臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第697號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳永成選任辯護人 張嘉麟 律師上列上訴人因被告損害債權案件，不服臺灣南投地方法院110年度易字第193號，中華民國111年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第1188號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳永成與卓○昱（原姓名：陳○昱）、卓湘瑜（原姓名：盧湘瑜）等人因聲請給付扶養費等事件，前經臺灣士林地方法院於民國107年6月1日以107年度家親聲字第43號民事裁定裁定：陳永成應自107年4月起至卓○昱等人各自成年之日止，按月於每月15日前給付卓湘瑜關於卓○昱等人之扶養費各新臺幣（下同）1萬元，於裁定確定後，如一期逾期不履行者，其後之3期喪失期限利益。陳永成另應給付卓湘瑜6萬元，及自107年5月22日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（下稱：上開扶養費裁定），並於107年10月17日確定。而陳永成於上開扶養費裁定確定前之107年4月10日，即佯將其所有之車牌號碼000-0000號自用小客車過戶登記予李奇恩（此部分行為已經臺灣南投地方檢察署檢察官以108年度偵字第56號為不起訴處分確定）。詎陳永成於上開扶養費裁定確定即卓○昱、卓湘瑜取得對於陳永成上開扶養費裁定之執行名義，且卓○昱對於陳永成聲請強制執行（臺灣南投地方法院108年度司執字第12161號）後之108年9月6 日，意圖損害卓○昱、卓湘瑜之債權，基於損害債權及使公務員登載不實之犯意，指示不知情之李奇恩，前往臺中市監理站佯將上開自用小客車過戶登記予不知情之楊慶山，使不知情之臺中市監理站承辦公務員經形式審查後，將原車主李奇恩過戶予新車主楊慶山之不實事項登載於職務上所掌管之車輛異動登記書等車籍資料之公文書上，而將陳永成所有、登記於李奇恩名下之上開自用小客車過戶登記予楊慶山，陳永成以此方式隱匿其財產（上開自用小客車），足生損害於公路監理機關對於車籍資料登記及管理之正確性及卓○昱、卓湘瑜之債權。
二、案經卓○昱、卓湘瑜委由張繼圃律師訴由臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告陳永成（下稱被告）及其選任辯護人於本院審理時均表明同意有證據能力（見本院卷第79頁），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未再於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第182、189、223頁）坦承不諱，核與告訴人卓湘瑜（見他卷第56至58頁）、證人李奇恩、楊慶山（見他卷第46至47頁）證述之情節大致相符，並有臺灣士林地方法院107年度家親聲字第43號民事裁定、汽車車主歷史查詢、臺灣南投地方法院108年度埔簡字第189 號民事簡易判決（見他卷第7至12、16至24頁）、車籍異動登記書（見偵卷第12、26頁）、○○○企業股份有限公司110年12月30日函（見原審卷第173頁）等附卷可稽；且被告不論是將該自用小客車過戶登記予證人李奇恩，或是指示證人李奇恩將之過戶登記予證人楊慶山，均無移轉所有權之真意，亦經原審法院以108 年度埔簡字第189號民事簡易判決認定無誤，有該判決在卷可參（見他卷第21頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。本案事證已經明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第214條、第356條固於108年12月25日修正
公布施行，並於同年月27日生效，然該次修正關於罰金刑部分，僅係依修正前適用刑法施行法第1條之1第2項前段規定之結果，將罰金數額提高為30倍，以增加法律明確性，就被告所涉本案犯行之法定刑度並無變動，且實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自無新舊法比較之問題，應適用裁判時（即修正後）刑法第214條、第356條之規定，應予敘明。㈡按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一
經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者（最高法院73年台上字第1710號判決意旨參照）。而刑法第356條毀損債權罪，以行為人基於毀損他人債權之意圖，而於將受強制執行之際，有毀損、處分、隱匿其財產行為，即對債權人受償之利益生一般之危險，犯罪即已成立，不以債權人之債權因而造成無法受償之結果為必要。因此，刑法第356條所定「將受強制執行之際」，應指債權人對債務人「取得執行名義起，至強制執行程序完全終結前之期間」而言，並不以債權人業已向法院聲請強制執行為限，否則債務人將更易於脫免執行，而失法律規範之本旨（最高法院111年度台上字第1038號判決意旨參照）。查被告於告訴人等取得上開扶養費裁定之執行名義後，且執行名義所表彰之債權尚未完全清償前，佯將其所有、登記於證人李奇恩名下之上開自用小客車過戶登記予證人楊慶山，而隱匿其財產，並使不知情之承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌管之車輛異動登記書等車籍資料之公文書上，自足生損害於公路監理機關對於車籍資料登記及管理之正確性及告訴人之債權。核被告所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪及同法第356條之損害債權罪。
㈢查被告利用不知情之證人李奇恩，前往臺中市監理站佯將上
開自用小客車過戶登記予不知情之證人楊慶山，為間接正犯。
㈣被告所犯刑法第214條之使公務員登載不實罪及同法第356條
之損害債權罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之使公務員登載不實罪處斷。㈤按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規
定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。被告前因妨害家庭案件，經臺灣屏東地方法院以107年度簡字第526號刑事判決判處有期徒刑3月確定，於107年7月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，屬刑法第47條第1項所規定之累犯。而檢察官起訴時，起訴書犯罪事實已載明被告上開前案執行完畢之事實，並已提出被告刑案資料查註紀錄表為證，且經原審審理時提示臺灣高等法院被告前案紀錄表，檢察官及被告均表示無意見等語，固難謂檢察官就被告前述構成累犯之事實未盡實質舉證責任；惟審酌被告前案係妨害家庭之通姦犯行，與本案損害債權及使公務員登載不實之罪質有明顯差異，況刑法之通姦罪業已除罪，尚難認被告於本案所犯有何特別惡性，或其對刑罰反應力有何薄弱之情形。本院綜合上情，爰裁量不予加重其刑，以符合司法院大法官會議釋字第775號解釋之意旨。㈥本案檢察官就被告所為使公務員登載不實犯行部分，雖未經
檢察官起訴，惟與已經起訴部分，有想像競合之裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。
四、上訴駁回理由之說明：㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第214條、第356條
、第55條等規定，並審酌被告明知告訴人等對其有債權，且已取得執行名義、進行強制執行程序，竟仍隱匿自己財產、使公務員登載不實，不僅欠缺法紀觀念，並且損害監理機關對於車籍管理之正確性及告訴人等之債權，行為實有不該，兼衡其犯後坦承犯行、略見悔意，雖有意願將上開自用小客車過戶登記予告訴人等、但終未能達成和解（見原審卷第17
1、186頁），犯罪之動機、目的、手段、所生損害、上開自用小客車之價值、被告之品行等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以1000元折算1日之折算標準。就沒收部分並說明：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第1項前段、第3項及第38條之2第2項分別定有明文。以被告因隱匿上開自用小客車而免於強制執行之利益，雖為其犯罪所得，但上開自用小客車既已回復登記被告名下（見偵卷第14頁），告訴人等即可對之聲請強制執行，如再宣告沒收或追徵犯罪所得，實有過苛之虞，而依前揭規定不予宣告沒收或追徵等語。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡檢察官上訴部分：
⒈檢察官上訴意旨以被告前因妨害家庭案件，經臺灣屏東地
方法院以107年度簡字第526號刑事判決判處有期徒刑3月確定，甫於107年7月10日易科罰金執行完畢，竟於執行完畢後5年內，復為本件有期徒刑之罪，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告於前案執行完畢後，未生警惕，故意再為本案犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量本案犯罪情節及被告所侵害之法益，予以加重最低本刑無罪刑不相當之情事，本應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。且本件起訴書既已明確載明被告構成累犯之基礎事實並為主張，且提出被告之刑案資料查註紀錄表為證，則顯見檢察官確已就被告構成累犯之事實為主張，並具體指出證明之方法，原審未依最高法院110年度台上大字第5660號裁定主文意旨就累犯事項於審判程序進行後續調查、辯論程序而不備實質理由為原審判決，並逕行認定被告不構成累犯，顯屬違法等語。
⒉按法院於審酌被告是否適用累犯規定加重其刑時，訴訟程
序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本可於刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」負面評價，則該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，依重複評價禁止精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當，最高法院110年度台上字第5660號刑事判決意旨參照。查本案檢察官於起訴書犯罪事實已載明被告前因妨害家庭案件，經臺灣屏東地方法院以107年度簡字第526號刑事判決判處有期徒刑3月確定，於107年7月10日易科罰金執行完畢等語，並已於起訴時提出被告刑案資料查註紀錄表為證，經原審於111年5月3日審理期日訊問犯罪事實時，被告表示承認，另經提示臺灣高等法院被告前案紀錄表，檢察官及被告均表示無意見（原審卷第223-224頁），應認檢察官就前階段被告構成累犯之事實業已主張並具體指出證明方法，被告對於該構成累犯之事實亦未爭執，則原審認檢察官未就被告構成累犯之事實具體指出證明方法，固有未洽；惟檢察官就後階段應加重其刑之事項，於起訴書僅載明被告為累犯，請酌情加重其刑；原審審理時，則僅陳述被告未有和解誠意，犯後態度不佳，請求從重刑量等語，顯均未具體指出證明方法，依上開說明及無害瑕疵原則，原審未依累犯規定加重其刑，仍難謂有應調查而不予調查之違法。再者，原審於說明本案不論以累犯時，業敘明列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項』等語。可認原審已審酌被告上開前案紀錄資料，依上述最高法院判決意旨，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責充分評價，依重複評價禁止精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當，檢察官上訴所持理由，尚非可採。況經本院具體審酌被告前後兩案間之實質差異後，乃裁量不予加重其刑，已如前述；則原判決關於被告不應適用刑法第47條第1項加重其刑之論述，雖與本院所持理由未盡相符，然就不依累犯規定而加重被告刑責之結論則無二致，尚無據此撤銷原判決之必要，應認檢察官之上訴為無理由，應予駁回。㈢被告上訴部分：
⒈被告上訴意旨以被告於原審法院審理中已坦承全部犯行，
並交代細節，被告亦非毫無與告訴人和解之誠意，顯非惡劣規避扶養費用給付之人，應無嚴懲之必要，認原審判決之量刑仍屬過重，提起上訴，請求從輕量刑等語。選任辯護人亦以被告非惡意脫產規避債務，且被告陸續給付告訴人之金額非少，亦曾多次嘗試與告訴人和解等情，請求從輕量刑等語。
⒉按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審已以被告之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌如前所述刑法第57條各款所規定之一切情狀，而於法定刑度內量處罪刑，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，應無過重之虞；被告上訴意旨雖稱其已坦承全部犯行、交代細節，亦非毫無與告訴人和解之誠意等語；惟此部分情狀已經原審於量刑時予以審酌；且被告既迄今未與告訴人達成和解及賠償告訴人之損害，可認被告上訴後，其犯罪後之態度，與原審量刑時相較，並無改變，難資有為利之認定，其上訴為無理由，亦應予以駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官簡汝珊提起公訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 陳 鈴 香法 官 林 源 森以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江 玉 萍中 華 民 國 111 年 9 月 28 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第356條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。