臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第345號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳劭銘上列上訴人因被告違反健康食品管理法案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第2058號中華民國111年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第5384號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳劭銘為陳○云在南山人壽保險股份有限公司投保之業務員，陳劭銘亦有從事美商優莎納股份有限公司（下稱優莎納公司）臺灣分公司之直銷事業。陳○云之子陳○輝於民國104年11月間，詢問陳劭銘關於陳○云之攝護腺手術理賠事宜時，陳劭銘明知優莎納公司香港分公司之產品「保列健（Palmetto
Plus）」並未經我國中央主管機關衛生福利部(下稱衛服部)核准輸入，且明知食品廣告具有特定保健功效者，已符合健康食品管理法第2條對健康食品之定義，如未依同法規定向衛福部申請核准輸入，亦不得轉讓、販賣，詎仍基於轉讓及販賣未經核准輸入之健康食品之犯意，向陳○輝建議陳○云不一定要開刀，並向陳○輝推薦陳○云可以服用「保列健」調理，並於105年7月間，將其託不知情友人從香港地區非法輸入之「保列健」2瓶（每瓶28顆），在陳○輝位於臺中市烏日區之住處附近，交付陳○輝，第1瓶為無償轉讓，僅向陳○輝收取第2瓶之價金新臺幣（下同）1050元，陳○輝再轉交予陳○云服用。
二、案經陳○云委任律師告發臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、本判決下述所引用被告陳劭銘（下稱被告）以外之人於審判外之供述證據，檢察官及被告於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第127頁），且迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
二、本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上揭事實，業據被告坦承不諱，核與證人即告發人陳○云、證人即告發代理人陳○輝於偵查中證述之情節相符，並有被告與證人陳○輝之臉書Messenger對話紀錄截圖（見他9538號卷第11至17頁）、LINE對話紀錄截圖（見原審卷一第131至133頁）及扣案之保列健2瓶在卷可稽。又「保列健」非屬經主管機關核可輸入之健康食品一節，有衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）109年11月16日FDA食字第1090028849號函(見他7508號卷第229至230頁)存卷可參。綜上事證，足徵被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、至檢察官於原審審理中請求調查本案「保列健」是否為藥事法所規範之藥品，經原審將扣案之「保列健」2瓶囑託食藥署鑑定，據該署函覆略以：因查無該品實際用途/作用/效能說明等中英文詳細資料，故無法據以判定其屬性一節，有該署110年12月16日FDA藥字第1106033042號函在卷可稽(見原審卷一第217頁)。檢察官上訴意旨認上開鑑定意見未斟酌卷內之「保列健」功能簡介資料，復請求本院再次囑託食藥署鑑定，本院乃檢附優莎納公司宣傳手冊中關於「保列健」之功能簡介（見原審卷二第80頁）再次囑託食藥署鑑定，經該署函覆略以：該品不以藥品列管，非藥品管理範疇等語，有該署111年5月11日FDA藥字第1110012010號、111年5月20日FDA藥字第1110013038函在卷可稽(見本院卷第103、107頁)，顯見本案「保列健」並非藥事法所規範之藥品。另告發代理人陳○輝請求函詢告發人陳○云所服用之本案「保列健」，與其經醫師診斷患有男性乳癌，兩者間是否具有因果關係部分，經核非屬刑事訴訟法163條第2項所定之法院得依職權調查事項，併予敘明。
參、論罪科刑
一、按健康食品管理法第6條第1項規定：「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」，此即對於未符合健康食品管理法規定之食品，即不得標示或廣告為「健康食品」，若逕以「健康食品」名之，而為製造、輸入、販賣等之非法行為者，則得依同法第21條規定論罪科刑，就此並無疑義。
惟同法第6條第2項規定：「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」，則應解為，食品若有標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，縱使該食品並未稱之為「健康食品」，仍應將該等實質上之健康食品視為「健康食品」加以管理，並適用健康食品管理法之相關規定；亦即在於規範未名之為「健康食品」之食品，然實際上卻以提供特殊營養素或具有特定保健功效者作為廣告宣傳或該食品之標示者，即應將該等食品逕視為「健康食品」而加以管理及規範。從而，就健康食品管理法第21條第1項規定：「未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者」，其中前段之「未經核准擅自製造或輸入健康食品者」，既與後段之「違反第6條第1項規定者」，中間以「或」字相連，足見前段與後段為分別各自獨立之犯罪構成要件，而前段之「未經核准擅自製造或輸入健康食品者」，應即涵攝同法第6條第2項之以特殊營養素或特定保健功效作為廣告宣傳或標示，但實際上未稱之為「健康食品」之食品屬之；而後段之「違反第6條第1項規定者」，則係指未經依健康食品管理法核准，而逕以「健康食品」廣告或標示者而言；如此前、後段規定各自規範不同範疇之犯罪行為，始合於該法第21條第1項應有之解釋，否則若謂名之為「健康食品」者，與非名為「健康食品」而實際宣傳或標示保健功效之實質健康食品，二者竟作刑罰與行政罰截然輕重不同之處罰，如此是否容由業者有避重就輕、鑽縫抵隙之空間，實有疑義。
二、查，本件被告所轉讓、販賣之「保列健」產品外包裝上雖未標示「健康食品」或具有特定保健功效等文字內容，惟被告透過臉書Messenger向證人陳○輝建議證人陳○云不一定要開刀，並向證人陳○輝推薦證人陳○云可以服用「保列健」調理，進而傳送「保列健」具有「預防男性更年障礙」功效之文字說明圖片予證人陳○輝(見他7508號卷第17至21頁)，依上開說明及法規意旨，被告顯係明知「保列健」未經衛福部核准輸入，仍向證人陳○輝宣稱「保列健」具有特定保健功效，並託友人自香港地區輸入後轉讓及販售予證人陳○輝，核被告所為，係犯健康食品管理法第21條第2項、第1項之明知為未經核准輸入之健康食品而轉讓及販賣罪。又被告輸入之目的係為轉讓、販賣，故其輸入之低度行為，應為高度之轉讓、販賣行為所吸收，不另論罪。其以一行為，同時轉讓及販賣「保列健」各1瓶予證人陳○輝，觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重論以販賣未經核准輸入之健康食品罪。
肆、本院之判斷
一、原審認被告所犯本件事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，健康食品管理法第21條第2項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告自承從事優莎納公司直銷事業販售保健食品多年(見原審卷第177頁)，對於宣傳具保健功效之實質健康食品，亦需依法經衛福部核准後始得輸入、轉讓及販賣等節，自難諉為不知，竟仍向陳○輝宣稱未經衛福部核准輸入之「保列健」具有「預防男性更年障礙」保健功效，進而自香港地區輸入後無償轉讓及販賣予陳○輝，轉交予陳○云服用，所為對食品安全之管制及民眾健康之維護均有潛在危險，其行為自屬不該，惟考量其係基於分享之目的，建議陳○輝為父親陳○云調理身體，而無償轉讓及販賣「保列健」各1瓶予陳○輝，且犯後自白犯行，節省有限之司法資源，犯後態度尚屬良好，兼衡其專科畢業之智識程度、未婚無子女、需撫養父母、目前從事保險及直銷業、經濟狀況普通（見原審卷二第219頁）等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。暨認被告本案犯行之犯罪所得為1050元，未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之保列健（Palmetto Plus）2瓶並非違禁物，且非被告所有，不予宣告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。至被告請求宣告緩刑等語（見原審卷二第219頁），惟本院審酌被告並未獲得告發人之宥恕，且被告未經核准擅自販賣非法輸入之健康食品，對食品安全之管制及民眾健康之維護均有潛在危險，行為自屬不該，認有執行宣告刑，以收教化之個別預防功能，故不予宣告緩刑，附此敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：本案被告所傳送予告發代理人陳○輝關於「保列健」功效之功能簡介資料，明確記載「預防及處理前列腺炎、前列腺肥大...」等語，雖未使用「治療」乙語，但已隱含治療之意；且原審未就上開功能簡介資料一併送請食藥署判定「保列健」是否為「藥物」，亦有疏漏，請求檢附卷附之「保列健」功能簡介資料再次送請食藥署鑑定等語。惟查：經本院檢附優莎納公司宣傳手冊中關於「保列健」之功能簡介資料，送請食藥署再次鑑定結果，該署仍認「保列健」不以藥品列管，非藥品管理範疇，已如前述，自仍屬食品衛生管理法及健康食品管理法規範之範疇，尚不能逕以藥事法論處。綜上所述，檢察官之上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官林岳賢提起上訴，檢察官謝耀德到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌法 官 紀 佳 良以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 鴻 權中 華 民 國 111 年 6 月 21 日