臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第541號上 訴 人即 被 告 傅麗錞選任辯護人 陳建三律師（法律扶助律師）上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣南投地方法院109年度易字第95號中華民國111年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第907號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
傅麗錞犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾壹萬參仟玖佰貳拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、傅麗錞自民國93年7月間起至104年10月20日止，擔任址設南投縣○里鎮○○○路00號「南投縣攤販職業工會」（已於104年10月20日經法院裁定解散）之會計人員，承辦向會員代收及代繳勞工保險費予勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之業務，為從事業務之人，對於其所經手會員繳交之勞保費，已具有業務上之持有關係。而該工會會員勞保費之繳納方式，係由工會開立包含常年會費（每月新臺幣《下同》150元，每半年收取1次）、勞保費及健保費（均半年期）郵政劃撥單予會員，由會員自行前往郵局劃撥繳費，或繳付現金予傅麗錞，再由傅麗錞將收取之現金存入工會所開立郵政劃撥儲金帳號00000000號帳戶內，再自該帳戶將各期所收取之勞保費轉入南投縣○○○○○○○○○○○○○○里○○○號00000000000號帳戶內，據以向勞保局繳納各期勞保費。緣傅麗錞前因代收會員之勞保費後，未向勞保局繳納99年10月起至100年4月止之勞保費，侵占款項共219萬9986元，經傅麗錞與勞保局協議後，由傅麗錞開立支票分期繳納上開侵占金額（含滯納金，共40期），嗣經臺灣南投地方檢察署檢察官以101年度偵字第2587號為緩起訴處分，緩起訴期間為2年，並命傅麗錞應於緩起訴期間內，如期兌現勞保局102年6月10日保財欠字第10260042690號函所示南投縣攤販職業工會尚未分期攤繳之保險費及滯納金（合計為151萬3928元），該緩起訴處分嗣經臺灣高等檢察署臺中檢察分署102年度上職議字第4803號再議駁回，已於102年9月2日確定（下稱前案）。詎傅麗錞於102年9月2日至104年9月1日之緩起訴期間內，為履行上開緩起訴處分所附加之條件，明知南投縣攤販職業工會向會員代收之勞保費，應於每月按時向勞保局繳納，不得任意挪支作為履行其個人所受緩起訴處分附加償付條件之用途，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，自緩起訴處分確定日即102年9月2日起（起訴書誤為自100年4月1日起，詳如後述）至103年9月1日止，將該期間所收取之會員勞保費，挪用支付前述緩起訴處分之償付條件，而侵占款項共計151萬3928元（起訴書誤為219萬9986元，詳如後述），致南投縣攤販職業工會遲延繳納會員之勞保費，嗣經勞保局於103年5月13日發函通知該會個別會員欠繳勞保費及滯納金事宜，始循線查悉上情。
二、案經法務部調查局南投縣調查站報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告傅麗錞（下稱被告）、辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告、辯護人更於本院準備程序時就證據能力部分表示同意或沒有意見（詳參本院卷第67至71頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告對於其先前曾受緩起訴處分確定，且須履行勞保局102年6月10日保財欠字第10260042690號函所示南投縣攤販職業工會尚未分期攤繳之保險費及滯納金等條件雖坦承不諱，惟矢口否認有何業務侵占犯行，並於本院辯稱：我真的沒有中飽私囊，那次緩起訴處分是因為南投縣攤販職業工會前任會計人員劉○○私自挪用款項，才會因欠繳工會會員之勞保費用而遭催繳受罰，我先前幫忙工會墊付了很多錢，工會都沒有還給我，為了幫工會的忙，害我現在家庭都破碎了，因為工會本來就應該要還我錢，所以我就拿工會的錢來繳交前案與勞保局協議之款項等語。辯護人則提出辯護意旨略以：被告接手南投縣攤販職業工會會計之前，已因前任會計劉○○侵占鉅額公款，而由被告墊付520萬元，依該會97年2月10日所召開會員大會之決議，應每年編列預算逐年攤還被告，則被告代收會員之勞健保費用後，主觀上認為係償還工會積欠之墊款，再用以支付緩起訴所命償還之支票，被告主觀上並無不法所有之意圖。又被告於前案係為免延滯訴訟才會認罪，其主觀上認為是代理工會與勞保局協商分期給付欠費及滯納金，被告為使工會會員不致因欠費而無法申請勞保給付，僅能先以嗣後收取之保費，繳納先前之欠費及滯納金，應無以業務侵占罪相繩之餘地等語。
二、惟查：
（一）上開犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（詳參原審卷第385頁），核與證人王○○、黃○○、吳○○、蘇○○、簡○○、陳○○、陳○○、曾○○、賴○○、劉○○、黃○○、林○○、雷○○於警詢時（含檢察事務官）之證述、證人莊○○、陳○○於原審審理時之證述情節相符（詳參調查卷第14至16、18至19、21至23、26至28、39至41、48至50、59至61、63至65、68至70、71至73、84至85、88至89頁，偵字第907號卷第73頁正、反面，原審卷第283至302頁），且有勞保局103年5月13日保費職字第10368310010號函、104年6月8日保費職字第10468310040號函、會員林哲理繳納102年1月1日至102年6月30日常年會費、勞保費及健保費之收執聯、蘇○○繳納100年至103年常年會費、勞保費及健保費之郵政劃撥儲金存款收據、簡○○繳納100年至104年常年會費、勞保費及健保費之保費證明書、會員收執聯、陳○○繳納101年至102年常年會費、勞保費及健保費之郵政劃撥儲金存款收據、南投縣攤販職業工會繳費通知單、劉○○繳納99年至104年常年會費、勞保費及健保費之郵政劃撥儲金存款收據、南投縣攤販職業工會繳費通知單、徐秀照（即雷○○之母）繳納101年至102年常年會費、勞保費及健保費之會員收執聯、勞保局104年5月22日保費職字第10413093550號函檢附南投縣攤販職業工會103年1月至104年2月保險費、滯納金暨墊償提繳費欠費清表、勞保局104年9月11日保費職字第10413186880號函檢附南投縣攤販職業工會104年2月至104年5月保險費、滯納金暨墊償提繳費欠費清表、勞保局106年3月1日保費職字第10613046600號函檢附南投縣攤販職業工會保險費暨滯納金欠費/繳納清表、單位欠費月份被保險人自行繳納保費清單、被保險人欠費(繳納)明細清單、勞保局104年7月31日保費職字第10413152140號函檢附「103年5月13日保費職字第10368310010號函」受文者名單、被保險人名冊、南投縣攤販職業工會郵政劃撥帳戶00000000號基本資料及郵政劃撥儲金帳戶對帳單（總數）、臺灣南投地方檢察署檢察官101年度偵字第2587號緩起訴處分書及南投縣攤販職業工會分期攤繳保險費暨滯納金明細、會員99年10月至99年12月繳納勞保費收據明細資料表、100年1月、2月、4月繳納勞保費收據明細資料表、勞保局108年7月1日保費職字第10810206040號函檢附保險費暨滯納金欠費/繳納清表、勞保局投保單位繳費證明書、勞保局派駐彰化執行處現金、票據收執單、勞保局103年11月7日保費職字第10360302100號函檢附支票明細、分期攤繳保險費暨滯納金明細、法務部調查局南投縣調查站投法平字第10964522270號函檢附第一商業銀行埔里分行一埔里字第00123號函、第一商業銀行埔里分行一埔里字第00070號函、南投縣攤販職業工會存款帳戶之印鑑卡及自99年12月20日至104年1月23日之交易明細、中華郵政股份有限公司儲字第1100126153號函檢附南投縣攤販職業工會郵政劃撥儲金帳戶交易明細附卷可稽（詳參調查卷第17、20、24、36、37、42、51、58、62、66、74、86頁、第25頁、第29至35、38、43至47、53至56、76至83、90至251頁，偵字第907號卷第8至27、43至48、57至至64、74、77、99至103頁，原審卷第141至219頁），足認被告於原審所為自白已有其他證據可資參佐，且與事實相符，自堪採信。
（二）而被告自99年10月起至100年4月間為止，將其代收南投縣攤販職業工會會員所繳交之勞保費共計219萬9986元，侵占入己而挪作他用，並未按時繳交勞保局等犯罪事實，業據被告於前案偵查中坦承業務侵占犯行不諱（詳參偵字第907號卷第91、94頁），檢察官並以被告上開自白為基礎，參以證人汪○○等人證詞及其餘卷證資料，認為被告業務侵占犯嫌洵堪認定，惟參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當，因而對被告為附履行條件之緩起訴處分確定，有臺灣南投地方檢察署檢察官101年度偵字第2587號緩起訴處分書、臺灣高等檢察署臺中檢察分署102年度上職議字第4803號再議駁回處分書在卷為憑（詳參偵字第907號卷第8至11頁，偵字第2587號卷第187頁）。則被告既已坦認前案所涉業務侵占犯行，並因而使檢察官為緩起訴處分確定，顯見被告就其於99至100年間將南投縣攤販職業工會會員所繳納219萬9986元勞保費侵吞入己一事並無異詞，此與該會前任會計人員是否另有虧空公款、帳目不清等違法行為或作業瑕疵，抑或被告曾否挹注資金以填補該會財務缺口，均分屬二事，自不能混為一談。至於上開緩起訴處分所附加之履行條件（兌現繳付勞保局公函所附支票明細），其所需資金來源應由被告自行籌措支應，而不得再向南投縣攤販職業工會會員收取，或將已收得之會員勞保費擅自挪支，否則即與前述緩起訴處分所彰顯之被告自己責任有所違背。換言之，被告於前案業已承認係因可歸責於己之業務侵占犯行，造成南投縣攤販職業工會於收取會員勞保費後，無法上繳勞保局而形成多達二百餘萬元之財務缺口，則檢察官既已給予被告緩起訴處分之寬典，該處分所附加依約償付勞保費及滯納金之履行條件，自屬被告必須承擔之個人責任，方能藉由被告將其侵吞款項盡數繳還之彌補作為，回復其所侵害之法律秩序，從而達到維護公共利益之目的。辯護意旨所稱被告係因檢察官以緩起訴為條件勸諭認罪，被告為免延滯訴訟，始於前案認罪等情，恐係事後自行詮釋被告當時之認罪動機，難認有據；且被告所為若無涉及任何不法之疑慮，根本不須為使檢察官早日偵結以節省司法資源，而就其無端遭受指控之犯行坦承認罪，足徵被告於前案所為自白應係出於任意性，且與事實相符。至於被告及辯護人所辯工會前任會計如何侵占公款，及被告先行墊付五百餘萬元等情縱若屬實，亦與被告於前案遭檢察官為緩起訴處分後所應履行之償付條件無關；而上開緩起訴處分之對象係被告本人，並非南投縣攤販職業工會或其他內部成員，責任主體至為明確，被告當無錯認誤判之虞，更不致於主觀上以為得以繼續挪用工會會員繳納之款項，用以支應自己緩起訴處分所附加之償付條件。被告及辯護人徒以欠缺不法所有意圖為辯，亦有未洽，不足為取。
（三）又公訴意旨既已陳明被告係於檢察官緩起訴處分後，為履行其中與勞保局分期繳款協議之條件，始基於業務侵占之犯意而為本案犯行，則被告於本案之犯罪時間，自當以緩起訴處分確定時即102年9月2日起算，而不及於緩起訴處分確定前之其他協議還款行為。公訴意旨所稱被告係自100年4月1日起陸續向會員收取勞保費後予以挪支，用以給付上開分期繳款協議乙節，即與前述基於履行緩起訴處分條件之前提事實有所扞格，自非允洽。又依臺灣南投地方檢察署檢察官101年度偵字第2587號緩起訴處分書之附件內容，被告於緩起訴處分期間所應履行之償付總額，應僅有151萬3928元，而非起訴書所載之219萬9986元，蓋因其中已有部分款項，早於勞保局於102年6月10日出具前述保財欠字第10260042690號函之前，業由工會兌現支票而清償欠款。是以被告於本案將南投縣攤販職業工會會員後續所繳交勞保費侵占入己，用以繳交個人遭受緩起訴處分所附加之償付條件，其總額應以151萬3928元為準，併予指明。
三、綜上所陳，被告及辯護人前揭所辯各節均有未洽，無足為採。本案事證已臻明確，被告業務侵占犯行堪以認定，應予依法論科。
參、新舊法比較：按刑法第336條第2項之修正條文，業經總統於108年12月25日以華總一義字第10800140641號令修正公布，並於本院判決前之同年月27日生效；惟此次修正之目的，係將原本必須援引刑法施行法第1條之1第2項而提高一定倍數後之罰金數額，直接明定於刑法分則之個別條文中，從而省卻迂迴適用法律之繁瑣與不便，實質上並未變更此一犯罪類型之應刑罰性及其法律效果。是以此部分條文之修正，僅係將原有錯綜之法律規定化繁為簡，核與單純之文字修正無異，尚無關於有利或不利於行為人之情形，依最高法院97年度第2次刑事庭會議決議之同一法理，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
肆、論罪科刑：
一、查被告受僱於南投縣攤販職業工會擔任會計人員，平日負責向會員代收及代繳勞保費予勞保局，為從事業務之人，對於其經手會員繳交之勞保費，自具有業務上之持有關係。被告竟利用業務上之機會，而侵占其業務上所持有之勞保費151萬3928元，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
二、被告係出於履行前案緩起訴處分所附加償付條件之目的，於上述期間內，先後侵占個別會員繳交至南投縣攤販職業工會之勞保費，被告主觀上應係基於同一犯意所為，在密切接近之時間、地點實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之包括一罪。
三、公訴意旨另就被告於100年4月1日起至102年9月1日（即前案緩起訴處分確定日之前一日），侵占南投縣攤販職業工會會員繳交之勞保費68萬6058元（即起訴書所載侵占總額219萬9986元，減去本院認定侵占金額151萬3928元後所得出之餘額），認為被告此部分亦涉有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。惟公訴意旨既認被告係為履行前案緩起訴處分所附加之償付條件，始基於業務侵占之犯意而為本案犯行，其於本案之犯罪時間，自當以緩起訴處分確定日即102年9月2日起算，並應依緩起訴處分附表所列載尚須償付之151萬3928元，作為被告業務侵占之具體數額，已如前述。公訴意旨未見及此，率謂被告於前案緩起訴處分確定前，即已開始從事本案業務侵占犯行，致將上述差額列入本案業務侵占之總額計算，自非允洽，此部分自不足以證明被告另涉業務侵占犯行。惟因公訴意旨認被告就此部分如構成犯罪，與前述業經論罪科刑之業務侵占犯行，應具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、撤銷改判之理由：
一、原審經審理結果，認為被告所涉業務侵占犯行明確而予論科，固非無見。惟查：被告前述業務侵占犯行，應係自前案緩起訴處分確定日即102年9月2日開始，而非緩起訴處分確定前之100年4月1日，且業務侵占總額應為151萬3928元，而非起訴書所載之219萬9986元，均經本院詳述如前。原判決未能詳予究明，逕依公訴意旨所載之犯罪時間及侵占金額，作為論斷被告犯罪之基礎，已影響於被告犯罪事實之認定及原判決之量刑結論，難認妥適，非無可議。
二、被告仍執前揭否認犯罪之辯解提起上訴，惟被告於前案緩起訴處分所附加依約償付勞保費之履行條件，本屬被告必須承擔之個人責任，自不能再以其向南投縣攤販職業工會會員收取之勞保費擅自挪支，且被告所持其他否認涉犯業務侵占罪之辯解如何不足採信，均經本院詳予論述指駁如前，茲不贅述。從而，被告提起上訴否認犯罪雖非可採，然原判決既有前揭疏誤之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於前案所涉業務侵占犯行，業經檢察官為緩起訴處分確定，其本應藉由檢察官暫緩起訴之機會，依約履行緩起訴處分所附加之償付條件，方能以其事後彌補犯罪所生危害之積極作為，彰顯被告深思己過之悛悔態度。惟被告竟捨此而不為，反而利用其收取會員勞保費之機會，將上開業務上持有之款項，挪作支應其個人緩起訴處分所附加償付條件之用途，無異造成南投縣攤販職業工會之勞保費用財務缺口更形擴大，而影響會員之勞保權益，被告犯罪所生危害不容小覷，且被告侵占金額已逾150萬元，數額非少，更應嚴加責難；再參以被告於原審雖坦認犯行，卻於本院審理期間翻異前詞否認犯罪，迄今亦未賠償該工會及其會員於本案所受損失，犯後態度實有可議，及考量被告犯罪動機、目的、手段、於原審審理時自述具有高中畢業學歷之智識程度、目前遭強制扣薪而經濟狀況不佳、須撫養小孩（詳參原審卷第385頁），並提出法務部行政執行署士林分署執行命令（詳參原審卷第363頁）等一切情狀，量處如本判決主文欄第2項所示之刑，以示懲儆。
四、末按沒收係以犯罪為原因而對於物取得所有或事實上支配處分權之人剝奪其所有權或支配處分權之處分，此一新制之設計，關於犯罪利得之沒收，係為避免任何人坐享犯罪利得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，其範圍包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且僅取決於事實上對於利得標的之支配處分權，無關乎民法合法有效之判斷。是以刑法第38條之1第1項前段之「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」不以犯罪行為人取得所有權為必要，只需對犯罪所得有事實上管理力即足（最高法院106年度台上字第3920號刑事判決參照）。被告於本案所挪用南投縣攤販職業工會會員之勞保費151萬3928元，為其犯罪所得，且迄今尚未賠償或返還予該工會及會員，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官王元隆提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 8 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳法 官 高 文 崇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施 耀 婷中 華 民 國 111 年 11 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第336條第2項對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。