臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第447號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 曾士哲上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣南投地方法院110年度易字第102號中華民國111年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第3031號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○成年人故意對少年犯竊盜罪，處拘役伍拾伍日。
犯罪事實
一、丙○○為成年人，於民國108年6至8月間某日，以新臺幣（下同）5000元價格出售腳踏車1臺（車身貼有黑色碳纖維貼紙，坐墊印有藍色cannondale英文字母）予乙○○（94年10月生，真實姓名年籍資料詳卷，其於後述犯罪被害時，係12歲以上未滿18歲之少年），嗣因乙○○告知該部腳踏車有使用上安全疑慮，丙○○竟意圖為自己不法之所有，基於成年人對少年竊盜之犯意，於109年6月5日19時許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往乙○○位於南投縣竹山鎮之住處（住址詳卷），見乙○○所有之上開腳踏車停放在住處前方無人看管，遂徒手將該部腳踏車放在其所騎乘之上開機車後，駛離現場。迨乙○○於同日20時許發現上開腳踏車遭竊後，隨即報警處理，經警調閱鄰近路口之監視錄影畫面，循線查獲丙○○前揭犯罪情節，又追查發現該部腳踏車停放於南投縣○○鎮○○巷00○0號（國立臺灣大學實驗林停車場，下稱臺大實驗林停車場），乃當場起獲上開腳踏車並發還乙○○領回，始悉上情。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人為兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項規定甚明。查被害人乙○○於被告丙○○（下稱被告）犯罪時，係12歲以上未滿18歲之人，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條後段所稱之少年，依據前揭規定，本案判決書關於被害人乙○○之記載，除關於適用法律所需之部分年籍資料外，其餘足以辨識其身分之資訊均不予揭露。另證人陳○洲為被害人乙○○之父親，如於判決書中載述其真實姓名，亦足以間接推知被害人乙○○之確切身分，故而未將證人陳○洲之完整姓名及其他個人資料予以揭露。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告更於本院審理時就證據能力部分表示沒有意見（詳參本院卷第53至55頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告固坦承於上開時、地將被害人乙○○停放在住家前之腳踏車1臺載走，然矢口否認有何竊盜犯行，並於本院辯稱：我要把腳踏車載走這件事，是有告知被害人乙○○，只是被害人乙○○沒有告訴他父親，而且因為我家裡放不下腳踏車，才會將該部腳踏車停在距離我家兩、三公里處的臺大實驗林停車場等語。
二、惟查：
（一）被告於108年6至8月間某日，以5000元之價格出售本案腳踏車1臺予被害人乙○○，被告於109年6月5日19時許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車至被害人乙○○住處，將停放在該住處前方之該部腳踏車放置於機車上逕自駛離，嗣經警於109年6月12日在南投縣○○鎮○○巷00○0號之臺大實驗林停車場尋獲該部腳踏車，並發還予被害人乙○○領回等情，業據被告於警詢、偵訊及原審均坦認不諱（詳參警詢卷第1至4頁，偵字卷第7至11頁，原審卷第124頁），核與證人即被害人乙○○於警詢、偵訊時指證之腳踏車遭竊情節相符（詳參警詢卷第5至7、11至12頁，偵字卷第7至11、19至21頁），並有贓物認領據、路口監視器錄影畫面擷取照片、遭竊腳踏車照片、車輛詳細資料報表附卷可稽（詳參警詢卷第13至21頁），此部分之事實堪以認定，先予敘明。
（二）按竊盜罪，則係乘人不知，將他人支配下之財物，移入自己實力支配 (管領) 下之謂（最高法院83年度台上字第3008號刑事判決參照）。依證人即被害人乙○○於警詢時證稱：我在109年6月5日20時許，要將停在住家前的腳踏車牽進來停放時，才發現該部腳踏車已經不見了，經過員警調閱路口監視錄影畫面辨認結果，才知道將該部腳踏車擺放在機車上載走的人，就是之前賣腳踏車給我的被告等語（詳參警詢卷第5至6頁），顯見被害人乙○○原本並不清楚該部腳踏車究係遭何人騎車載走，直到員警提供路口監視錄影畫面後，才驚覺是被告所為，並無一語提及被告有何先行徵求被害人乙○○同意之舉動。迨檢察官偵訊時，證人即被害人乙○○更證稱：被告是有說過要找我父親談，但沒有提到要跟我父親談什麼，而在以前如果我跟被告說腳踏車有問題，他通常會先得到我的同意，才把腳踏車牽走，但是這一次並沒有等語（詳參偵字卷第10頁），足徵被害人乙○○並未同意被告於前揭時、地將腳踏車載離住處。另參諸證人即被害人乙○○之父陳○洲於偵查中證稱：被告將腳踏車牽走前，並沒有跟我商談任何事情，在牽走腳踏車後也沒有與我聯繫，被害人乙○○完全沒有跟我說被告想跟我聯絡，我也不清楚他們彼此間發生什麼事情等語（詳參偵字卷第19至21頁），堪認被告在將該部腳踏車逕行載離被害人乙○○住處之前，並未徵得被害人乙○○或其法定代理人陳○洲之同意，而係在乘人不知之情形下，率然破壞被害人乙○○原先之持有狀態，而將該車載走並放置在臺大實驗林停車場內，據以建立自己對於該部腳踏車之支配管領關係，顯已合於刑法竊盜罪之構成要件。
（三）而被告於本院雖供稱其已事先徵得被害人乙○○同意才將該車載走等語，然此辯解核與證人即被害人乙○○前揭所述明顯不符，已難採信。況被告於原審準備程序時亦坦言：「……我在案發的前一週曾經在乙○○的家門口前，請乙○○的父親與我聯絡有關車輛安全性的問題，但是乙○○的父親沒有跟我聯絡，所以我就擅自將腳踏車牽走……」等語（詳參原審卷第124頁），亦已表明被告在將該部腳踏車載走前，並未與被害人乙○○或其父親陳○洲聯繫溝通並獲得允准，即擅自為之。是以被告前揭否認竊盜犯罪之辯解，已屬無憑，難認可採。
（四）至於被害人乙○○縱使於購車後，曾向被告反映該部腳踏車存在安全上之疑慮，則被告基於商品出賣人之瑕疵擔保責任，而有回收、檢修該部車輛之需求，亦應事先取得買受人之同意後，方可將業已出售之商品重新置於自己實力支配之下；倘其捨此而不為，逕憑己力擅自取走而侵害被害人乙○○之所有權與管領權，仍無礙於竊盜罪之成立。尤其被告將該部腳踏車載走後，刻意將之放置在臺大實驗林停車場內，而該處距離被告自宅尚有兩、三公里之遙，此據被告於本院審理時供述甚明（詳參本院卷第56頁），倘被告果真有意將該部腳踏車載回維修保養或調整性能，以一般腳踏車之體積大小觀察，大可直接放在其住處或工作室內，以免在外曝曬淋雨而減損交易價值或機械性能，應無逕自停放上開處所而徒使被害人乙○○遍尋不著之理。從而可知，被告上開載走該部腳踏車之行為，當與檢修維護車輛性能之目的無關，無從憑此而為有利於被告之認定。另被告於原審所提出之三聯複寫簿6本，雖用以證明其認識被害人乙○○，且被害人乙○○亦經常委由被告維修車輛等情，然被告前揭所為既非基於維修之目的，已如前述，自不能以雙方過往之維修紀錄，據以否定其於本案存在不法所有之意圖及竊盜犯意，併予敘明。
（五）又被告雖於本院請求調查其在偵訊時之錄音、錄影光碟，以證明被害人乙○○曾當庭表示不再追究，且被告於偵訊時，就提及被害人乙○○在公開群組說該部腳踏車造成他生命安全危險，對被告聲譽造成影響，檢察官卻未調查這中間究竟發生了什麼事情（詳參本院卷第55頁）。惟被害人乙○○向被告購買該部腳踏車後，究竟有無在公開群組上表達安全疑慮，及是否影響被告之個人聲譽等情，皆與被告將該部腳踏車逕行載走而竊取得手之行為無涉，被告所稱上情縱若屬實，亦不應以侵害他人財產權之方式，作為報復或反制之手段，是以檢察官於偵查中未予調查此節，或於原審及本院審理時並未就此聲請詰問被害人乙○○，均難謂有何疏於查證或調查未盡之情事。況依偵訊筆錄之記載，被害人乙○○在應訊時已經表明不欲對被告提起竊盜告訴（詳參偵字卷第9頁），此與被告上開所述亦無不符，僅因被告於本案所涉竊盜犯行非屬告訴乃論之罪，無從僅憑被害人乙○○向檢察官表明不予追究或撤回告訴，即可獲致不起訴處分。從而，被告聲請調查其偵訊時之錄音、錄影光碟，均不足以動搖本院前揭不利於被告之認定結果，依刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款之規定，應認已無調查之必要，而駁回被告此部分調查證據之聲請。
三、綜上所述，被告前揭所辯各節均有未洽，不足為採。本案事證已臻明確，被告上開成年人故意對少年竊盜犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按行為人因原持有人對於財物之支配力一時弛緩，乘機取得移歸自己持有，應論以竊盜罪（最高法院91年度台上字第6543號刑事判決參照）。查被告利用無人看顧停放於住家前方腳踏車之機會，騎乘機車將該部腳踏車逕行載離，當時被害人乙○○雖未在場看管監督上開財物，惟此僅係財產監督權人管領力之一時鬆弛，而遭被告破壞原本穩固之持有狀態，被告並建立其對於上開物品之非法持有關係，自無礙於刑法竊盜罪之成立。且被告於案發時為成年人，被害人乙○○則為12歲以上未滿18歲之少年，有其等之個人戶籍資料查詢結果在卷可參，被告於原審亦坦言知悉被害人乙○○是少年（詳參原審卷第64頁）。而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所規定故意對兒童及少年犯罪者加重其刑至二分之一，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，而成另一獨立之罪名。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第320條第1項之成年人故意對少年竊盜罪。
二、按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。被告故意對少年即被害人乙○○為上開竊盜犯行，應依該條規定加重其刑。
肆、撤銷原判決之理由：
一、原審經審理結果，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：刑法第41條第1項前段所定得易科罰金之要件，必其所犯為最重本刑5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段所定成年人故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即具刑法分則加重之性質。再刑法第320條第1項之竊盜罪，其法定最重本刑為「5 年以下有期徒刑」；倘成年人故意對少年犯上開罪行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段加重其刑，且因係分則加重之性質，該罪即非屬「最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪」，縱受6 月以下有期徒刑之宣告，亦與刑法第41條第1 項規定得易科罰金之要件不符，自不得諭知易科罰金之折算標準（最高法院107年度台上字第845號刑事判決同此意旨）。原判決就被告前揭所為竊盜犯行，既依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，已非最重本刑5年以下有期徒刑之罪，卻仍於主文欄諭知易科罰金之折算標準，顯有違誤，已非允洽。
二、檢察官上訴意旨略以：原判決既認定被告涉犯成年人故意對少年竊盜罪，依法不得諭知易科罰金折算標準，原判決竟仍為易科罰金之諭知，已屬違背法令；又被告否認犯行，犯後態度不佳，原判決僅論以拘役刑，尚屬過輕，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
三、惟查：按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。原判決就被告所犯成年人故意對少年竊盜罪，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。尤其遭竊之該部腳踏車售價為5000元，原判決衡酌被告犯罪手段、侵害被害人乙○○財產權益之嚴重程度及其否認犯罪之犯後態度等情，量處拘役55日，當屬合宜，縱使原判決就部分量刑事由之記載較為簡略，仍非全然未予審酌，非可率謂原判決所為量刑有何失諸過輕之不當情事。檢察官提起上訴指摘原判決僅論處被告拘役刑，實屬過輕等語，恐係未能整體觀察原判決之量刑審酌因素，徒以一己之說詞質疑原審對於刑罰裁量權之行使，難認可取。至於檢察官上訴意旨所稱原判決併予諭知易科罰金折算標準於法有違乙節，則與本院前揭論述並無不符，自屬可採，其上訴為有理由。原判決既有前揭違誤，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告既為該部腳踏車之出賣人，面臨被害人乙○○質疑車輛使用之安全性，本應謀求合法途徑以弭平爭議，卻擅自將被害人乙○○停放在住處前方之腳踏車載走，而侵害他人之財產法益，其犯罪動機及手段殊值可議；且被告於本案偵審期間猶一再否認犯罪，迄今亦未與被害人乙○○達成民事和解，犯後態度並非可取；再參以被告犯罪目的、與被害人乙○○平日之關係、被告於原審自述具有二專肄業學歷之智識程度，從事自行車維修工作，經濟狀況勉持，需要扶養父親（詳參原審卷第143頁）等一切情狀，量處如本判決主文欄第2項所示之刑，以示懲儆。
五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。
上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院106年度台上字第1877號刑事判決參照）。被告竊取之腳踏車1臺，業已經警尋獲並發還予被害人乙○○領回，有前揭贓物認領據在卷可參，其犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項之規定，本院爰不予宣告沒收或追徵其犯罪所得。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第320條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林孟賢提起公訴，檢察官黃淑美提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 5 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳法 官 高 文 崇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施 耀 婷中 華 民 國 111 年 7 月 5 日