臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第504號上 訴 人即 被 告 羅立山上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第2171號中華民國111年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵續字第9號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
羅立山緩刑貳年。
事 實
一、羅立山於民國107年1月25日擔任會首（另參加1會），邀集余誌文、黃俊卿、劉興曜、姜家龍、鄧有智、楊志強（起訴書漏載，應予補充）、陳宗雄及雲苙蓁（參加2會）等會員成立合會，含會首共計11會，約定會期自107年1月25日起至107年11月25日止，每會新臺幣（下同）1萬元，底標1000元，採內標制（即尚未得標之活會會員扣除得標金額後繳納會款），標會方式係於每月25日，由羅立山主持開標事宜，會員親自到約定地點投標或以LINE群組訊息、電話等方式投標，並由出標金額最高者得標，合會會員則親將會款交付羅立山，羅立山再將合會金轉交該次得標之會員。
二、羅立山於107年6月12日因意外受有左側跟骨移位閉鎖性骨折之傷害，暫時無法工作，經濟陷入困難，而107年6月25日後，尚有會員姜家龍、楊志強、陳宗雄、雲苙蓁共計5會尚未得標，羅立山為取得資金供生活所需，於107年7月25日開標前，先後與姜家龍、楊志強、陳宗雄3人聯繫，表示欲以姜家龍、楊志強、陳宗雄3人名義投標取得渠3人合會金週轉，渠3人各與被告達成協議，由姜家龍、楊志強及陳宗雄自107年6月25日後退出合會，自107年7月起將會份轉讓於羅立山。羅立山明知該合會之活會會員僅剩其受讓姜家龍、楊志強、陳宗雄3人之3會及雲苙蓁2會，且其因傷無法工作，已無資力繼續給付會款，亦無給付會款之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之單一犯意，消極隱瞞雲苙蓁，姜家龍、楊志強及陳宗雄3人皆已退出合會，將會份轉讓於其，及其未按月給付自己及受讓之姜家龍、楊志強、陳宗雄3人會份會款之事實，並接續於107年7月25日，107年8月25日及107年9月25日開標時間，向雲苙蓁佯稱上開3次開標分別由姜家龍、楊志強及陳宗雄得標，致雲苙蓁陷於錯誤，誤認姜家龍、楊志強及陳宗雄皆未退會，合會穩定運作，會員均持續給付會款，其可取得最後2會即107年10月及11月份之合會金，而持續給付107年7月至9月會款與羅立山，共計5萬4000元。嗣於107年10月21日雲苙蓁欲提早向羅立山收取合會金時，羅立山無法支付，雲苙蓁發覺有異，與其他會員聯繫，方知受騙，羅立山亦無法支付107年11月之合會金。
三、案經雲苙蓁訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案判決所引用之被告羅立山以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官於準備程序表示同意作為證據（見本院卷第36至37頁），被告於本院審理調查證據時表示不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第76至85頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有於上開時、地擔任會首，邀集會員成立合會，且自107年7月起受讓姜家龍、楊志強、陳宗雄3人會份，惟未告知告訴人雲苙蓁該情，及其自受讓會份後，未按月給付自己及受讓會份會款之事實，仍向告訴人收取107年7月至9月之會款，並無力支付告訴人107年10月、11月合會金等情，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我腳受傷斷掉，生活陷入瓶頸，姜家龍、楊志強、陳宗雄3人為了幫助我，將他們當時標到的會錢借給我週轉，他們同意我先把生活穩定好，等到工作穩定再跟他們處理，我有跟他們協調好，他們都願意給我方便，合會還是持續在運作，我當時漏掉跟告訴人講，因為我跟告訴人不熟，當然是跟比較熟的同事借，且我認為依當時的經濟狀況應該還付的出來，我本來以為
1、2個月就可以工作，是後來傷勢一直拖著才沒有辦法付，我是第一次起會，不是以詐欺目的來起這個會，也是盡力把這個會處理妥善，沒有詐欺告訴人的意思等語。
二、經查：㈠被告於107年1月25日擔任會首（另參加1會），邀集證人余誌
文、黃俊卿、劉興曜、姜家龍、鄧有智、楊志強、陳宗雄（下均逕稱其名）及告訴人（參加2會）等會員成立合會，含會首共計11會，約定會期自107年1月25日起至107年11月25日止，每會1萬元，底標1000元，採內標制。被告於107年1月依法不經投標取得首期合會金，及於107年2月得標，余誌文、劉興曜、黃俊卿、鄧有智分別於107年3至6月得標，尚有姜家龍、楊志強、陳宗雄3人及告訴人共計5會未得標。被告嗣於107年6月12日因意外摔傷，暫時無法工作，經濟陷入困難，為取得資金供生活所需，於107年7月25日開標前，先後與姜家龍、楊志強、陳宗雄3人聯繫協調，經姜家龍、楊志強、陳宗雄3人同意，被告接續於107年7至9月以渠3人名義投標，並取得合會金，且向告訴人收取7月至9月會費共計5萬4000元，惟無力支付告訴人107年10、11月之合會金等情，業據被告於偵查、原審及本院審判中均坦承不諱，並經告訴人、黃俊卿、鄧有智、劉興曜、余誌文、姜家龍、陳宗雄、楊志強分別於偵查及原審審理時證述明確，復有被告提出之會員名單、合會標單、告訴人與被告LINE對話紀錄、清泉醫院診斷證明書、告訴人提出之委託書、本票影本、本院108年度司票字第4917號民事裁定影本、告訴人提出之手寫資料、互助會群組LINE對話紀錄、原審111年2月14日勘驗筆錄在卷可稽（見他字卷第23至29頁；交查卷第21至34、63至81頁；原審卷第65至66頁），此部分事實，先堪認定。
㈡被告自107年7至9月取得以姜家龍、楊志強、陳宗雄3人名義
投標之合會金，究被告與渠3人彼此間之約定係渠3人自107年6月25日開標後即退出合會，並將會份轉讓於被告，抑或渠3人仍繼續參加合會，惟同意被告以渠3人名義投標，取得合會金週轉一節，姜家龍於檢察事務官詢問時證稱：我因為跟羅立山是朋友才加入這個會，我有交過會款，但我不記得交過幾會，我都交給羅立山去處理，他有還我6萬元，我也是差不多缴這樣的錢，之後我就沒再缴了等語（見交查卷第57至58頁）；於原審審理時證稱：被告受傷，腳傷殘沒辦法工作，他私底下來找我時，他是會首要想辦法籌錢讓會繼續走，我同意被告用我的名義去標會，我的會份都讓被告處理，我付了5、6萬元，之後沒有繼續付，我付的會金，被告有退給我，這件事情是我跟被告2人私相授受等語（見原審卷第103至108頁）；證人陳宗雄於原審審理時證稱：當時夏天被告跌倒腳受傷，拿著拐杖腳一拐一拐問我活會讓他標好不好，我想說大家都是同事，都是辛苦人，所以我說好，當時我好像繳5、6期會款，被告叫我讓他標之後，我就沒有再繳了等語（見原審卷第115至118頁）；證人楊志強於偵訊時證稱：當時是被告跟我說缺錢，我跟他講說我只能借他這個會的得標金，所以我就讓他去處理，他當時就直接將我的得標金取走，我沒有取得得標金，最後被告就是給我6萬元。就我的認知而言，我就到繳6次款項的時候，就沒有參加這個會了，所以他給我6萬元也合理等語（見偵續卷第47至48頁）；於原審審理時證稱：被告在5、6會後說他身體不適，沒有錢，後來我就說我把會份讓給你處理，剩下這個合會給你去處理使用，從那時候起就沒有再繳會金，我只有繳5萬多元，被告總共還我6萬元，等於被告還我1期1萬元等語（見原審卷第109至112頁），經原審審判長再次與姜家龍、楊志強、陳宗雄3人確認訊問：「（問：3位都是繳了6萬元，後面的會金都沒有繳，第1期是1月份，6萬元表示6期，所以3位都是繳到107年6月25日第6會，第7會開始都沒有繳，是否正確？）渠3人均答：正確。」等語（見原審卷第118頁），故從姜家龍、陳宗雄及楊志強上開證述可知其等均一致證稱：給付會款至107年6月25日，自107年7月起即將合會交給被告處理，且均不再給付會款一情以觀，足見被告與證人姜家龍、楊志強及陳宗雄3人彼此間係約定姜家龍、楊志強、陳宗雄3人自107年6月25日後即退出合會，自107年7月起將會份轉讓於被告甚明。
㈢按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，其成立固以行為人有施
用詐術之行為為必要。然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內（最高法院97年度台上字第5489號判決參照）。
⒈姜家龍、楊志強、陳宗雄3人自107年6月25日後退出合會，並
自107年7月起將會份轉讓於被告，被告未將此事告知告訴人一情，業據被告坦承不諱，並經告訴人證述明確，被告雖以前開情詞置辯。惟按會員非經會首及會員全體之同意，不得退會，亦不得將自己之會份轉讓於他人。民法第709條之8第2項定有明文。參諸立法理由：「為期合會正常運作及維持其穩定性，會員不得任意退會。惟經會首及其他會員全體同意，不在此限。又合會契約，係因會首與會員及會員與會員間彼此信任關係而成立，會員自不得隨意將會份轉讓於他人，但如經會首及其他會員全體同意，應無不許之理。」蓋合會組成會員給付會款之資力為何，攸關合會可否穩定正常運作，自無許會員彼此私相授受，退出合會，轉讓會份於他人，致影響其他活會會員將來得標取得合會金之權利。查，姜家龍、楊志強、陳宗雄3人退出合會，並將會份轉讓於被告，乃被告與渠3人彼此間之合意，並未經其他合會會員全體同意為之，此自姜家龍於原審審理時證稱：「（問：這件事情是否只有你們兩個人私相授受？）應該是。」、「（問：其他會員是否知道或同意你把會份轉讓給被告？）這跟其他人應該沒有關係。我不清楚法律規定不可以私相授受。」等語（見原審卷第107頁）即可自明。是以，姜家龍、楊志強、陳宗雄3人未經全體合會會員同意即退出合會，將會份轉讓於被告，於法已有未合。
⒉被告於107年6月12日至清泉醫院急診入院，經診斷為「左側
跟骨移位閉鎖性骨折、左側中指擦傷、左側踝部挫傷」，醫囑並記載「因骨頭癒合需一段時間，建議宜休養一個月。3個月内，不宜從事粗重工作(抬提重物等)或久站等劇烈活動。」，有該醫院診斷證明書附卷可佐（見交查卷第23頁），足認被告於107年6月12日受傷傷勢非微，受傷3個月內無法從事粗重工作，亦即被告3個月無工作收入。又被告自承：我腳斷掉是107年6月中，107年7月我的生活有問題，才跟上述這些會員說沒辦法付等語（見交查卷第42頁）；再者，陳宗雄於檢察事務官詢問時證稱：因為被告受傷，說要把會結束掉，把剩下的錢慢慢還給我等語（見交查卷第59頁），可證被告因受傷無工作收入，恐無法給付會款，曾萌結束合會之念頭；參以，被告亦自承：「（問：被告你當時腳受傷的時候跟3位證人借會的時候，經濟狀況是否已經繳不出錢？）6月那時候還有一筆錢是可以支付1會的。」等語（見原審卷第125頁）；衡以，被告於107年6月12日受傷，即於107年7月25日開標前向姜家龍、楊志強、陳宗雄3人商量，得渠3人同意受讓107年7月以後之會份，目的顯係欲取得渠3人合會金週轉，藉此度過難關。據此可見，被告於受讓姜家龍、楊志強、陳宗雄3人合會時，其經濟狀況已明顯惡化，僅能負擔至107年6月份會款，已無法支付107年7月以後之會款至臻明確。
⒊被告受讓姜家龍、楊志強、陳宗雄3人會份後，活會會員僅餘
其3會及告訴人2會，被告固可先於107年7至9月逐月取得姜家龍、楊志強、陳宗雄3人各近10萬元之合會金應急週轉，惟被告並非無償取得，仍須依約償還渠3人已給付之6期6萬元，則被告受讓渠3人會份時有無資力繼續給付自己2死會會款及所受讓之姜家龍、楊志強、陳宗雄3人會份後，7至9月應給付之活會或死會會款，實非無疑。而此節攸關告訴人將來可否順利取得最後2期合會金之重大情事變更，被告自應將此訊息告知告訴人。然被告自承：「（問：7月25日你手上有3個活會，但是你只標了1會，另外2個活會你錢也要繳給自己，你有繳嗎？）我沒有繳給自己，但是我還是要會務運作跟其他會腳收死會的錢。」等語（見原審卷第125頁），足見被告受讓姜家龍、楊志強、陳宗雄3人會份後，並未按月給付渠3人活會或死會之會款；尤有甚者，被告無法給付告訴人最後2會合會金，被告乃於107年10月21日簽立本票18張，面額各1萬元交付告訴人一情，業據被告坦承不諱（見交查卷第18頁），並經告訴人證述屬實（見他卷第10頁），復有本票及本院108年度司票字第4917號民事裁定影本在卷可參（見交查卷第29至34頁），可認被告於107年10月25日開標前夕，竟無法給付告訴人最後2會合會金分毫，而僅能先行開立本票，以延期清償方式給付合會金。衡情，被告既已於107年7至9月逐月取得渠3人各近10萬元之合會金應急週轉，本應按月給付自己及渠3人之會款，其卻未按月給付會款，又以被告每月應給付自己2死會會款2萬元，加計受讓會份3會會款近3萬元計算，107年7至9月應給付共計近15萬元會款，亦無可能屆期連分毫合會金均無法給付告訴人之理，益徵被告受讓姜家龍、楊志強、陳宗雄3人會份後並無繼續給付會款之真意，始會未按月給付自己及受讓會份之會款，以至屆期無法支付告訴人到期合會金分毫。以上相互參核，堪認被告因意外受傷致其無工作收入，經濟惡化至僅足夠負擔1個月即107年6月之會款，雖向姜家龍、楊志強、陳宗雄3人情商受讓渠3人之會份，並自107年7至9月陸續以渠3人名義投標，取得合會金，然並未按月給付自己及受讓會份之會款，且消極隱瞞告訴人姜家龍、楊志強、陳宗雄3人已退會，將會份轉讓於其，此一重大資力變更之訊息，及其受讓渠3會份後，並未按月給付自己及受讓會份會款之事實，反向告訴人佯稱107年7至9月陸續由姜家龍、楊志強、陳宗雄得標，藉此向告訴人收取會款，致告訴人陷於錯誤，誤以為合會穩定運作，無會員退會，而繼續交付107年7至9月會款與被告，被告所為自屬詐術，被告主觀上自有不法所有之意圖及詐欺取財之故意，而該當詐欺罪之構成要件無疑。基此，被告上開所辯，與事實不符，不足採信。至被告辯稱其並非基於詐欺目的而起會等語，惟本案並未認被告召集合會之初即有詐欺之犯意及施用詐術，乃被告因意外受傷，受讓姜家龍、楊志強、陳宗雄3人會份後，上開所為構成詐欺取財犯行。被告此部分所辯尚有誤會，併予敘明。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告詐欺取財犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、被告消極隱瞞告訴人姜家龍、楊志強、陳宗雄3人已退會，將會份轉讓於其，及其受讓渠3會份後，並未按月給付自己及受讓會份會款之事實，並陸續於107年7月25日、107年8月25日及107年9月25日佯稱3次開標分別由姜家龍、楊志強、陳宗雄得標，而詐欺告訴人，致告訴人陷於錯誤，交付3個月會款與被告，先後固有數舉動，惟乃係基於單一犯意，利用同一合會收取會款之機會，於密切接近之時、地實施，且侵害同一法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，屬接續犯，應論以一罪。
三、累犯之說明：㈠法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序
上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明之方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法（最高法院110年度台上字第5660號判決參照）。次按構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決參照）。復按累犯之立法意旨，在於行為人前已因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管。於行為人故意再犯有期徒刑以上之罪之情形，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，乃由法院裁量是否加重最低本刑，以符罪刑相當之原則，非必以前後所犯兩罪須為同一罪名，或所再犯之罪其罪質與前罪相同或相類之犯行為必要（最高法院111年度台上字第3232號判決參照）。
㈡查，被告上訴後，公訴檢察官就被告構成累犯之前階段事實
，已提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，本院審理期日調查提示臺灣高等法院被告前案紀錄表時，檢察官及被告均表示：「沒有意見」等語（見本院卷第81頁），是當事人對被告前案紀錄等派生證據均無爭執，並承認屬實，而就累犯應加重其刑之後階段事項，公訴檢察官表示：「被告於前案的有期徒刑執行完畢之後，後續還是以這樣的方式去詐欺告訴人，認為對刑罰反應力薄弱，有加重其刑之必要。」等語（見本院卷第81頁），足認已主張並具體指出證明之方法。本院查，被告前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以104年度中交簡字第914號判決判處有期徒刑3月確定，已於104年5月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，是被告於前案有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，再觀諸被告構成累犯之前案與本案罪質固有別，惟均係故意犯罪，參以，被告於前案有期徒刑易科罰金執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我反省、要求，然3年餘即再犯本案，顯見先前所量定之刑罰裁量結果尚未能收得明顯之預防、教化之效，堪認有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且如加重其法定最低本刑，尚與本案被告罪責相當，並無所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由並無因此遭受過苛之侵害，自無司法院釋字第775號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在，應依刑法第47條第1項規定，就本案被告所犯加重其刑。
肆、上訴駁回之說明：
一、原審審理結果，認為被告犯詐欺取財罪之事證明確，適用刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第47條第1項、刑法施行法第1條之1第1項等相關論罪科刑之法律規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思正途獲取金錢，未誠實告知告訴人其已承接姜家龍、楊志強及陳宗雄等3人之合會，且其無繳交會款，而仍向告訴人詐取5萬4000元之會款，致告訴人受有損害，及犯後否認犯行，實屬不該，然其與告訴人達成和解，並已支付12萬元，暨自陳大學畢業，從事粗工，已婚，有1名已成年子女，與配偶同住，經濟狀況不好等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準。經核原判決業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及理由，並載敘被告構成累犯及應加重其刑之理由，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯罪，仍執前詞指摘原判決違誤，並無理由，應予駁回。
二、按最高法院刑事大法庭之裁定，除因依法院組織法第51條之10規定，對提案庭提交之案件有拘束力外，基於預測可能性及法安定性之精神，並無溯及既往之效力。故本院刑事大法庭裁定宣示前各級法院所踐行之訴訟程序及裁判，與該裁定意旨不符者，尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。是以，於該裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。查，本案起訴書犯罪事實欄雖記載「羅立山曾因公共危險案件，經法院判決有期徒刑3月，並於民國104年5月20日徒刑易科罰金執行完畢。」，惟證據並所犯法條欄並未記載或論述，又原審審理調查提示臺灣高等法院被告前案紀錄表時，檢察官亦僅表示：「沒有意見」等語（見原審卷第126頁），就科刑範圍為辯論時，檢察官復僅陳明：「請依法論科。」等語（見原審卷第127頁），固難認檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，已主張並具體指出證明之方法，惟本案第一審係於111年3月29日行審判程序，且於當日辯論終結（見原審卷第97至128頁），原審本其職權調查被告構成累犯及加重其刑之必要性等程序，係於前開大法庭裁定宣示（111年4月27日）前所踐行之訴訟程序，參諸前開裁定意旨，本院不能據以撤銷原判決，附此敘明。
三、緩刑宣告之說明：㈠按刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以
上刑之宣告，係指「後案宣示判決之時間」，而非指「後案犯罪之時間」；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1項第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑。換言之，緩刑之宣告與否，依刑法第74條第1項之規定，除須具備該條第1款、第2款之前提要件外，尚須法院審酌個案結果認為以暫不執行為適當者，始得為之。被告是否為累犯，有無再犯之虞，應屬法院審酌個案認為有無以暫不執行為適當之參考因素之一，並非刑法第74條第1款、第2款所定宣告緩刑之前提要件。若其於前案有期徒刑執行完畢或赦免後，5年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，即應認其符合該條第1項第2款所定緩刑之前提要件，此為上開法條文義之當然解釋，自不能反其文義解釋，任意將該條第1項第2款所明定之「5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告」，曲解為「5年以內再犯有期徒刑以上之罪」，而將累犯之要件誤為緩刑之消極要件（最高法院110年度台上字第1788號判決參照）。次按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參照刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。是緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。
㈡查，被告前因故意犯公共危險罪受有期徒刑以上刑之宣告，
於本案雖成立累犯，惟執行完畢後5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，是符合刑法第74條第1項第2款明定之要件。
本院審酌被告雖否認犯行，然已與告訴人成立調解，賠償告訴人所受損害，且已履行完畢，告訴人同意本院給予被告緩刑之宣告，有本院調解筆錄附卷可憑（見本院卷第65至66頁），堪認被告仍有彌補其行為所造成損害之誠意及具體作為。又本件被告係意外受傷，經濟惡化，一時失慮為本案犯行，觸犯刑章，信被告經此次偵審程序及科刑之教訓後，當能知所警惕，而無再犯之虞，故本院審酌上情認被告對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，刑罰對被告效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第2款規定予以宣告緩刑2年，以勵自新。
伍、撤銷原判決關於沒收部分之說明：按刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」。查，本件被告詐欺取得告訴人交付之107年7至9月會款共計5萬4000元，為犯罪所得，惟被告應給付告訴人18萬元合會金，已於原審給付告訴人12萬元（見原審卷第128頁），再於本院審理中給付告訴人6萬元，有本院調解筆錄、公務電話查詢紀錄表附卷可憑（見本院卷第65至67、87頁），是堪認被告犯罪所得已全數返還告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，應不予宣告沒收，原審未及審酌於此，就被告犯罪所得諭知沒收犯罪所得4萬2000元，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，自有未洽。從而，被告此部分上訴為有理由，應由本院將沒收部分撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官黃裕峯、林思蘋到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 林 源 森法 官 陳 鈴 香以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 朔 姿中 華 民 國 111 年 11 月 17 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。