臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第307號上 訴 人即 被 告 賴騰翔選任辯護人 杜孟真律師視同上訴人即 參與人 翔王實業有限公司（已於民國108年3月27日解散）代 表 人即 清算人 王玉鳳上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第1581號中華民國111年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵緝字第587號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於賴騰翔部分撤銷。
賴騰翔犯業務侵占罪，處有期徒刑貳年貳月。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、賴騰翔擔任翔王實業有限公司（下稱翔王公司，登記負責人為賴騰翔之母親王玉鳳）總經理，實際負責翔王公司對外業務，為從事業務之人。因泉鋅國際貿易有限公司（下稱泉鋅公司）負責人陳俊齊欲將所代理「濟州美人水」品牌之商品「天然熔岩氣泡水-檸檬」及「天然熔岩礦泉水」（下稱系爭商品）經由全家便利商店之通路上架銷售，惟無與全家便利商店股份有限公司（下稱全家公司）簽約供貨經驗，陳俊齊獲悉翔王公司為全家公司供貨商，為加快商品上架銷售時程，先於民國105年3月31日前某日，與賴騰翔商議委由翔王公司將系爭商品供貨予全家公司之通路上架銷售，並由泉鋅公司拿出新臺幣（下同）370萬元，由翔王公司支付全家公司作為系爭商品在全家便利商店銷售的履約保證金，系爭商品終止銷售後，由翔王公司向全家公司領回返還予泉鋅公司，雙方議定後，陳俊齊即於附表編號1至3所示時間，將如附表編號1至3所示金錢陸續匯至賴騰翔指定的銀行帳戶，賴騰翔明知泉鋅公司匯來的履約保證金是供他就系爭商品向全家公司辦理履約保證金設定之用，卻意圖為翔王公司不法所有，將該370萬元供作翔王公司業務之用，而於107年12月31日系爭商品銷售完畢在全家便利商店之通路下架，雙方合約期滿結束交易，賴騰翔卻拒不返還，將該370萬元易持有為所有侵占入己，經泉鋅公司負責人陳俊齊催討無著，始悉上情。
二、案經泉鋅公司訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、審判範圍：按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。原審參與人翔王公司（下稱翔王公司）雖未提起上訴，但本案既經上訴人即被告賴騰翔（下稱被告）對原判決提起上訴，依據上開規定，其效力及於相關之沒收判決，故翔王公司應視同上訴，原判決對翔王公司宣告沒收及追徵部分，自屬本院審判範圍，先予說明。
貳、程序方面：檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中，對於本判決引用相關具有傳聞性質的證據資料，均表示同意作為本案證據使用（見本院卷一第328至332頁、卷二第312至317頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、不爭執事項被告承認他是翔王公司總經理，告訴人泉鋅公司有委託翔王公司將系爭商品供貨予全家公司，在全家便利商店上架銷售，及翔王公司有於附表編號1至3所示時間取得告訴人泉鋅公司匯款共計370萬元等情。
二、爭執事項
被告否認有何侵占犯行，他的辯護人辯護略稱：被告從未向陳俊齊索取產品上架履約保證金370萬元，陳俊齊自始知悉履約保證金為200萬元；且105年3月31日陳母楊素美將履約保證金匯入翔王公司帳戶，翔王公司會計人員葉嘉琪於翌日105年4月1日，即依與全家公司對帳結果匯款769萬9,390元給全家公司，被告以為全家公司已於105年4月1日將履約保證金200萬元取走，沒有想到、亦不知道全家公司竟未自貨款中抵扣200萬元履約保證金，被告沒有侵占之故意；而被告105年6月13日、6月22日分別跟陳俊齊借款100萬元及70萬元，此2筆匯款自始即為借款，並非履約保證金；106年1月19日書立證明書，目的是陳俊齊要拿給陳父看，並要求將借款稱作保證，而保管條也是被告應陳俊齊要求書立，好讓陳俊齊可以拿給陳父看，避免陳父責難等語。
三、本院對於被告方面上開答辯，綜合判斷如下：㈠告訴人泉鋅公司負責人陳俊齊指述他如何於附表編號1至3所
示時間，將如附表編號1至3所示金錢陸續匯至被告指定的銀行帳戶供作履約保證金，被告未向全家公司辦理履約保證金設定，且系爭商品於107年12月31日銷售完畢在全家便利商店之通路下架，雙方合約期滿結束交易後，被告迄未返還前開370萬元等情，有彰化第六信用合作社105年3月31日、同年6月13日、同年6月22日跨行匯款回單影本、翔王公司出具之證明書影本、被告於107年4月12日所簽立之保管條影本、翔王公司之經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務公司基本資料、財團法人金融聯合徵信中心公司董監事/有限合夥合夥人/商業登記事業負責人及經理人名單、第一商業銀行丹鳳分行108年9月23日一丹鳳字第00129號函暨所附被告申設帳號00000000000號帳戶之客戶基本資料及交易明細表、第一商業銀行華江分行108年9月23日一華江字第00120號函暨所附翔王公司申設帳號00000000000號帳戶之交易明細表、第一商業銀行丹鳳分行109年7月9日一丹鳳字第00096號函暨所附被告申設帳號00000000000號帳戶之交易明細表、全家公司109年8月12日全管字第1933號函暨所附106年度交易推廣契約書影本、商品銷售數量及期間資料、全家公司110年6月15日全管字第1446號函各1份在卷可證（見108年度他字第6060號偵卷第11至19、23至24、27、123至133、137至237頁、109年度偵緝字第587號偵卷第109至119、135至139、233至234頁）。
㈡告訴人指述上情，除了上開補強證據外，亦經被告於偵查中
供稱「（問：有無與泉鋅公司負責人陳俊齊協議，協助將其代理之濟州美人水上架全家便利商店？）有」、「（問：有無向陳俊齊收取370萬元履約保證金？用途？）有，我要預留有可能會被全家暫留貨款，所以先向陳俊齊收370萬元，是履約保證金」、「（問：前開370萬元是否應返還陳俊齊？）是」、「（問：有無與全家便利商店簽約？全家是否有要求履約保證金？）有簽約，全家有要求至少要繳200萬元保證金」、「（問 ：你出貨給全家，全家扣留部分貨款，為何另外要向出貨的陳俊齊收370萬元 ？）我跟陳俊齊事先協議先預留一部分的錢當全家未來可能會收的履約保證金」、「（問：是否有將370萬還給陳俊齊？）沒有，因為我公司倒閉，所以無法償還370萬給陳俊齊」、「（問：370萬元金額如何確定的？）原來全家預估的第1年進貨量應該押500萬元，後來陳俊齊因為和韓國供應商有爭議，所以延後出貨，1年的總進貨量減少，而且陳俊齊當時也沒有辦法付到500萬元，他分批付370萬元後，沒有辦法再付更多了，所以他只付了370萬元」等語（見109年度偵緝字第587號偵卷第60、89、190頁），可知被告詳細供述他如何向告訴人泉鋅公司收取履約保證金的過程、數額，都與告訴人泉鋅公司負責人陳俊齊指述情節相符，被告事後更以翔王公司名義出具證明書記載「翔王實業有限公司，因業務關係，為泉鋅國際貿易有限公司在台之通路合作夥伴公司，為泉鋅將濟州美人水品牌旗下產品引進全家便利商店及代銷。因為業務需求，泉鋅國際貿易有限公司有新臺幣三百七十萬元整，在翔王實業有限公司代為保管及支付給全家便利商店的履約保證押金」等語（見108年度他字第6060號偵卷第17頁證明書），此經被告於原審供稱「（問：證明書是何人所簽？）是我所簽」、「（問：公司是何時倒閉？）106年01月倒閉」、「（問：全家是否106年1月起就沒有進貨？）是」、「（問：目前積欠陳俊齊多少款項？）尚欠370萬元」等語（見原審卷第59頁），可以認定告訴人上開指述與事實相符。
㈢侵占係指意圖不法之所有，將原在自己實力支配下之物，易
持有為所有之行為（最高法院86年度台上字第6947號刑事判決參照）。告訴人泉鋅公司負責人陳俊齊於附表編號1至3所示時間陸續匯至被告指定銀行帳戶的金錢，是供作履約保證金，泉鋅公司提出的370萬元，是由翔王公司「代為保管及支付給全家便利商店的履約保證押金」，已見前述，顯然被告是業務上持有該370萬元。惟被告如何使用這些金錢呢？依被告於偵查中供稱：我將泉鋅公司匯款的370萬元作為翔王公司的管銷支出，泉鋅公司於附表編號1至3所示之時間匯入款項後，該款項就作為公司營業之用，後續用來支付薪水、客戶貨款及還銀行貸款等語（見109年度偵緝字第587號偵卷第88頁、第211頁至第212頁），又於原審供稱：翔王公司確實有收到370萬元，我沒有拿來個人用途，是給翔王公司使用，用在支付員工薪資、費用等語（見原審卷第58頁），可知被告確實將該370萬元全數挪為翔王公司業務之用。而被告以翔王公司名義與全家公司就系爭商品簽定商品交易契約書，約定以貨款抵押方式提供全家公司履約保證金200萬元，惟因全家公司106年度對翔王公司之進貨貨款未達200萬元，故未完成履約保證金設定，又系爭商品於105年11月9日上架，於107年因銷售完畢下架，全家公司與翔王公司於107年12月31日合約期滿結束交易，查無翔王公司存入履約保證金或有翔王公司提供擔保品之紀錄等情，有全家公司109年8月12日全管字第1933號函、110年6月15日全管字第1446號函各1份在卷可證（見109年度偵緝字第587號偵卷第135、233至234頁），而被告於偵訊時也自承「（問：後來也沒有完成200萬元的貨款抵押設定？）沒有設定」等語（見109年度偵緝字第587號偵卷第191頁），可知被告不僅先向泉鋅公司多收了履約保證金170萬元，且合約存續期間並未與全家公司完成履約保證金設定，更於107年12月31日與全家公司合約期滿結束交易時未將履約保證金370萬元返還泉鋅公司，被告的行徑，在在顯示他已將原在自己業務上實力支配下的370萬元，易持有為所有，他具有為翔王公司不法所有的意圖甚為明確，依照上開說明，被告自難辭業務侵占罪責。
㈣選任辯護人於本院審理時雖辯稱：105年3月31日陳母楊素美
將履約保證金匯入翔王公司帳戶，翔王公司翌日匯款769萬9390元給全家公司，被告以為全家公司已於105年4月1日將履約保證金200萬元取走，被告沒有侵占之故意等語，惟依照翔王公司第一銀行帳號00000000000號帳戶交易明細表顯示，000年0月00日下午1時11時前，該帳戶餘額為110萬6785元，經告訴人泉鋅公司於附表編號1所示之000年0月00日下午1時11分許匯入200萬元後，該帳戶餘額達310萬6785元，同日下午3時30分許，立刻轉出250萬2610元作為「償放款」，致該帳戶餘額僅餘129萬3413元，有上開帳戶交易明細表在卷可證（見原審卷第107頁），且被告於原審亦供稱：翔王公司於105年3月31日匯出250萬2610元部分，是我主動跟第一銀行說戶頭裡面有錢，可以先償還之前的借款等語（見原審卷第62頁），可知被告於000年0月00日下午3時30分已使用該200萬元；又證人葉嘉琪於本院審理時證稱「（問：泉鋅公司的應收帳款這一段是有結清，現在就是履約保證金這一段有發生糾紛，是這樣嗎？）保證金這個地方我不知道」、「（問：要提供履約保證金是在哪個時間點就要提供履約保證金？）這個部分我不清楚，我沒有干涉」等語（見本院卷第229頁），可知翔王公司會計葉嘉琪並未經手處理上開履約保證金相關事務，則她於105年4月1日匯給全家公司769萬9390元這筆款項，自然不含告訴人泉鋅公司匯入的上開履約保證金，自無從僅憑翔王公司曾於105年4月1日匯款769萬9390元給全家公司一事，即為有利被告的認定。
㈤被告與陳俊齊另於107年4月12日簽立之保管條記載「本人陳
俊齊107年4月12日將現金370萬元整交予賴騰翔代為保管，期間不得動用此款項，並請於108年4月7日前，如數歸還」、「此款項緣為翔王實業與泉鋅國際配合全家便利商店之保證金」等字樣（見108年度他字第6060號偵卷第19頁保管條），被告於原審也供稱「保管條是我與陳俊齊所簽」等語（見原審卷第60頁），且證人畢鈺駸於本院審理時證稱：我專程陪陳俊齊去賴騰翔的翔王公司跟他確認說你當時允諾的，什麼時候該還陳俊齊多少錢，他也當場答應，要求我做一個見證人的角色等語（見本院卷第220頁）。本院考量此保管條所載「現金370萬元整交予賴騰翔」的內容，固然與上開泉鋅公司以匯款方式交付翔王公司履約保證金的事證不符，但泉鋅公司於附表所示時間匯款3次共計370萬元予翔王公司，已是雙方不爭的事實，關於交付方式如何記載，自不影響該保管條的效力，且此保管條既是泉鋅公司匯款後，由泉鋅公司負責人陳俊齊與擔任翔王公司實際負責人的被告簽立，可認雙方事後於107年4月12日就該370萬元的性質，仍有「賴騰翔代為保管，期間不得動用此款項」、「此款項緣為翔王實業與泉鋅國際配合全家便利商店之保證金」等共識，至為明確；而被告身為翔王公司實際負責人，執掌公司業務，豈可能不知道簽了上開保管條要負什麼責任？縱然陳俊齊代理銷售系爭商品遭受陳父責難，被告豈可能為了「讓陳俊齊可以拿給陳父看，避免陳父責難」，即悖於事實簽立上開保管條？而事實上被告老早就將他業務上持有保管的370萬元全數挪為翔王公司業務之用，詳如前述，被告卻在他所稱翔王公司「106年01月倒閉」後，仍於107年4月12日簽立上開保管條，益徴被告所為是基於為翔王公司不法所有的意圖，對陳俊齊拖延返還該履約保證金370萬元。選任辯護人於本院審理時所辯前詞，自難採信。
㈥至選任辯護人於本院審理時提出被告的手機Wechat通訊軟體
對話紀錄節錄內容（見本院卷一第29至249頁），欲證明陳俊齊自始知悉履約保證金為200萬元，及被告與陳俊齊間就附表編號2、3所示170萬元是借款等情。經本院逐一檢視該對話紀錄節錄內容，❶其中105年3月9日的對話紀錄，雖然可見被告傳送陳俊齊簽約字號為全商第2014A-732號、部分內容記載「履約保證金新臺幣貳佰萬元」等字樣的「商品交易契約書」（見本院卷第95至97頁），且與告訴人提出的「商品交易契約書」（見108年度他字第6060號卷第67至119頁）加以比對，後者的簽約字號也是全商第2014A-732號，固然可信陳俊齊於105年3月9日已獲悉被告傳送上開內容記載「履約保證金新臺幣貳佰萬元」等字樣的「商品交易契約書」，惟被告於偵訊中供稱「全家有要求至少要繳200萬元保證金」、「原來全家預估的第1年進貨量應該押500萬元…陳俊齊當時也沒有辦法付到500萬元，他分批付370萬元後，沒有辦法再付更多了，所以他只付了370萬元」等語，詳如前述，可知被告傳送給陳俊齊的「商品交易契約書」所載「履約保證金新臺幣貳佰萬元」，是「全家有要求至少要繳200萬元保證金」；❷依該對話紀錄節錄全部內容，並無任何被告向陳俊齊借貸100萬元、70萬元的意思表示，且該對話紀錄中僅見105年6月13日被告稱「明天沒錯，要過票啊」，陳俊齊稱「明天過票多少」，被告稱「起碼100」等語；及105年6月22日陳俊齊稱「今天會先匯70給你吧」、被告表示「然後明天再匯？」，陳俊齊表示「還在借」、105年6月23日陳俊齊稱「「利息我在跟別人算」等語（見本院卷第108、140、161頁），此部分事證僅呈現陳俊齊確實資金不足，尚無從推論被告與泉鋅公司負責人陳俊齊間就附表編號2、3所示170萬元是借款；❸至於選任辯護人另辯稱該對話紀錄顯示105年7月5日被告向陳俊齊借款130萬元、105年11月10日被告向陳俊齊借款50萬元，均已清償等情，與被告如何侵占業務上持有如附表編號1至3所示履約保證金，實在是二回事，無從憑以推論被告與泉鋅公司負責人陳俊齊間就附表編號2、3所示170萬元是借款。選任辯護人此部分辯詞自無從採為有利被告的認定。
㈦綜合以上論述，本案事證明確，應依法論罪科刑。
肆、論罪及撤銷改判的說明
一、被告的行為，構成刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。公訴意旨認被告的行為是構成刑法第335條第1項之侵占罪，檢察官起訴法條並非正確，因二者社會基本事實相同，本院應直接加以審理，並變更起訴法條。至被告行為後，刑法第336條於108年12月25日修正公布，於同年月27日施行，惟本次修正僅將條文罰金數額提高30倍部分予以明文化，其構成要件及法律效果均未變更，尚無新舊法比較問題，併予說明。
二、原審審理後，認為被告犯行明確，予以論科，固非無見，惟被告的行為構成刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，原審卻認為構成刑法第335條第1項之侵占罪，此部分認事用法都不正確。被告以前述辯詞提起上訴，不可採信，本院已經在前面說明清楚，被告上訴自無理由，惟原審判決既有上述不當，應由本院將原審判決撤銷改判。依照刑法第57條規定，以行為人的責任為基礎，考量被告擔任翔王公司實際負責人，以上述犯罪手段侵占告訴人泉鋅公司的金錢達370萬元，情節不輕，且犯後否認犯行，迄今未賠償告訴人泉鋅公司所受損害，這樣的犯後態度無法列為有利的科刑因子，兼衡其素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自述大專畢業之智識程度，目前擔任司機、經濟狀況勉持之生活狀況（見本院卷二第321頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
伍、沒收部分
一、刑法沒收相關規定，業於104年12月30日修正公布，並於105
年7 月1 日施行，而刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是被告行為後，關於沒收之規定固有變更，惟依刑法第2 條第2 項規定，應逕行適用裁判時法即修正後之刑法，自無新舊法比較之問題。又沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），訴訟程序上有其自主性及獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者尚非不可分離審查，先予說明。
二、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第2至4項分別定有明文。另刑法第38條之1第2項增訂沒收第三人犯罪所得之立法理由，係慮及修正前犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，而顯失公平正義，故擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若有修正後刑法第38條之1第2項各款所定情形（即包括：明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得）時，均應沒收之，避免該第三人因此而獲利益，且考以現今社會交易型態多樣，第三人應包括自然人、法人、非法人團體，法人包括本國及外國法人，以澈底追討犯罪所得，而符合公平正義等情，為達於該條立法理由所揭示徹底剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因之目的，是除符合刑法第38條之1第5項之規定，已由行為人或上開第三人將犯罪所得已實際合法發還被害人者，始得不予宣告沒收或追徵外，均應依法宣告沒收之。另解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算，公司法第24條定有明文。而依民法第40條第2項之規定，法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續。公司法第25條亦規定：解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。故公司之解散，固為法律上人格消滅之原因，但公司經解散後，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，處理其未了事務後，始歸消滅（最高法院107年度台上字第608號判決意旨參考）。
三、查翔王公司確有取得如附表編號1至3所示告訴人泉鋅公司匯款370萬元，且該370萬元係供翔王公司使用，並非供被告個人使用等情，詳如前述，可知翔王公司取得的370萬元，是被告實行上開侵占犯行違法取得之物。又翔王公司固於108年3月27日經新北市政府核准解散登記，並經公司股東決議選任董事王玉鳳為清算人等情，有參與人翔王公司變更登記表、股東同意書、新北市政府108年3月27日新北府經司字第0000000000號函各1份附卷可參（見原審108年度訴字第2798號民事卷第25至29頁），而翔王公司之登記所在地係設在新北市○○區○○路000號5樓之2，該公司並未向臺灣新北地方法院聲報清算人就任或清算完結等情，亦有公司基本資料查詢、臺灣新北地方法院110年11月19日新北院賢民科字第58632號函、112年6月6日新北院英民科字第18538號函各1份在卷可證（見原審卷第71、117頁、本院卷第283頁），足認翔王公司之法人人格仍然存在，原審依職權裁定命翔王公司參與沒收程序，並依刑法第38條之1第2項第3款、第3項規定，諭知翔王公司取得之犯罪所得370萬應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，於法並無不合，應予維持。被告上訴效力及於翔王公司沒收部分，自應為上訴駁回之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官劉俊杰提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文法 官 鄭永玉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林姿妤
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日附錄犯罪科刑法條：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表編號 匯款日期 匯款人 匯入帳戶 匯款金額（新臺幣） 1 105年3月31日 楊素美 （陳俊齊之母親） 翔王公司之第一銀行華江分行帳號00000000000號帳戶 200萬元 2 105年6月13日 泉鋅公司 同上 100萬元 3 105年6月22日 楊素美 賴騰翔之第一銀行丹鳳分行帳號00000000000號帳戶 70萬元