第250至268頁），再觀之7月31日協議書上之立協議書人欄，並未有被告、告訴人陳○○及被害人陳○○等人之簽名，有該協議書在卷可參（見本院卷第155至156頁），核與證人王○○上開證述後來協議破局，被告3兄弟就沒有在7月31日協議書上簽名之情節相合。
２、此外，被告於109年12月24日偵訊時亦自承：本案房地是我們3兄弟所共有，是借名登記在我名下，之前我們3兄弟有就共同經營的公司講好如何分配，但是對於共有房產的部分還沒處理等語（見他卷第145至146頁）。參以被告於108年8月22日以告訴人陳○○涉犯使公務員登載不實罪，向臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官遞狀提出告訴，並於109年1月14日向臺中地檢署檢察官遞狀補充告訴稱：臺中市○○區○○段00000地號土地、臺中市○○區○○段00地號土地、臺中市○○區○○段000000地號土地（下稱另案房地）係被告3兄弟所共有，而借名登記在陳○○名下，陳○○竟分別於108年8月1日、同年8月5日擅自將另案房地贈與其妻王○、其子陳○○、陳○○，所為涉犯背信罪等語，有刑事告訴狀、刑事告訴補充理由狀附卷可憑（見本院卷第143至153頁），然而另案房地既已分別記載在7月29日協議書及7月31日協議書上，均表示由告訴人陳○○分配取得，有該等協議書在卷可查（見本院卷第75至79頁、第155至156頁），倘該等協議書之約定為有效，被告豈會在協議書所載日期之後之108年8月5日以告訴人陳○○違背借名登記契約而向臺中地檢署檢察官提起背信之告訴？足證被告就是因認為7月29日協議書及7月31日協議書上關於不動產分配之約定尚未成立生效，才會提告告訴人陳○○背信，而在此之後被告3兄弟即未再就其等名下之房地進行分配協商，則被告於109年4月6日以本案房地設定最高限額抵押權時，本案房地之借名登記關係仍然存在於被告與告訴人陳○○、被害人陳○○間，應可認定。
３、至被告另提出被害人陳○○於108年8月3日以郵局存證信函通知被告、告訴人陳○○，表示被害人陳○○欲依照7月29日協議書之內容支付款項予被告、告訴人陳○○，並請被告、告訴人陳○○提供金融帳戶供匯款乙節，有該郵局存證信函存卷可考（見本院卷第287頁），但觀諸該郵局存證信函內容，係被害人陳○○寄予被告、告訴人陳○○，用以表示被害人陳○○欲履行7月29日協議書中之債務，此或可作為認定被害人陳○○主觀上承認7月29日協議書內容之證據，然被告僅係被動收受該郵局存證信函，其內容非被告之意思表示，自無法代表被告之主觀認知，且被告既有上開２、所述否認7月29日協議書之具體作為，應認被告並不認為7月29日協議書之內容係屬有效，從而上開郵局存證信函之記載無從作為有利被告之認定。
４、綜合上情，俱見被告與告訴人陳○○、被害人陳○○間，就本案房地尚未協議由被告取得，其等間借名登記關係仍然存在，灼然甚明。被告上開辯稱，顯係臨訟杜撰之詞，自不足取。
㈢、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視（最高法院106 年度台上字第262 號、103 年度台上字第2142號民事判決意旨參照）。次按刑法第342 條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535 條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656號刑事判決意旨參照）。查被告於109年12月24日偵訊時供稱：我將本案房地設定最高限額抵押權時，並未向陳○○、陳○○提過等語（見他卷第146頁），可見被告未經告訴人陳○○、被害人陳○○同意，即將本案房地設定最高限額抵押權840萬元予華南銀行，以擔保被告積欠華南銀行之債務。且被告明知其係受託借名登記而成為本案房地所有權之登記名義人，本案房地實際上仍屬被告3兄弟所共有，卻擅自為本案房地設定最高限額抵押權向華南銀行貸款，其違背任務之行為自有為自己不法利益之意圖甚明。又被告將本案房地設定最高限額抵押權，將使本案房地受有遭拍賣求償之風險，致本案房地價值實質受有減損，告訴人陳○○、被害人陳○○均因被告上開行為而受有損害，殆無疑義。
㈣、綜上所述，被告上開所辯，為卸責之詞，不足採信，辯護人循被告之辯詞所為之辯護，亦非可取。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。
㈡、爰審酌被告受託擔任本案房地之名義登記人，竟以本案房地所有權人自居，設定最高限額抵押權840萬元予華南銀行，並因此取得700萬元之貸款，致本案房地價值減損，使告訴人陳○○、被害人陳○○受有損害，所為應予非難，又被告犯後飾詞狡辯，未見悔意，且未與告訴人陳○○達成和解或取得諒解，暨被告於本院審理時自述國中畢業、經營工廠、家境小康之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：本案被告擅自以本案房地設定最高限額抵押權840萬元予華南銀行，並向該銀行借款700萬元，且迄於本院言詞辯論終結前仍未塗銷該最高限額抵押權之登記，應認被告因背信犯行所貸得之700萬元，屬被告本案之犯罪所得，復未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第342條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官羅秀蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 劉麗瑛
法 官 蔡宗儒法 官 簡志宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 林勝彥中 華 民 國 110 年 12 月 27 日附錄本案罪科刑法條：
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。