臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第666號上 訴 人即 被 告 董鈞凱選任辯護人 李哲賢律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第143號中華民國111年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第29890號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於就未扣案之犯罪所得其中超逾新臺幣貳拾伍萬元部分之沒收及追徵其價額之宣告，撤銷。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、董鈞凱因友人「曾大姊」需資金周轉，遂代「曾大姊」向認識多年之好友甲○○商談借款事宜，經甲○○允諾後，董鈞凱於民國108年6月4日某時許，在全家便利商店臺中新福樂店（址設臺中市○○區○○路000號）向甲○○拿取新臺幣（下同）30萬元，並約定借期為2、3個月，於108年8月底前須返還30萬元予甲○○，董鈞凱另簽發發票日為108年6月4日、面額30萬元、票號WG0000000之本票乙紙予甲○○收執，以作為擔保還款之用，而董鈞凱取得30萬元後即交付予「曾大姊」。嗣因「曾大姊」提前還款，董鈞凱在臺中市文心路附近銀行外向「曾大姊」取回30萬元而北返後，竟意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意未將款項交還予甲○○，且未經甲○○之同意或授權，即自居於所有權人之地位，於108年7月27日將30萬元款項另借予友人蔡家成，蔡家成並簽發發票日為108年7月27日、面額12萬1000元、票號CH000000之本票乙紙予董鈞凱收執，董鈞凱遂以此方式易持有為所有而將30萬元侵占入己。
嗣因甲○○多次詢問董鈞凱是否已向「曾大姊」取回借出之30萬元，董鈞凱均多所推諉，其後始於108年9月20日某時許，在臺中市朝馬轉運站附近之麥當勞向甲○○坦承已將30萬元另外借予他人，甲○○見無法立刻索回借出之30萬元，遂連同董鈞凱其餘積欠之債務，於該日與董鈞凱簽署金額為66萬元之現金暫放條，並載明董鈞凱須於108年10月30日前歸還款項，惟董鈞凱遲未依約還款，甲○○乃於110年7月25日訴警究辦，始查悉上情。
二、案經甲○○訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告董鈞凱（下稱被告）及其辯護人於本院審理中均未聲明異議（見本院卷第69至74、141至148頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，為有證據能力。又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對其向案外人「曾大姊」收取返還之30萬元後，未告知告訴人甲○○，即於108年7月27日轉借予案外人蔡家成乙節固坦承不諱，然矢口否認有何侵占犯行，辯稱：我是以我的名義跟甲○○借30萬元，我認為是借貸關係，因為當時經濟發生困難，我有跟甲○○說明需要清償款項的時間，不是不還錢，我沒有侵占的意圖，我們也沒有指定錢的特殊用途，那時候我想說還款時間還沒到，反正朋友有急用，我就回臺北後先將錢借給蔡家成，我有付利息給甲○○，所以我可以自由運用該30萬元云云；其辯護人則為被告辯護稱：本案並無證據證明甲○○的借款是借給曾大姊，可能曾大姊也並不曉得這30萬元來自於甲○○，被告也承認這30萬元是他向甲○○借的，而非曾大姊向甲○○所借的，甲○○純粹是因為與被告的交情才願意借錢給被告，而非借錢給曾大姊，被告縱使沒有在約定的期限內還款，只是債務不履行而非侵占，被告確實不應該拿了錢而不還錢，但是跟侵占罪的構成要件尚有間隔，請予被告無罪之判決云云。惟查：
㈠被告因案外人「曾大姊」需資金周轉而向告訴人甲○○借款，
並於108年6月4日某時許在全家便利商店臺中新福樂店取得告訴人所交付之30萬元後交付予案外人「曾大姊」，及簽發發票日為108年6月4日、面額30萬元、票號WG0000000之本票乙紙（下稱Ａ本票）予告訴人收執，其後案外人「曾大姊」在臺中市文心路附近銀行外將30萬元交由被告代為返還予告訴人，然被告未將30萬元款項交還告訴人，且未先徵得告訴人之同意或授權，即於108年7月27日將30萬元借予案外人蔡家成，案外人蔡家成則簽發發票日為108年7月27日、面額12萬1000元、票號CH000000之本票乙紙（下稱Ｂ本票）予被告，嗣告訴人多次詢問被告是否已向案外人「曾大姊」取回借出之30萬元，被告始於108年9月20日某時許，在臺中市朝馬轉運站附近之麥當勞向告訴人坦承已將30萬元另外借予他人，告訴人見無法立刻索回借出之30萬元，遂連同被告其餘積欠之債務，於該日與被告簽署金額為66萬元之現金暫放條，並約明被告須於108年10月30日前還款，惟被告遲遲未依約返還款項等情，業據被告於警詢、偵訊、原審審理中供承在卷（見偵卷第20至22、99至100頁，原審卷第116至123頁），核與證人即告訴人甲○○於警詢、偵訊、原審審理中所為陳證述大致相符（見偵卷第23至29、98至99頁，原審卷第107至113頁），並有Ａ本票影本、現金暫放條、被告與甲○○之簡訊及通訊軟體LINE對話紀錄截圖、Ｂ本票影本等附卷為憑（見偵卷第37、39、41至59、83至92、105頁），此部分事實堪予認定。
㈡依證人甲○○於警詢中陳稱：被告說他的朋友「曾大姊」想要
借錢給女兒辦婚禮，等到婚宴收到禮金後會全數歸還，因為我相信被告，所以跟被告約定108年8月底前要歸還款項，並於108年6月4日某時許在全家便利商店臺中新福樂店將30萬元交給被告，被告當場有簽Ａ本票，…錢是經由被告交給「曾大姊」的，我跟「曾大姊」經由被告的LINE通話約定由被告代收等語（見偵卷第23至27頁）；於偵訊時所證稱：被告於108年6月跟我拿了30萬元，說他有個朋友「曾大姊」想要短期借貸這筆錢，大約1、2個月還錢，「曾大姊」有說會給我利息，她把利息交給被告，被告匯款給我，…「曾大姊」有用被告的LINE電話打給我，她說他不方便讓家人知道有這筆債務，所以讓被告開票向我借錢等語（見偵卷第98頁）。佐以，被告於警詢時自承：我因為朋友「曾大姊」需要用錢，所以跟甲○○借30萬元，甲○○於108年6月4日23時許在全家便利商店臺中新福樂店拿30萬元給我，當時有跟甲○○說約2、3個月要還錢給他等語（見偵卷第20頁），可認被告代案外人「曾大姊」向證人甲○○借款30萬元，而於108年6月4日取得證人甲○○所交付之30萬元現金時，便已與甲○○約定借款後2、3個月內即108年8月底前需如數還款。且觀卷附被告與證人甲○○之LINE對話紀錄截圖顯示（見偵卷第59頁），證人甲○○除於108年7月29日12時40分許、108年7月31日某時許分別傳送「你那個曾大姊 他應該要在8月3號星期五前把錢匯過來」、「你問曾大姊了嗎？30萬，有點擔心」等語予被告，而表明其對債務人「曾大姊」無法如期還款之擔憂外，復於108年8月2日17時21分傳送「明天3號了喔」之訊息提醒被告還款期限將至，益見被告與證人甲○○所約定之還款期限，確為款項出借後之108年8月底前必須返還。準此，證人甲○○所述其係借款予「曾大姊」而由被告代為交款及代收還款，且30萬元之借款期限係2、3個月內，被告於108年8月底前須將30萬元交還乙節，應屬有據，可以採信。證人甲○○既係先與「曾大姊」通話確認後，始交付該30萬元予被告轉交予「曾大姊」，是本案借款之借貸關係乃存在於證人甲○○與「曾大姊」之間，「曾大姊」確為債務人，而非被告董鈞凱乙情，亦堪認定；被告所辯該筆30萬元借款係其向甲○○借用云云，自不足採信。
㈢案外人「曾大姊」在臺中市文心路附近銀行外將30萬元交給
被告後，被告並未將該款項返還予證人甲○○，而係在未告知甲○○之情況下，於108年7月27日另將款項借予案外人蔡家成等情，業經被告於警詢中供稱：「曾大姊」於108年8、9月間在臺中市文心路附近銀行外將30萬元交給我等語（見偵卷第21頁）；於偵訊時並稱：我把從「曾大姊」那邊拿回來的30萬又轉借給蔡家成，我有蔡家成簽的本票，我借錢給蔡家成時，沒有經過甲○○同意，本票上簽的108年7月27日就是我把從「曾大姊」那邊拿回來的30萬借給蔡家成的時候等語甚明（見偵卷第99頁）。核與證人甲○○於偵訊時證述：我有跟被告確認「曾大姊」是否有還錢，被告於108年8月2日說他問了會再回覆我，後來被告於108年9月打電話跟我說「曾大姊」還錢給他之後，他又把錢借給別人等語相符（見偵卷第99頁）。足知被告與證人甲○○約定該筆30萬元應於108年8月底前歸還後，又因案外人蔡家成有資金需求，而決定要將「曾大姊」所交付委由其返還予甲○○之30萬元，再轉借給案外人蔡家成；從而，被告在臺中市文心路附近銀行外向「曾大姊」收取30萬元之際，既未就近隨即交還予身處臺中之甲○○，竟預計欲將此筆30萬元款項另行出借予案外人蔡家成，顯係立於所有權人之地位決定如何運用該筆30萬元，而有變易持有為所有之意無疑。此由被告於原審審理時陳稱：我沒有在臺中就把30萬元還給甲○○，是因為我認為是我跟甲○○借錢，我們沒有指定特殊用途，那時候還款時間還沒到，錢是我借來的，我有付利息，照理來講是我可以自由運用的等語（見原審卷第118頁），益證被告確係自認其為該筆30萬元之所有權人，而有權決定如何處分該筆30萬元，乃於「曾大姊」在臺中市文心路附近銀行外歸還30萬元時，未知會證人甲○○，即擅自決定將30萬元轉借案外人蔡家成。是以，被告於原審審理時辯稱：「曾大姊」將30萬元交給我，我帶回臺北後，朋友才跟我提出要借錢，我在臺北松山某個便利商店決定將「曾大姊」請我轉交還給甲○○的30萬元，再借給這個朋友云云（見原審卷第118頁），無非臨訟杜撰之詞，委無足取。
㈣衡以，被告本係因為案外人「曾大姊」需資金周轉，而代「
曾大姊」向證人甲○○借款30萬元，證人甲○○亦係因此將30萬元交予被告，並約定於108年8月底前還款等節，業據被告於本案偵審期間供述在卷，可徵被告就證人甲○○交付30萬元之目的，即係要借予案外人「曾大姊」使用一事，知之甚詳；此參被告於警詢時坦承：我有答應甲○○於「曾大姊」歸還30萬元後，立即歸還30萬元等語（見偵卷第21頁），及證人甲○○於警詢時所陳：被告將這筆錢轉借給蔡姓男子，這件事情是我事後才知道，我沒有承諾過被告可以代替我使用這筆錢等語（見偵卷第27頁），亦足證之。故被告以其與證人甲○○就30萬元沒有指定特殊用途，且還款時間尚未屆至為由，辯稱其可自行決定如何運用「曾大姊」所交還之30萬元云云，實屬無稽，不足為採。至被告於原審審理時固稱：我有付利息給甲○○，而且約定的期限還沒有到，我不用那麼早將錢還給甲○○云云（見原審卷第118頁），然依被告於偵訊時陳稱：我在給甲○○利息之前，我確實沒有將我把錢又借出去的事告訴甲○○等語（見偵卷第100頁），顯見被告實係因證人甲○○一再向其催討款項，然礙於其擅將「曾大姊」歸還之30萬元轉借蔡家成，致無法依約還款，遂改為支付利息予證人甲○○，以延後還款期限，並非證人甲○○事先同意或授權被告可將30萬元另行借予他人；而證人甲○○見被告已然無法立刻還款，迫於無奈乃與被告於108年9月20日簽署現金暫放條乙情，此經證人甲○○於偵查中證述至明（見偵卷第26、99頁）。
是以，被告冀圖顛倒時序、倒果為因，而以上開情詞置辯，作為脫免涉有本案侵占犯行之理由，要非可採。
㈤再按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易
持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立。本案於被告將30萬元視為己有，而擅自決定借予案外人蔡家成時，其主觀上已有變易持有之意思為所有之意思，且逕為所有人之行為，縱使被告事後與證人甲○○簽署現金暫放條並重新約定還款時間，仍無解於侵占罪之成立。
㈥綜上，被告前開所辯無非事後卸責之詞，均非允洽，本案事證已臻明確，被告上開侵占犯行，可以認定，應依法論科。
三、論罪科刑暨本院就原判決關於對未扣案之犯罪所得其中超逾25萬元部分之沒收與追徵價額之宣告予以撤銷，及駁回被告其餘上訴之說明：
㈠刑法第335條之修正條文，業經總統於108年12月25日以華總
一義字第10800140641號令修正公布，並於同年月27日生效；惟此次修正之目的，係將原本必須援引刑法施行法第1 條之1第2項而提高一定倍數後之罰金數額，直接明定於刑法分則之個別條文中，從而省卻迂迴適用法律之繁瑣與不便，實質上並未變更此一犯罪類型之應刑罰性及其法律效果。是以此部分條文之修正，僅係將原有錯綜之法律規定化繁為簡，核與單純之文字修正無異，尚無關於有利或不利於行為人之情形，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。是核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
㈡原審經審理結果，認為被告涉犯侵占罪之事證明確，適用刑
法第335條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其向「曾大姊」所收取之30萬元為甲○○所有，且甲○○並未同意或授權被告可再借款予他人，竟擅將30萬元另外借予蔡家成而據為己有，所為實非可取；並考量被告飾詞否認犯行，且輕賤甲○○之信任，應嚴予非難，倘非被告與甲○○達成調解，並已依調解條件給付部分款項予甲○○，及甲○○已表示不欲追究之意，自無輕縱被告之餘地；佐以被告此前並無不法犯行經論罪科刑之情，兼衡被告自述大學畢業之智識程度、從事房屋仲介、經濟狀況不佳、無未成年子女之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、所侵占財物之價值與期間等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。另說明被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其僅因一時失慮，致涉犯本案罪行，併考量被告與甲○○已達成調解及有按照調解條件履行，且甲○○已出具聲請撤回告訴狀並表示不欲追究之意等情，認被告經此偵、審程序及科刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，對其所宣告之刑以暫不執行為適當，並慮及被告所處刑期及後續賠償所需之時間，依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑5年，且為使被告能於本案中深切記取教訓，並培養自我負責之精神，切實履行其對甲○○所承諾之賠償金額與條件，避免被害之一方對於所受損害獲致賠償之期待落空，併依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應於緩刑期內，依臺灣臺中地方法院110年度中司偵移調字第1876號調解程序筆錄所示之給付方法，支付損害賠償。倘被告於本案緩刑期內，違反上開所定負擔，且情節重大，足認有執行刑罰之必要，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷緩刑之宣告，執行宣告刑。經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴仍執陳詞否認犯行指摘原判決不當，然其所執辯解業經本院詳予論駁如上，其上訴為無理由，應予駁回。
㈢按沒收係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而
得與罪刑部分分別處理。又多數沒收物間，本於不同之沒收原因或物權獨立性，亦得分別認定諭知，復可個別於本案訴訟外，由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，故多數沒收物間，既可區分，即非必須共同處理，本於沒收之獨立性，本院自得於本案原判決其餘罪刑及沒收部分均無不合而駁回上訴時，僅就違法沒收部分予以撤銷改判。另「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，分別為刑法第38條之1第1項、第3項、第5項所明定。本件原判決認前述未扣案之30萬元，乃被告因犯本案侵占罪所獲取之不法利得，被告與告訴人甲○○達成調解，並已依調解條件給付共計2萬5000元予甲○○，是扣除被告已返還之款項，就餘款27萬5000元部分，雖未據扣案，仍應依法宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，固非無見。然被告除於原審宣判前已給付告訴人甲○○2萬5000元外，於原審判決後至本院言詞辯論終結前之111年9月15日止，已另再依調解條件給付告訴人甲○○2萬5000元（前後共計已支付5萬元）等情，有被告陳報之匯款紀錄（見本院卷第157至212頁）、本院公務電話查詢紀錄表（見本院卷第217頁）可稽，堪認被告就其向告訴人甲○○取得之犯罪所得30萬元之其中5萬元部分，已依刑法第38條之1第5項之規定合法發還予甲○○，於法就此部分自不應再予宣告沒收及追徵其價額；從而，被告至今尚保有而未合法返還予告訴人甲○○之犯罪所得為25萬元，原審未及審酌被告於其判決後續將部分犯罪所得返還予告訴人之情形，而就被告犯罪所得超逾25萬元部分予以宣告沒收及追徵其價額，容有未合，應由本院就此部分予以撤銷之。至被告於本院言詞辯論終結前仍保有而尚未返還予告訴人之犯罪所得25萬元部分，較之被告已履行給付予告訴人之賠償金額5萬元，以被告之整體犯罪所得而言，所佔比例甚高，且既未合法發還予告訴人，為免被告其後未按前開與告訴人之調解條件履行，致生未就此部分諭知沒收或追徵其價額，而對告訴人產生不公平之情事，故認對被告上開犯罪所得25萬元部分予以宣告沒收及追徵其價額，並不生刑法第38條之2第2項所定過苛之虞等情事，而倘被告於本院宣判後，續依前揭與告訴人之協議調解條件履行，自得於本案確定送執行時，檢附其繼續給付予告訴人數額之憑證，就此部分已等同達於法院宣告沒收及追徵其價額同一目的之金額部分，向檢察官聲請免予重覆執行沒收或追徵其價額，此乃屬事理之當然，如此不但能實現刑法第38條之1第5項之立法精神，尤無雙重執行或對被告重複剝奪犯罪所得而過苛之虞、或使告訴人於刑事案件之執行階段取得超過調解所定金額之請求權之不當情事，故原判決對於被告此部分仍享有之犯罪所得25萬元所為沒收及追徵其價額之宣告，並無不合，且無礙於被告續為履行前揭與告訴人間調解條件之義務，亦難認對被告有何過苛之情形，被告就原判決此部分之上訴，依前開說明，亦為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官徐雪萍提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 3 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐法 官 高 文 崇以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官 陳 俞 豪中 華 民 國 111 年 11 月 3 日