臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第363號上 訴 人即 被 告 李笳筠選任辯護人 廖國竣律師
王博鑫律師洪瑋彬律師上 訴 人即 被 告 龔銘杰上 訴 人即 被 告 林文傑上 訴 人即 被 告 羅心怡上列上訴人被告等因賭博案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度易字第392號，中華民國111年1月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第5407號、108年度偵字第6136號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李笳筠、龔銘杰、林文傑、羅心怡均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李笳筠為址設苗栗縣○○鄉○○村00鄰○○00○0號、公眾得出入之「明星電子遊戲場」(營業招牌為『尚圓電子遊戲場』，下稱明星遊戲場)擔任登記及實際負責人，被告龔銘杰則為明星遊戲場現場負責人，被告羅心怡、林文傑分別擔任現場服務人員，明星遊戲場因領有苗栗縣政府核發之電子遊戲場營業級別證，雖可以在店內擺放電子遊戲機，惟不得有提供現金、有價證券或其他通貨為獎品之行為。詎被告李笳筠、龔銘杰、羅心怡、林文傑均明知經營電子遊戲場不得涉及賭博財物，仍共同基於意圖營利，在公眾得出入之場所賭博、供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，分別自明星遊戲場開始營業之民國100年間及各自受雇之期日起迄108年9月16日19時4許為警搜索查獲時止，在明星遊戲場擺設以連線賺取積分之電子遊戲機檯60臺，供不特定多數賭客與之把玩對賭。渠等賭博方式，係由賭客先以現金請服務人員開分，再依各類電子遊戲機台設定之比例押注分數，與機器對賭，如有押中，就可得倍數不等之分數，否則失去所押分數，藉此方式計算累計積分；賭客倘欲結束遊戲，可直接憑所得遊戲積分向服務人員取得寄分卡，並可將寄分卡交由櫃臺或不特定服務人員表示欲洗分(即兌換現金之意)後，櫃臺人員即至位於該遊戲場後門之儲藏室，將賭客可取得之現金放置於儲藏室之抽屜內，再通知賭客進入儲藏室中拿取。被告李笳筠等4人即藉由賭客未中獎之優勢而從中牟取利潤，以此方式共同謀利。嗣為警於108年9月16日19時4許，持搜索票至上址搜索，並扣得如附表所示之物，而查獲上情。是認被告等人所為，係涉犯第266條第1項之賭博罪嫌、刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌，及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，此觀刑事妥速審判法第6條亦有明文規定。且所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判決參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上述罪嫌，係以：被告四人分別於警詢及偵訊時之陳述、證人即賭客邱昱晉於偵查中之具結證述、苗栗縣己察局苗栗分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、苗栗縣警察局苗栗分局偵辦明星電子遊戲場賭博案證物代保管保管單1份交班表、帳冊、現場圖1份現場照片1份;苗栗縣政府電子遊戲場業營業級別證等、密錄器檔案暨勘驗筆錄、翻拍照片1份，為主要依據。
四、被告之辯解及辯護人之辯護要旨：㈠訊據被告李笳筠、龔銘杰、林文傑、羅心怡等四人均堅決否
認有何以兌換現金方式與賭客對賭，且否認有圖利聚眾賭博、提供賭博場所等行為，被告李笳筠辯稱：證人邱昱晉於警詢、偵訊時所述兌換現金等情並非事實；被告龔銘杰辯稱：
證人邱昱晉於警詢時指述與其在店內兌換現金的時間，其沒有上班，並提出不在場證明；被告林文傑、羅心怡均辯稱：
我們是單純去上班，沒有賭博行為（本院卷第375頁、第386至387頁）。
㈡其餘辯護要旨略以：
⑴原判決援引密錄器所錄得之内容，以及勘驗筆錄所載，作
為不利上訴人之判斷基礎。惟依勘驗筆錄内容，密錄器影像均僅能顯示系爭遊戲場員工於進入藍色門後再步出時，有顧客隨後亦打開該扇藍色門進入，並自抽屜中拿取鈔票之畫面，並未確切拍攝到顧客拿取之鈔票為系爭遊戲場員工所親自放入抽履，是以，該密錄器影像僅可證明顧客有自該藍色門内抽屜中拿取鈔票，但對於系爭遊戲場員工有無拿取鈔票放置於藍色門内抽屜中，及顧客所取得之鈔票來源為何，均屬不能證明。故按台中高分院105年上易字第125號之判決意旨，當不能僅以有顧客於系爭遊戲場藍色門内抽屜中取得鈔票，即認定該鈔票係被告經營之系爭遊戲場兌換予顧客之賭資，且密錄器亦未拍攝到顧客有與系爭遊戲場員工兌換現金之直接畫面，則檢察官所稱系爭遊戲場得兌換現金乙事僅係其恣意推論，實屬個人之臆測，尚不可採。
⑵本案除證人邱昱晉前後矛盾之證詞外，並無補強證據得以
支撐其證明力，起訴書證據清單中為佐證系爭遊戲場有供賭客兌換現金之編號6及編號8證據，其影像照片尚有諸多模糊不清之處，於此之外，無其他直接或間接證據得作為認定被告之罪嫌。
⑶本件原判決所採之苗栗分局警察陳君瑋命第三人持密錄器
進入明星電子遊戲場錄影所錄得之畫面，與偵調單位以監聽之方法製作之監聽錄音光碟係屬相同原理及性質之調查方法。惟本件實施調查之警員並未依通訊保障及監察法之規定取得監聽票，同時亦不符無票監聽之要件，而逕命第三人以密錄器竊錄上訴人之活動，係違法取證之行為，其所錄下之影像及錄製之光碟即屬違法取得之證據，不得作為論斷上訴人有罪之依據，原判決未就前揭依密錄器所製作之光碟，及所派生之勘驗筆錄有無證據能力、採用之理由予以論斷說明，逕予採用，自有判決不適用法則及判決理由不備之違法。
⑷縱令本件警員命第三人持密錄器竊錄上訴人之活動非屬監
聽之行為，惟其目的係在蒐集犯罪之證據及確認犯罪事實，此亦屬刑事搜索之行為，其因此所錄存之影像亦屬扣押之範疇，依法應先取得搜索票及押票，始得為之。惟本件實施調查之警員並未事先報請該管檢察官向法院聲請核發搜索票及押票，其命第三人竊錄之行為亦不符附帶搜索及逕行搜索之要件，本件實施調查之警員亦無權發動緊急搜索，是其命第三人錄下上訴人等人之活動並製成錄影光碟之行為，係屬違法取得之證據，不得認有證據能力；該光碟所派生之勘驗筆錄，自亦不具證據能力。原判決未就前揭依密錄器所製作之光碟及勘驗筆錄有無證據能力、採用之理由予以論斷說明，逕予採用，自有判決不適用法則以及判決理由不備之違法。
⑸本件關於苗栗分局警察陳君瑋令第三人持密錄器進入本案
遊戲場錄下之内部影像，不論係屬合於監聽行為之監錄行為，抑或係搜索行為，凡本於所錄下之影像而製作之光碟、錄音，以及嗣後以該影像、光碟、錄音等違法取得之證據，進而聲請搜索票進行搜索並扣得之證物、勘驗筆錄，以及因此傳來並詢問證人，所取得之供述，包含邱昱晉、秘密證人A1之警詢及偵查中陳述等全部具有相關性之非供述證據及供述證據，均屬違法取證行為所派生之證據，其取證之手段違反憲法第8條正當程序原則之要求，與憲法保障人民人身自由及隱私權之意旨不符，更與憲法第23條比例原則之要求相悖，上開派生證據係有違憲法意旨所取得，均不得作為證據。原判決未見於此，忽略本件實施調查之警員進行監錄或搜索及扣押之合法性，其調查證據程序之踐行即非合法，其判決即有判決不適用法則、應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法，亦屬違憲之判決。
五、本院之判斷：起訴意旨認被告四人涉犯前揭罪嫌，最關鍵之證據乃是證人邱昱晉於警詢、偵訊中對被告等人不利之證述，及線民持密錄器所拍攝之影像畫面。惟查：
㈠證人邱昱晉之證述有明顯瑕疵，其證明力顯有不足：
⑴證人邱昱晉於原審證述：伊沒去本案遊戲場玩過幾次，也
並未在本案遊戲場內持寄分卡兌換現金，且就伊所知，本案遊戲場根本就不能兌換現金云云（見原審院卷二第63至97頁），可知證人邱昱晉於原審之證述無法證明被告等人有何犯罪行為。
⑵至於證人邱昱晉於警詢、偵訊時對被告等人不利之陳述，
雖經原審說明分別符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之1第2項之規定，而認均有證據能力並予以採信，惟查證人邱昱晉於警詢時證述其曾前往該店消費，並以寄分卡之分數兌換成現金，情形各為：①於108年9月15日9時許在店内後門兌換，以面額500分的寄分卡兌換新臺幣500元，並指認被告龔銘杰拿錢給伊，被告林文傑拿寄分卡給伊、②於108年8月15日7、8時許前往，玩約半個小時，贏得1,000元，也是當場在店家後門兌換成1,000元伊，並指認被告龔銘杰拿錢給伊，被告林文傑拿寄分卡給伊（108偵6136卷第103至104頁），且證人邱昱晉於偵訊時具結證稱：「我上次玩是108年8月15日，我以500分的寄分卡換500元的現金，我在該店的後門兌換，我會在櫃臺將寄分卡拿給櫃臺人員，表示要換成現金即俗稱的洗分，櫃臺人員就會把我的寄分卡收走，並指示我到後門的鋁門處，他會叫我去鋁門處拿現金，我沒有進過暗門内的暗房」、「先以現金換代幣，代幣再去玩機台，有贏的話機台會給代幣，代幣可以拿到櫃臺洗分換寄分卡，寄分卡可以留著或換現金，一樣也是1分換1元」（108年度他字第1124號卷第248至249頁）。上述證詞證人邱昱晉明確提及其以寄分卡分數向店員即被告龔銘杰兌換現金之時間各為「108年9月15日9時許」及「108年8月15日7、8時許」，然被告龔銘杰提出不在場證明，足以否定上述證詞之真實性（詳如後述）。⑶被告龔銘杰於本院審理時陳述：我是上晚班，證人邱昱晉
所述跟我兌換現金的時間，我在家裡，沒有去上班，可向遠通電收股份有限公司查詢通行國道ETC之行車紀錄。經查：被告龔銘杰住在臺中市太平區，此乃其到案後所陳報未曾變更之地址，並有其個人戶籍資料可參（原審卷一第87頁），而本案之電子遊戲場位於苗栗縣三義鄉，是被告龔銘杰自述其往返工作地點與住家須經國道高速公路一節，確可採信。又查車號0000-00號自小客車登記於被告龔銘杰名下，有車籍資料一紙可憑（本院卷第365頁），被告龔銘杰稱其平日駕駛該車上下班（本院卷第391頁）。
而經本院向遠通電收股份有限公司調取上述車輛自108年6月1日至9月30日之行車紀錄，可見該車每日規律往返臺中、苗栗兩地，與被告龔銘杰之上下班路徑相同，足證被告龔銘杰自述其駕駛該車上下班，堪以採信。而比對證人邱昱晉所陳其以寄分卡分數向被告龔銘杰兌換現金之兩個時段即「108年9月15日9時許」及「108年8月15日7、8時許」，確屬被告龔銘杰返家時段，而非上班時段，有國道ETC之行車紀錄可參（本院卷第333頁、第339頁），此項不在場證明足以否定前揭證人邱昱晉證詞之憑信性，是以證人邱昱晉於原審審理時證稱：伊之前作筆錄時為了想早而回家而隨便回答云云（原審卷一第87頁），確屬可能。從而證人邱昱晉於警詢、偵訊時之證述，與客觀證據未合，不足以作為被告等人不利之認定。
㈡、本案警方指派線民蒐證之程序於法未合，且證明力尚有不足：
⑴所謂之「線民」，係指不具國家追訴機關身分之「私人」
，隱藏其與偵查機關之合作約定，從旁協助偵查機關達成追訴目的之私人。又依線民與偵查機關合作關係屬固定或個案模式，區分為「臥底線民」與「一般線民」，臥底線民與追訴機關有較為計畫性、長期性之合作關係；一般線民與追訴機關之合作則僅止於個案關係。至線民所為之偵查作為如何評價？何種行為構成基本權干預（傳統稱為強制處分，惟概念上不合時宜，現代學說多已揚棄，而以「刑事訴訟之基本權干預」替代），並應受憲法基本權干預體系及刑事訴訟上取證規範之拘束？應受下列三階段審查：國家性、基本權干預性、干預之正當化事由。⑴、《線民國家性》之判斷，在於線民行為可否歸責於國家，亦即可否計入國家追訴活動之一環？倘追訴機關（通常為警方）處於優勢支配關係，委託、指示、甚且監控線民從事特定之取證活動，對線民所為具有實力支配關係，線民已然取得國家機關手足延伸之地位時，應認線民該特定取證行為具有國家性，屬於國家偵查行為之一環。⑵、《基本權干預性》之判斷，即線民實際從事之活動是否構成基本權之干預？倘肯認屬於基本權之干預，則應受相關取證規範之拘束。例如，憲法保障秘密通訊自由之基本權，於刑事訴訟領域訂有通訊保障及監察法，明訂追訴機關實施通訊監察（基本權干預）之授權依據及限制，縱使線民受警方之委託而於私人住宅裝置監視器材，與警方所為並無不同，仍然構成基本權之干預。⑶、《干預之正當化事由》判斷，在此應審查線民所為之活動形式上是否有法律授權依據以及實質上是否合乎比例原則？倘若欠缺正當化事由，其取證所涉之基本權干預即非合法。又線民所為活動，倘公法上不具合法授權之正當化事由，該活動另涉及刑事違法者，於刑法之犯罪評價亦不能主張阻卻違法事由（110年度台上字第3858號刑事判決參照）。
⑵本案警方主張使用線民進行蒐證，並出具職務報告稱：「
為釐清本案乃循前經訪談之提供相關情資之檢舉人，並協請該民蒐報相關犯罪證據，惟該賭客懼怕身分洩漏遭店家報復而拒絕協助警方蒐證；但本局督察科為有效淨化轄區治安並遏止非法電玩賭博場所之存在，經多次洽談並確保對其身分保密，始獲該檢舉人同意協助警方蒐證，並依『警察遴選第三人蒐集辦法』陳報本局主官核准後為第三人(代號:A3)(附件1)協助本案查訪及相關蒐證行動。經本局督察科靖紀小組多次指導A3前往該電子遊戲場蒐證後得知該電子遊戲場採會員制並於店内後方設有暗門密室供賭客與店内員工兌換金錢等情，並於108年5至7月期間派遣A3配戴警方秘密蒐證器材進入該遊戲場蒐錄取證順利蒐獲該遊戲場『老鼠』兌換現金等賭客兌換現金晝面，該遊戲場可以寄分卡兌換金錢事證至為明確；在經警方陸續掌握該遊戲場内兌換金錢幹部（經理、資深員工）身分，並將相關證據蒐錄取證完備後，遂將本案交苗栗分局偵查隊報請臺灣苗栗地方檢察署指揮偵辦執行取締到案」（原審卷一第203至204頁）。然觀諸承辦員警上簽陳報主管准予遴派線民之簽呈卻記載：「（簽呈日期）中華民國108年9月3日」、「主旨：本科為偵辦轄區電子遊戲場涉嫌賭博案件需要遴選第三人案，請核示」、「說明：一、 本科為偵辦旨案，依『警察遴選第三人蒐集資料辦法」遴選（代 號：Al、A2、A3 ) 第三人3名。二、依上開辦法第四條規定：遴選第三人經核准後，實施相關訓練。三、蒐集資料之期間：即日起至109年6月30止」（原審卷一第205頁）。
則依上述簽呈意旨，員警是在108年9月3日才上簽請求准予遴選證人，准予蒐證之期間是該日即108年9月3日起至109年6月30日止，與前述職務報告所載線民蒐證日期「108年5至7月間」顯不相符，足證本案線民以密錄器協助警方執行偵蒐任務時，尚未經法定程序遴派為線民，上述蒐證行為難謂正當，以此方式取得之證據即難認合法。
⑶線民提供予警方之密錄器內容，雖經原審認有證據能力並
予以勘驗，而製有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷一第234至236頁），原審並據此認為曾有若干賭客在本案遊戲場內，將寄分卡交予本案遊戲場之員工，並待該員工走入本案遊戲場之暗房再走出後，旋進入暗房內，拿取置於置物櫃抽屜內之現金等節屬實，且認此節足以作為證人邱昱晉結證內容之佐證（見原判決第8頁、第23至24頁）。惟證人邱昱晉之證述有重大瑕疵，已如前述，況證人邱昱晉曾於偵訊時結證稱：「我沒有進過暗門內的暗房」（108年度他字第1124號卷第248頁），實不足以其證詞與錄影畫面作為互相參佐之證據。又起訴書並未引用線民之證詞為認定本案犯罪事實之依據，則錄影畫面上進進出出的人員是否正在兌換現金、線民進入暗房後拍攝抽屜內之鈔票代表什麼意義，均欠缺相關證詞作為佐證。從而線民持密錄器所拍攝之影像畫面，亦難作為被告等人不利之認定。
㈢、此外，警方於108年9月16日19時許持搜索票至本案遊戲場執行搜索，當場查扣如附表所示之各項物品，製有苗栗縣警察局苗栗分局扣押筆錄、扣押物品目錄表，及經警方提供之經濟部商工登記公示資料查詢結果各1份、本案遊戲場室內平面圖1張、現場照片及監視器錄影畫面翻拍照片共56張為證（見他卷第15頁、第35至62頁、第81至84頁、第97至102頁、第235至243頁），然上述證據僅能證明本案店家從事電子遊戲場營業之事實，無法證明有以寄分卡分數兌換金錢之情，而在場消費的其他兩名客人邱善海、吳文硯，於警詢、偵訊時均證述不曾在該店兌換現金（108年度他字第1124號卷宗第259頁、第303頁、第311頁、第319頁、第359頁），前述證據仍無從證明被告等人有起訴書所載之犯行。
六、綜上所述，本件公訴人認被告等人涉犯賭博等罪嫌，除提出上開證人邱昱晉顯有瑕疵之證述外，警方指派線民蒐證之合法性，及因此所取得證據之證明力均有疑義，而其他證據亦不足以作為犯罪事實之佐證，則在上揭犯罪補強證據質量、數量均非充分之情形下，本院認檢察官之舉證尚嫌不足，就於訴訟上之證明，尚未達足使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。依舉證分配之法則，對於被告之犯罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官既無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，即不得因此推論被告之罪行成立。原審未及審酌對被告等人有利之不在場證明等證據，遽對被告四人論罪科刑，即有未合。被告等人上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷原判決，並為被告四人無罪之諭知，以昭審慎。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林宜賢提起公訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文法 官 黃 玉 齡以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 111 年 11 月 17 日附表：編號 扣案物品 數量 1 現金（新臺幣）（櫃臺） 113,783元 2 監視器主機 1組 3 監視器鏡頭 7組 4 電子遊戲機檯（含主機板） 60台 5 寄分卡 20張 6 隨身碟 2個 7 手機 3支 8 撞球桿 1支 9 交班表 2張 10 機台操作手冊 4張 11 收支表 3張