臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第426號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 周溪圳被 告 趙許堆選任辯護人 林春榮律師上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣彰化地方法院110年度易字第374號中華民國111年3月1日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第5282號、110年度偵續字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於周溪圳部分撤銷。
周溪圳犯行使業務登載不實文書罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、周溪圳為「周溪圳地政士事務所」之地政士，為從事土地登記業務之人。緣趙許堆(由本院維持原審無罪判決，詳後述)於民國107年12月18日，以不知情之趙婉曲(趙許堆之女，業經檢察官為不起訴處分確定)名義，經由行政執行拍賣程序，承受取得許世欽名下坐落彰化縣○○市○○○段000○0地號土地應有部分(權利範圍：1/6，下稱本件應有部分)，並於108年6月17日完成登記。又許朱賢前因分割繼承取得該筆土地之其他應有部分(權利範圍：1/12)，並於106年2月17日完成登記。嗣趙許堆於108年7月31日，以趙婉曲之名義與何錦華(業經檢察官為不起訴處分確定)簽訂買賣契約書，將趙婉曲名下之本件應有部分出售予何錦華，並以趙婉曲名義委託周溪圳辦理移轉登記。詎周溪圳明知出賣本件應有部分時，依土地法第34條之1第4項規定，應先通知上開土地之其他共有人行使優先承購權，亦明知不論其本人或趙許堆、趙婉曲均未通知包含許朱賢在內之其他共有人是否行使之，竟基於行使業務登載不實文書之犯意，於上揭買賣交易之後某日，指示不知情之事務所員工蕭麗梅，在其業務上作成之「土地登記申請書」(收件字號：108年彰資字第120670號，起訴書誤載為108年彰資字第081050號)備註欄，虛偽記載「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等不實事項，再指示不知情之事務所員工周玲玲於108年8月30日，持以向彰化縣彰化地政事務所申請而行使之，本件應有部分遂於108年9月5日移轉登記予何錦華，足以生損害於許朱賢及其他共有人。
二、案經許朱賢訴由臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力之說明：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢察官、被告周溪圳於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告周溪圳固坦承係「周溪圳地政士事務所」地政士，受趙許堆委任辦理本件應有部分之所有權移轉登記，然而未通知包含告訴人在內之其他共有人行使優先承購權，即在土地登記申請書記載「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等字樣，並持以向彰化地政事務所辦理完訖等情，然否認有何行使業務登載不實文書犯行，辯稱：土地登記申請書並非地政士業務上作成之文書等語。
二、經查：㈠被告周溪圳對上開客觀犯罪事實均坦承不諱，核與證人許朱
賢、趙婉曲、蕭麗梅證述情節相符，並有彰化縣彰化地政事務所109年3月11日函檢附之土地登記申請書影本、同年3月24日函檢附之彰化市○○○段000○0地號等之土地登記謄本、同年4月13日函檢附之彰化市○○○段000○0地號土地地籍異動索引在卷可稽（見他字卷第89至125頁、第131至137頁、第155至165頁）。
㈡按從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作
成之文書，足以生損害於公眾或他人者，即與刑法第215條之罪之構成要件相當。因之，若從事業務之人，基於其業務上之關係，通常有代委託人製作一定文書之義務或習慣者，縱以受委託人之名義製作該文書，如其內容記載不實，足以生損害於公眾或他人者，仍無礙於刑法第215條罪責之成立（最高法院89年度台上字第7351號判決意旨參照）。本案被告周溪圳從事地政士業務，其受趙許堆之委任，以買賣為登記原因，辦理本件土地應有部分之移轉登記事宜，已認定如上，被告周溪圳再將優先購買權人確已放棄其優先購買權等不實事項，填載於土地登記申請書以製作不實之業務上文書，並持向地政事務所申辦登記事宜，因其係基於地政士之業務關係，而製作前開內容不實之土地登記申請書，並持向地政機關行使，核與刑法第216條、第215條罪之構成要件相當。
㈢為維護不動產交易安全，保障人民財產權益，建立地政士制
度，地政士法已課予從事業務之地政士應依法誠信執行業務之義務及責任（見地政士法第1條、第2條、第26條、第27條規定），並詳為規範地政士違反執業規定應受懲戒處分之機制（見地政士法第43條以下）；又代理申請土地登記事項，屬地政士之執業範圍，亦為地政士法第16條第1款所明訂，則地政士受託代理申請土地登記事宜，如明知為不實事項，仍登載於業務上作成之土地登記申請書，並接受委託代理提出申請，自該當刑法第216條、第215條之業務登載不實文書罪，以契合地政士法前述規定之旨趣，是被告周溪圳辯稱土地登記申請書非屬其地政業務上作成之文書等語，顯無可採。
參、論罪之說明：核被告周溪圳所為，係犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪。其所犯業務上登載不實文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪；其利用不知情之蕭麗梅等人以遂行上開犯行，為間接正犯。
肆、撤銷改判及科刑之審酌：
一、原判決以本案土地登記申請書非屬被告周溪圳執行地政士業務作成之文書為由，而為其無罪諭知，認事用法，不無違誤，檢察官執此為上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院就此部分予以撤銷改判。
二、爰審酌被告周溪圳為經考試及格而領有證書之地證士，理應遵循規範核實辦理土地登記事務，竟於土地登記申請書上為不實之記載，應予非難；否認犯行，態度難認良好；自陳大學畢業之教育程度、從事地政士業務，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
伍、上訴駁回部分：
一、公訴意旨略以：被告趙許堆就犯罪事實欄所載犯行，與周溪圳間有犯意聯絡及行為分擔，因認其涉犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
三、檢察官認被告趙許堆涉犯刑法第216條、第215條之之行使業務登載不實文書罪嫌，無非係以被告趙許堆及共同被告周溪圳偵查中之供述為主要論據。訊據被告趙許堆否認有何行使業務登載不實文書犯行，辯稱：本案土地登記申請書上關於「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等記載事項，係周溪圳本於代理人身分而指示事務所員工蕭麗梅填載，被告趙許堆當時並未在場，蕭麗梅且隨即持之向地政事務所提出申請，被告趙許堆既未參與該文書內容之製作，即無共同犯業務登載不實文書之問題等語。
四、經查：㈠本案之土地登記申請書上關於「優先購買權人確已放棄其優
先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等記載事項，係周溪圳口頭指示其員工蕭麗梅繕打填載，被告趙許堆事先並未有任何之指示，蕭麗梅填載上述不實事項時，被告趙許堆亦未在場等情，業經證人周溪圳於本院審理時證述明確（見本院卷第163至167頁）；證人蕭麗梅亦證述：「（問：關於『優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任』等字，是否為周溪圳要你繕打？）對，我並沒有跟本案相關權利義務人問過這部分，雖然趙許堆有來我們事務所，但是我也沒有跟她談過這個，都是依照周溪圳指示登打」等語（見偵續卷第149頁背面），準此，檢察官指稱被告趙許堆就本案行使業務登載不實文書犯行，與被告周溪圳間有犯意聯絡及行為分擔，難認可採。
㈡又不動產移轉登記，多牽涉稅金、抵押擔保等事項，具有一
定之專業性，加以行政程序繁瑣，故一般人多委任地政士代為處理，並單純依照地政士之指示提供相關證明文件，鮮少過問或特別注意申請書之實際記載內容。本案被告趙許堆委託周溪圳辦理土地登記事宜已有10餘年之久，此據證人周溪圳證述在卷（見本院卷第163頁），足見雙方信賴基礎甚深，則被告趙許堆因信賴周溪圳之專業能力，而不疑有他地在本案土地登記申請書在親自蓋印，亦核與常情無違，不能單以其親自在本案土地登記申請書上蓋印，即推斷其與周溪圳間有何犯意聯絡或行為分擔。另被告趙許堆於偵查中雖供稱：周溪圳曾向其提過優先購買權問題，其認為行政執行署先前拍賣土地時，已通知告訴人在內之所有共有人，但均無人願意承買，故自認本案無須再為通知等語（見偵續卷第151頁），惟按刑法所謂「故意」，係指行為人對於構成犯罪之事實的知與欲，行為人對於構成犯罪之事實，須明知並有意使其發生者，即對犯罪事實有所認知並須有此決意，始該當犯罪之故意，單純之「知悉」尚不必然等同具有「犯罪故意」。是被告趙許堆縱使主觀上亦認為無須再為通知共有人行使優先購買權，亦不當然表示其有與周溪圳共同犯罪之決意。
五、綜上所述，依檢察官所提出之事證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，而有合理懷疑之存在，致使本院無從形成被告趙許堆有罪之確信，此外，復無其他積極證據足認被告趙許堆有何犯行，依上開說明，自應為被告無罪之諭知。原審為被告趙許堆無罪諭知，其理由雖有不同，但結論並無二致，此部分仍屬可以維持。檢察官上訴意旨猶以本案土地登記申請書應屬周溪圳業務作成文書為由，指摘原判決諭知被告趙許堆無罪不當，上訴顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官楊閔傑提起上訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 許 冰 芬法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。被告周溪圳得上訴。
檢察官、被告趙許堆不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 何 佳 錡
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日