臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第637號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 劉政修選任辯護人 陳惠玲律師（法扶律師）上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度易字第406號中華民國111年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第4064、5441、5698號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於劉政修詐欺取財無罪部分（共二罪），均撤銷。
劉政修犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯詐欺取財罪，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、劉政修為址設苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○000○0號億展不鏽鋼金屬公司（下稱億展公司）負責人，因財務狀況不佳，竟分別為下列行為：
㈠緣柯添富透過金城吊車負責人劉佳泉介紹欲委由劉政修在其
坐落苗栗縣○○鄉○○村之土地上設置貨櫃，並安裝廁所，劉政修雖向劉佳泉詢問貨櫃價錢，惟雙方並未達成買賣之合意，劉佳泉亦未同意劉政修可先行施工，再給付貨櫃價金，劉政修明知貨櫃乃該工程履約所不可或缺者，其並無貨櫃可供施作，並無履約之可能，竟因自身財務狀況不佳，亟需資金周轉，即意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，隱瞞其無履約之真意，於民國109年3月27日與柯添富簽立工程確認單，約定在柯添富上開土地設置貨櫃，並安裝廁所（下稱本案貨櫃工程），由劉政修供給材料，工程款為新臺幣（下同）25萬元，雙方訂約後，劉政修再陸續以需資金購買材料為由，要求柯添富給付訂金及工程款，柯添富誤以為劉政修有履約之真意，致陷於錯誤，接續於同年3月30日給付10萬元訂金，於同年3月31日、4月6日給付工程款各5萬元，然劉政修僅於同年4月1日整地1次及不詳時間拉電線取信柯添富後，工程即停擺無任何進度，幾經柯添富催告，劉政修復於同年7月7日再整地1次，藉此拖延及敷衍柯添富，柯添富至此始知受騙。
㈡另意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，隱瞞其無
履約之真意，於110年4月13日與湛榮泰簽訂工程確認單（下稱本案廚房工程），雙方約定由劉政修至苗栗縣○○市○○路00巷0號住處施作不鏽鋼架及不鏽鋼隔板，於同年月16日完工，材料費6千元、工資3千元，總工程款9千元，劉政修以購買材料為由，要求湛榮泰給付工程款，湛榮泰誤以為劉政修有履約之真意，陷於錯誤，陸續於110年4月13日至4月15日，各給付3千元（共3次），共計9千元工程款與劉政修，然劉政修未依約完工，湛榮泰一再催告，劉政修始終未至湛榮泰住處施工，湛榮泰至此始知受騙。
二、案經柯添富、湛榮泰分別訴由苗栗縣警察局苗栗、竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查提起公訴。理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案判決所引用之被告劉政修以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據或表示沒有意見（見本院卷第99、101至102、371、373、375、376頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第371至381頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
㈡按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告固坦承於事實欄㈠㈡所示之時、地，承攬本案貨櫃、
廚房工程，並向告訴人即證人柯添富、湛榮泰（下均逕稱其名）各收取工程款20萬元、9千元，且均未完成工程之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：承攬柯添富工程部分，我有向金城吊車買貨櫃，我買6萬元，我有先付1萬元，金城吊車先讓我施工，柯添富給付的20萬元我有買材料，貨櫃、水塔都先在億展公司施工，再載至現場，貨櫃已經開窗戶及門，我也有到現場整地、拉鋼筋、放樣、拉電線，我所支出之材料費、工資已逾10萬元，當時我資金尚未進來，有向柯添富表明現金不足，我沒有詐欺柯添富。承攬湛榮泰工程部分，我在110年4月底已先在億展公司加工好成品，因為當時我的工程很多，沒有時間去安裝，我跟湛榮泰講有空檔的時候再去安裝。我曾向湛榮泰表示可退費，在警方製作筆錄前已退還湛榮泰4千元，並承諾將剩餘款項還給湛榮泰，但後來被警方逮捕入監，所以沒辦法退還，我一直有與湛榮泰聯絡，並未失聯，沒有詐欺湛榮泰云云。辯護人則為被告辯護稱：被告係於締結契約後，因資金周轉、財務狀況惡化而陷於無力依約履行之狀態，究屬當事人間之民事糾葛，仍不得僅以被告違約不為履行之事實，率爾推認被告於行為之初即有不法所有之意圖，而對柯添富、湛榮泰施以詐術使其交付工程款等語。
㈡按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他
人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為，非僅單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，其具體方式有二種情形：其一為「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約，詐欺成立與否之判斷，著重在行為人於締約過程中，有無實行該當於詐騙行為之積極作為。另一形態則為「履約詐欺」，可分為「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付，及所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之物品或價金，無意依約履行依契約應盡之義務，其詐術行為之內容多屬告知義務之違反，詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意，取得財物之具體方式在詐欺判斷上反而不具有重要性（最高法院111年度台上字第3465號判決意旨參照）。
㈢經查：
⒈事實欄㈠柯添富部分：
⑴被告於109年3月27日，在億展不鏽鋼金屬企業社，承攬本案
貨櫃工程，約定由被告在柯添富坐落苗栗縣○○鄉○○村之土地上，設置貨櫃，並開3個窗戶、1個門，及安裝廁所，工程款為25萬元，並簽立工程確認單，另於同年3月30日、3月31日、4月6日，陸續向柯添富收取10萬元、5萬元、5萬元，共計20萬元，本案貨櫃工程迄今尚未完工等節，業據被告於偵查、原審及本院審判中均供承在卷（見偵4064卷第22至25頁；偵5698卷第195至197頁；原審卷第42至43、45、155至158、160至161頁；本院卷第96頁），核與柯添富於警詢、偵訊及原審審理時證述情節大致相符（偵4064卷第27至31、99至100頁；原審卷第97至117頁），並有109年3月27日工程確認單在卷可稽（見偵4064卷第43至49頁），此部分事實，先堪認定。
⑵柯添富於警詢時證稱：我於109年3月27日經朋友介紹向被告
購置貨櫃，請被告將貨櫃設置在我土地上，且被告於109年3月30日跟我笫一次收訂金10萬元時，就口頭跟我承諾約7至10天内會完工，並且表示貨櫃設置好再交付尾款15萬即可，但於109年3月31日向我表示沒有錢買材料，詢問是否可以拿取部分尾款急用，我想說遲早也是要給他，就同意交付被告5萬元，被告於109年4月1日請挖土機前往整地，我當時以為被告有積極處理，所以我對他有信任。接著被告於109年4月6日又向我表示錢不夠買材料，請我再先給部分尾款，我當時不疑有他，再交付被告5萬元。但被告於109年4月1日整地後，就開始沒消息，也沒有要幫我處理的意思，我不斷撥打被告手機號碼，及去他家找他，對方不是避不見面就是藉故推託，從最一開始109年3月30日被告跟我承諾7至10天内完成貨櫃的設置，到後來拖延到109年7月底内完成貨櫃的設置，直到109年11月5日我寄存證信函通知被告需於109年11月30底完工，被告仍沒動靜，我才提告等語（見偵4064號卷第27至30頁）；於偵訊時證稱：被告有先去整地，但貨櫃也沒有放在我的田裡面，有講好20尺的小貨櫃，也有帶我去看，是在別人那裡，已經講好是要哪一隻了，他的工作就是裡面要加裝廁所，空的貨櫃是6萬元，加裝廁所、整地全部弄好是25萬元。被告說他最近比較沒錢，我才先付了20萬元，他還要來跟我收5萬元，我說你還沒有做完，就沒有付，我目前也找不到他，我也有去他的工廠找他，也沒有找到他等語（見偵4064號卷第99至100頁）；於原審審理時證稱：我與被告簽訂貨櫃工程確認單，要做貨櫃，拖去田裡面放著，被告是說大約7天至10天的工作天完工，我已經付了20萬元。
被告一開始就是騙，我催被告後，被告就到我土地逛一下，只有整地，然後就沒有施作，被告去我土地逛一下，就說先收個幾萬，我就傻傻的付到20萬，後來他去我土地逛一下，又要再跟我拿幾萬元，因為工程一直沒有進度，我已經被騙20萬元了，我就不給他了。4月、5月、6月，我每個月都去工廠找他，被告說好，明天去做、這幾天去做，就這樣敷衍了事，找到7月、8月就放棄了，找不到人了。被告一直未依約施作，亦沒有退錢，迄今貨櫃仍未完工等語（見原審卷第97至110頁），是柯添富迭於警詢、偵訊及原審審理時證述被告並無履約真意，承攬本案貨櫃工程後，陸續以購買材料為由，向其收取工程款共計20萬元，惟僅前往上開土地稍作整地，其餘全無作為，其因信任被告擔保會施作完成，始陸續給付20萬元甚詳。
⑶關於本案貨櫃工程締約後被告之行為，茲分敘如下：
①被告雖辯稱以6萬元價格向金城吊車負責人即證人劉佳泉（下
逕稱其名）購入貨櫃，且已加工開窗戶及門云云（見原審卷第113頁），並提出施工之貨櫃照片為證（見原審卷第179頁），惟被告於110年5月5日警詢時辯稱：我放置在億展公司旁未完成的貨櫃，不知道何原因，已經被運送至柯添富指定之工地，並且已經被別的廠商接手加工後貨櫃已設置完成云云（見偵4064號卷第24至25頁）；惟於110年10月5日偵訊時改稱：柯添富買貨櫃，我要幫他裝設，我有做水塔架，現場我有疊磚塊，到時候要灌水泥，我要交給他的貨櫃被偷了云云（見偵5698號卷第197頁），而本案貨櫃工程並未完工一節，已經本院認定如上，被告嗣亦不爭執，是被告於警詢之初辯稱貨櫃已經其他廠商接手，並已置放柯添富之土地，並施作完成云云，顯然不實，其供述憑信性實堪置疑。又劉佳泉於警詢及本院審理時一致證稱：我是金城吊車負責人，公司位於苗栗縣○○鄉○○村0鄰00○0號，就在五穀廟旁邊。被告曾經有向我問是否有販售貨櫃，我當時有跟他說1個貨櫃的價錢，但是被告當時只有問，但後來就沒有再談，沒有下文，被告也沒有付任何訂金以及簽任何收據或契約，最後也沒有交易成功，未交付任何貨櫃給被告，被告沒有提過要向客戶收完尾款，再給付貨櫃價金等語（見本院卷第133至135、251至253、256至257、260頁），是被告辯稱以6萬元向長城吊車購入貨櫃云云，與上開事證不符，誠難認屬實。再者，觀諸被告於原審提出之貨櫃加工照片（見原審卷第179頁），辯稱貨櫃已加工開窗戶及門云云，惟柯添富係要求被告在貨櫃開3個窗及1個門，且被告所提出之上開貨櫃加工照片開窗位置與柯添富指定位置不同，此據柯添富於原審時證述明確（見原審卷第101至103頁），顯見該貨櫃並非被告承攬柯添富本案貨櫃工程後所施作，而係臨訟所提出，難認與本案貨櫃工程有何關連，被告辯稱貨櫃已加工開窗及門云云，洵屬無據。另辯護意旨復以被告向劉佳泉購入貨櫃後，如移入億展公司內加工，加工完需再將貨櫃移至柯添富土地，均會增加吊車費用，故未於第一時間向劉佳泉購入貨櫃，惟劉佳泉確實已將貨櫃交付被告，使被告得以加工，被告並於該貨櫃遭竊時，第一時間通知劉佳泉，此自劉佳泉於109年10月27日警詢時陳稱係鄰居告知有吊車調走其貨櫃可證等語（見本院卷第383頁）。然如前所敘，劉佳泉已明確證述被告僅詢問貨櫃之價格，但之後即未再接洽，被告並未向其購買貨櫃，其亦未交付任何貨櫃給被告，雙方並無約定由劉佳泉先將貨櫃交付被告施工，被告向客戶收取尾款後再支付貨櫃價金等情綦詳，又既劉佳泉與被告彼此間並無成立任何貨櫃買賣契約，雙方更無約定由劉佳泉先將貨櫃交付被告施工，被告向客戶收取尾款後再支付貨櫃價金，則劉佳泉豈有交付貨櫃與被告加工之理。另劉佳泉所有置放苗栗縣○○鄉○○村00○0號對面空地之貨櫃曾於109年10月26日14時32分許遭竊一情，業據劉佳泉於本院審理時證述明確（見本院卷第257至259頁），並經本院調閱臺灣苗栗地方法院110年度簡上字第91號竊盜案件卷宗核閱屬實，且劉佳泉於本院審理時明確證稱：我的貨櫃被偷，沒有印象被告有打電話通知我。被偷之貨櫃與被告沒有關係等語（見本院卷第259、262頁），從而，辯護意旨主張劉佳泉已交付被告貨櫃，並同意被告加工，惟被告已開窗戶及門後遭竊一情，尚屬無稽，難認為真。而柯添富雖於偵訊及原審審理時證稱：我與被告有講好20尺的小貨櫃，空貨櫃6萬元，被告有帶我去看，是在別人那裡，貨櫃剛開始沒有噴漆，到中間來他有去漆黑漆。貨櫃是金城吊車老闆的，老闆要賣被告，貨櫃的主人後來要跟我收錢，這個跟我沒關係，我就是被告完工以後，付被告錢這樣而已，我已經付20萬元給被告了等語（見偵4064號卷第99至100頁；原審卷第107至108、110至112頁），是柯添富固證述被告欲設置及加工之貨櫃係金城吊車老闆即劉佳泉所有，被告曾帶其觀看該貨櫃，並將該貨櫃噴黑漆，因被告未給付該貨櫃費用與劉佳泉，故劉佳泉曾要求其給付該貨櫃費用，但貨櫃買賣係被告與劉佳泉間之關係，其已支付本案貨櫃工程款20萬元與被告等情，然劉佳泉於本院審理時證稱：被告及柯添富都沒有向我買貨櫃，他們之間怎麼協議，我不清楚，我也沒有向柯添富收貨櫃的錢等語（見本院卷第263頁），則柯添富上開證述劉佳泉曾要求其給付貨櫃之費用一節是否屬實，並非無疑。參以，依被告所提出之本案貨櫃工程施工圖（見原審卷第55頁），柯添富指定之貨櫃尺寸長為20尺、寬為10尺，惟劉佳泉遭竊之貨櫃尺寸長為20尺、寬為8尺，此據劉佳泉於竊盜案警詢時證述在卷（見本院卷第343頁），可見兩貨櫃尺寸不同，誠難認係柯添富指定之貨櫃；又被告並未提出已向劉佳泉購入貨櫃或取得其同意施工之證據佐證其說詞；佐以，劉佳泉上開貨櫃遭竊時間點係109年10月26日，相距本案貨櫃工程簽約已長達近7個月，倘被告確有向劉佳泉購入貨櫃，或取得劉佳泉同意先施工再給付貨櫃價金，豈有長達近7個月仍未完工，以致遭竊之理？從而，劉佳泉前開證述實較可採，自難依憑柯添富上開證述認被告確有購入貨櫃並加工噴漆之事實。準此，被告既未向劉佳泉購入貨櫃，或取得劉佳泉同意先施工再給付貨櫃價金，則柯添富前開所述被告欲設置及加工之貨櫃係金城吊車老闆即劉佳泉所有，被告曾帶其觀看該貨櫃，實則應係被告片面告知柯添富，致柯添富誤認被告已向劉佳泉購入貨櫃，始為上開證述，自不足為有利於被告之認定。
②關於被告辯稱已至柯添富土地整地3次一節，柯添富於警詢時
證稱：被告於109年4月1日請挖土機前往整地等語（見偵4064號卷第28至30頁）；又觀諸被告於原審審理時提出之臉書整地貼文（見原審卷第173至177頁），貼文時間為109年7月7日，從而，堪認被告於締約後，於109年4月1日、7月7日各至柯添富土地整地一次。至柯添富固於原審審理時證稱：被告與我簽約後，好像前往土地3、5次，他去摸一下就是收錢，他就去逛一下。110年初那個時候，他又去逛一下，他有拿小工具，沒有機台或大型怪手之類的等語（見原審卷第103至107頁），是柯添富雖證述被告於締約後共計前往其土地3至5次，惟依其所述「逛一下」之前後語意，並非指整地，而係攜帶小工具前往土地虛晃一遭之意，用意係在藉故向其收取工程款，自難依柯添富上開所述認被告於締約後曾前往柯添富土地整地3至5次。據此，依柯添富所述及被告所提出之臉書貼文，僅足認被告於締約後，於109年4月1日、7月7日各至柯添富土地整地一次，被告所辯已整地3次，難認屬實。
③關於被告所辯已至柯添富土地拉電線一節，證人黃子騰（下
逕稱其名）固於本院審理時證稱：我入監（110年12月）前半年至1年（按：即109年12月至000年0月間），被告叫我到樟樹大茶壺那個地方拉電線，我記得好像是付我1萬多元，我們是2個人去做，做2天，還有包括電線的錢，電線是我去是材料行買的，是我付錢，規格我記得5.5的，不知道是2C還是3C，我忘記了。電線大概拉滿長的，50米左右，地主好像有去過。被告說要放一個貨櫃在那個土地上，還要做水塔，後來配管牽電線、裝馬桶衛浴那些。我1天薪水2千多元。
我們是在工廠準備好水塔，可是還沒有到現場，現場土地上有整平，後來我們去拉電線，電線是從上面的電表拉電線穿那個電管，一直沿著那個圍牆下去下到空地那邊，那邊裝一個變電箱，我沒有拍照，我印象中被告好像有拍照等語（見本院卷第265至278頁）；惟被告於原審審判中辯稱：109年，我去現場拉電線，拉了50米，我帶4個員工去，柯添富有在現場，我還拉鋼筋，放樣。我是跟兆鴻水電行買材料云云（見原審卷第43、113頁），已與黃子騰所述係被告指示其與另一員工至現場拉電線及電線等材料係其至材料行購買並付費等節不符。又依被告所提出之完工清單係記載「三星5.5電纜線已拉好30米」（見原審卷第53頁），亦與被告所辯已拉好電線50米一節相悖。再者，依被告所供：因為我那時候案子很多，我都有PO到「FB」等語（見本院卷第270頁），及黃子騰所述：被告應該有拍照等語，足見被告對於所承攬工程，完工都有拍照及臉書貼文，然卷內卻無任何關於施工所拉之明線或設置之變電箱之照片。從而，黃子騰上開證述已與被告所述嚴重齟齬，亦無完工照片足資佐證，無非迴護被告之詞，難以憑採。至柯添富固於原審審理時證稱：被告有拉電線，但那是拉給我看的，要收錢等語（見原審卷第113至114頁），是依柯添富所述，被告雖有前往土地拉電線，但用意係在藉故向其收取工程款，據此，既黃子騰證述有上述瑕疵而難以採信，且卷內並無水電工程已完成之證據，自難認被告於締約後，確實有完成拉電線及設置變電箱之工作，故僅足認被告確有於締約後前往柯添富土地拉電線之事實，惟時間點不明，進度多少均無證據可資認定。
④關於被告所辯已在億展公司完成水塔架，待載至土地施工一
節，柯添富於原審審理時固證述：「（問：你去工廠的時候，除了看到貨櫃，有沒有看到他做水塔的架子？）水塔架子有看到，是不是我不知道，工廠裡面沒有貨櫃。」等語（見原審卷第110頁），惟柯添富另證述：被告建議做水塔，但我那邊本來就有水，不用水塔也可以，做水塔要另外收費，我看被告拖拖拉拉的時候，我就說水塔不要，做我們約定的那些東西就好了，附加的水塔就不用了，所以我不同意做水塔等語（見原審卷第103頁），是柯添富已明確證述本案貨櫃工程最後雙方約定之內容不包括施作水塔。稽之，本案貨櫃工程確認單（見偵4064號卷第49頁），確實僅有約定貨櫃之設置及加工，不包括施作水塔。而被告雖辯稱：雙方有約定施作水塔，水塔工程係寫在另一張單子，庭後再補寄云云（見原審卷第156至157頁），惟被告迄今仍未提出雙方曾約定施作水塔之工程確認單以實其說，尚難認本案貨櫃工程包括水塔之施作。據此，縱柯添富曾在億展公司看到水塔施工照片，及被告提出在億展公司水塔施工照片（見原審卷第181至183頁），皆難認與本案有何關連。
⑤被告辯稱本案貨櫃工程已向富貴鐵材行、兆鴻水電行購買材
料，分別給付8萬4,740元、2萬8,230元，共計11萬2,970元云云（見原審卷第43頁；本院卷第97頁），並提出自稱係富貴鐵材行、兆鴻水電行所開立之109年10月4日、109年11月10日單據（見原審卷第59頁右方、第60頁）佐證，惟富貴鐵材行負責人即證人劉大源（下逕稱其名）、兆鴻水電行負責人即證人邱賢治均否認曾開立上開單據（見本院卷第137至147頁），是被告辯稱本案貨櫃工程已支出材料費用逾10萬元云云，洵屬無據，自無可採信。
⑥被告另辯稱已在現場放樣、疊磚塊、做板模，並鋪設點焊鋼
絲網，準備要灌水泥云云，惟均未提出任何證據佐證，自無足採信。
⑷由上開各項證據可認被告曾向金城吊車負責人劉佳泉詢問貨
櫃之價格，惟之後即未再與劉佳泉接洽，被告並未向劉佳泉購入貨櫃，雙方更無約定由劉佳泉先將貨櫃交付被告施工，被告向客戶收取尾款後再支付貨櫃價金，劉佳泉亦未曾交付任何貨櫃與被告施工，及於本案貨櫃工程締約後，被告於109年4月1日、7月7日各至柯添富土地整地1次，另有拉電線等事實，然本案貨櫃工程內容係在柯添富土地設置貨櫃（開3個窗及1個門，並安裝廁所），則貨櫃乃該工程不可或缺之履約標的，惟被告卻僅向劉佳泉詢價後，即無下文，未再次與劉佳泉接洽貨櫃買賣事宜，且被告事後亦無向其他業者購入貨櫃之任何作為，如此，被告既無貨櫃，自無法履約，倘被告確有履約之真意，僅因締約後，資金周轉出現問題，豈有如此消極之可能。稽之，柯添富於本案貨櫃工程締約後10日內，即給付工程款20萬元，惟被告卻僅於109年4月1日整地1次，及工程嚴重延宕後之109年7月7日整地1次，據辯護意旨所提出之整地費用為6千元（見本院卷第180頁），及拉電線（時間點不明，亦無證據證明已完工），足見被告向柯添富收取高達20萬元之工程費，實際用於本案貨櫃工程之比例卻微乎其微，實有違常情。參以，被告自承：當時我在別的工地的生意有賠錢，資金周轉不過來等語（見偵4064號卷第23頁）；我是因為當時資金被人拿去軋票，我沒有資金等語（見原審卷第43頁），足見被告當時因其他工程致資金不足，需錢周轉，被告確有詐欺柯添富之合理動機。從而，被告並未向劉佳泉購入履約重要標的之貨櫃，或取得劉佳泉同意，取得貨櫃先予以施工，已無履約之可能，卻未告知柯添富此情，反告知其已向劉佳泉購入貨櫃，並帶同柯添富查看該貨櫃，復以需支出材料費為由，向柯添富收取高達20萬元之費用，顯見被告於締約之初，即無意依契約履行應盡之義務，僅打算收取柯添富給付之工程款，作為個人資金周轉之用，始會僅於109年4月1日整地1次，及拉電線，除此之外，並未購入任何所需材料，直至柯添富發現被告一再拖延工程之進行後，不斷催促被告履約後，被告始又於109年7月7日整地1次，之後再無任何履約之作為，其於109年4月1日整地，及拉電線，皆係為取信於柯添富所為，並非履約之意，其主觀上自有不法之所有之意圖及詐欺之故意，客觀上自屬詐術之施用甚明。
⒉事實欄㈡湛榮泰部分：
⑴被告於110年4月13日承攬本案廚房工程，約定由被告施作不
鏽鋼架及不鏽鋼隔板，工程款為9千元，並簽立工程確認單，另於110年4月13日至4月15日，陸續向湛榮泰收取其所交付之費用共計9千元；本案廚房工程被告未曾施作，迄今尚未完工等節，業據被告於偵查中、原審及本院審判中自承在卷（見他卷第138至141頁；偵5698卷第197頁；原審卷第43至44、159、161至162頁；本院卷第98頁），核與湛榮泰於警詢、偵訊中之證述情節大致相符（他卷第117至118、143至146頁），並有110年4月13日工程確認單、湛榮泰與被告簡訊及LINE對話紀錄擷圖、現場照片存卷為憑（見他卷第31至107、151至161頁），此部分事實，先堪認定。⑵湛榮泰於警詢及偵訊時證稱：我於110年4月13日有請被告丈
量廚房工程，並報價9千元；被告表示買材料現金可能不夠，我信任被告，不想再跑一趟，才會先行給付費用9千元；被告表示4月16日會完工，當天被告沒有來，整個工程被告都沒有施工，我找被告許多次，被告都藉故推託，也沒有退還款項；我最後一次與被告聯繫係於110年5月25日以LINE聯絡被告，被告表示有1筆款項還沒請到，後來我即未主動與被告聯繫等語（見他卷第117、143至146頁），是湛榮泰已明確證述被告承攬本案廚房工程後，被告以購買材料為由，要求其給付工程款，其因信任被告，故陸續給付工程款9千元，惟被告未依約履行，經其一再催告，被告仍一再藉故拖延，始終未施作之事實。而被告雖辯稱其已購入材料並在億展公司加工完成不鏽鋼架及不鏽鋼隔板，然於警詢時辯稱係因當時工程太多，沒有時間前往安裝云云（見他卷第140頁）；於原審審理時改稱：因為那時候我工班有2個，就一直愛來不來的，我跟客戶講好說今天要去，結果他們2個都請假，變成說我沒有辦法去跟客人交代云云（見原審卷第161頁），是關於無法至現場施工之原因，被告前後供述不一，所辯是否屬實，實堪置疑。又觀諸被告與湛榮泰手機對話內容，可知湛榮泰於110年4月16日被告未依約施作工程後，即多次向被告詢問何時始可完工，或直接表達不再定作並要求被告退款之意思，經被告一再承諾展期施作，並表示若未依約完工即退還款項，湛榮泰方同意展期，惟被告一再以其發生車禍（見他卷第41、89頁，共計2次車禍）、人在醫院（見他卷第45頁）、車子故障（見他卷第47、51頁，共計2次）、肺部沾黏無法使力（見他卷第63頁）等各項離譜理由搪塞推託，又謊稱已帶員工至現場看過，翌日即可完工云云（見他卷第75頁）。嗣因雙方發生爭執，湛榮泰向被告請求退還已交付之工程款，被告雖表示同意，惟迄至110年5月25日止仍未退還款項。嗣於110年9月13日，被告始於前往警局製作筆錄前，以網路銀行匯款之方式，退還湛榮泰4千元，並約定於同月底退還剩餘款項5千元；惟於111年2月11日，終將餘款5千元，以網路銀行匯款之方式退還湛榮泰，此據被告於警詢、偵訊及原審審理中供承明確（見他卷第140至141頁；偵5698卷第197頁；原審卷第42、44、159、161至162頁），並有LINE對話紀錄擷圖在卷為證（見原審卷第169至171頁），堪認被告與湛榮泰締結本案廚房工程契約後，未依約履行，經湛榮泰一再催告，被告一再以各項理由搪塞，藉故拖延，始終未施作，亦未及時退還工程款，遲至湛榮泰提出告訴後，被告始於110年9月13日被動退還部分工程款，直至111年2月11日再退還其餘工程款等情屬實，顯見被告已有惡意不為給付之情形。
⑶被告雖辯稱將湛榮泰給付之工程款，向富貴鐵材行購入材料
，給付4,300元，並已在億展公司加工完成不鏽鋼架及不鏽鋼隔板云云，並提出自稱係富貴鐵材行所開立之110年6月1日單據（見原審卷第59頁左方）為證，惟富貴鐵材行負責人劉大源否認開立上開單據（見本院卷第137至147頁），是被告所辯，已難認屬實。稽之，被告向湛榮泰表示不鏽鋼架及不鏽鋼隔板已加工完成，卻一再拖延施工後，湛榮泰要求被告拍攝購入材料及加工完成之不鏽鋼架及不鏽鋼隔板證明其說詞（見他卷第87、95頁），惟被告卻始終未拍照證實，甚為可疑，衡情，倘被告確有購入材料，並加工完成不鏽鋼架及不鏽鋼隔板，僅因故無法至現場施工，手機拍照所購入材料或加工完成之不鏽鋼架及不鏽鋼隔板，即可令湛榮泰相信其說法，同意其展期施工，即不致衍生誤會或糾紛，被告卻捨此不為，反一再找各種藉口搪塞，藉故不前往現場施工，益徵被告根本未購入材料，加工不鏽鋼架及不鏽鋼隔板，始無法拍照甚明。
⑷從而，被告向湛榮泰收取本案廚房工程工程款9千元後，並未
購入所需材料，無加工完成不鏽鋼架及不鏽鋼隔板，自無從履約，倘被告確有履約之真意，僅因締約後，因故無法履約，理應及時退還工程款，豈有一再以各項理由搪塞，藉故拖延，始終未施作，惡意不給付及拖延退款之理。參以，被告於本案廚房工程締約前後即有多次因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，並易科罰金或入監執行完畢之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第54至57頁）及檢察官所提出之臺灣苗栗地方法院109年度苗簡字第470號、111年度簡上字第2號判決在卷可參（見本院卷第13至28頁），可見被告當時耽於毒癮，需錢購買毒品，則被告確有詐欺湛榮泰之合理動機。從而，依本案廚房工程締約後被告上開惡意不履約及未曾購入履約所需之任何材料等情觀之，顯見被告於締約之初，即存將來無履約之惡意，僅打算收取湛榮泰給付之工程款，作為個人購買毒品等之需，始會完全未購入任何所需材料。據此，被告與湛榮泰締約之初，隱瞞無履約之真意，再以購買材料為由，要求湛榮泰給付工程款，被告主觀上自有不法之所有之意圖及詐欺之故意，客觀上自屬詐術之施用至為灼然。
⒊基上，辯護意旨所指被告係因締約後，因資金周轉問題，財
務惡化，始無法履約，本案純屬民事債務糾葛一節，與上開事證不符，洵無足採。又辯護意旨稱：承攬制度應該是要一邊根據工程的進度一邊給錢，除達到監督的效果外，也可以避免債權人受到遲延或瑕疵扣款的損失等目的，但是柯添富、湛榮泰捨棄此種簡單且避險的手段，交付全部工程的款項，讓自己陷入債務人可能債務不履行的風險，應自行負擔這種風險等語（見本院卷第380頁）。惟倘非被告向柯添富、湛榮泰隱瞞無履約之真意，柯添富、湛榮泰豈有可能給付工程款，被告詐欺犯行事證明確，已經本院認定如上，辯護意旨主張應由柯添富、湛榮泰自行承擔風險一節，難認有據，殊無可採。
㈣綜上，被告所辯及辯護意旨所指各節，與上開事證不符，皆
不足採。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪之說明：㈠核被告如事實欄㈠、㈡之所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告對柯添富、湛榮泰施用詐術，致渠等陷於錯誤，各交付3
次工程款與被告，惟被告均各係利用承攬工程之機會，於密切接近之時、地實施，分別侵害柯添富、湛榮泰同一法益，應各係基於同一犯意為之，各次收取行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均屬接續犯，應各僅論以一詐欺取財罪。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按前階段被告構成累犯之事實及後階段應加重其刑之事項，
均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。此為最高法院最近統一之見解。次按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連。又依司法院釋字第775號解釋意旨，關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重「最低本刑」（最高法院111年度台上字第2825號判決意旨參照）。本案檢察官於起訴書並未記載被告所犯之罪應成立累犯，以及應依累犯規定加重其刑之旨（見原審卷第7至9頁），原審審理時檢察官就被告構成累犯之前階段事實及後階段應加重其刑之事項皆未主張（見原審卷第163、168頁），惟本件上訴後，就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，檢察官於本院審理時皆已主張並具體指出證明之方法，並經本院踐行調查、辯論程序（見本院卷第378至379頁），被告前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以109年度苗簡字第470號判決判處有期徒刑2月確定，於109年11月27日易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第54至55頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案事實欄㈡有期徒刑以上之罪，為累犯，觀諸被告構成累犯之前案為施用毒品罪，與本案之犯罪類型、態樣固均不相同，惟被告於前案有期徒刑易科罰金執行完畢後，理應產生警惕作用，期能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然未逾半年左右即再犯本案事實欄㈡所示之罪，足見被告此部分有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，則依本案之犯罪情節觀之，並無司法院釋字第775號解釋所指一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符罪刑相當原則、比例原則之情事，故仍有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，爰依刑法第47條第1項前段規定，就被告所犯如事實欄㈡所示之罪加重其刑。辯護意旨以被告所犯與前案罪質不同，認無加重其刑之必要等語（見原審本院卷第379頁），於法未合。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，利用友人即證人吳光弘（另經檢方為不起訴處分，下逕稱其名）向告訴人邱玉坤（下逕稱其名）借用鐵板4塊之機會，詢問清楚鐵板放置地點後，於110年7月22日上午9時20分許，被告指示不知情之司機即證人陳元和（另經檢方為不起訴處分，下逕稱其名）駕駛車號000-00號自用大貨車（下稱本案吊車）前往苗栗縣○○鎮○○段000地號人行道旁（下稱本案甲地），以吊車竊取邱玉坤置於該處之鐵板共2片(價值約7萬元、另外載運之鐵板4片業經邱玉坤同意出借，非起訴範圍)，得手後立即逃逸，為邱玉坤發現後報案，經警調閱相關監視器畫面後，循線查獲上情（已尋獲鐵板6片，並由邱玉坤領回）。因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
另按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非係以被告之供述、邱玉坤、吳光弘、陳元和於警詢及偵訊中之證述、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場照片、簡訊及通訊軟體LINE對話紀錄擷圖為其主要論據。訊據被告固坦承有於上開時、地，指示陳元和駕駛本案吊車，前往載運邱玉坤所持有之鐵板共6片之事實，惟堅詞否認有何竊盜犯行，辯稱：當時我向吳光弘借用4片鐵板，後來我才知道吳光弘係向邱玉坤借用的，我得知後馬上向邱玉坤表示要借用鐵板。我原先借用4片鐵板，到現場後發現數量不夠，就請陳元和載運6片鐵板，但我當天有向吳光弘說明，我並未竊盜等語；辯護人則為被告辯護稱：邱玉坤僅同意出借4片鐵板，被告在未透過吳光弘再次向邱玉坤確認之情形下，便宜行事，貿然載走6片鐵板，致生誤會，被告僅係短暫借用，未對邱玉坤產生不可回復之損害，且未有任何變賣、抵押或轉讓等足徵其有不法所有意圖之行為，顯無竊盜之犯意等語（見本院卷第385頁）。
四、經查：㈠被告於110年7月22日上午9時許前之某時，指示不知情之陳元
和駕駛本案吊車，於同日上午9時20分許，前往本案甲地，載運邱玉坤所持有置於本案甲地之鐵板6片，並載運至苗栗縣○○鄉○○村路○○號0000號旁空地（下稱本案乙地）一情，業據被告於偵查、原審及本院審判中均坦承不諱（見偵5698卷第59至67、197至199頁；原審卷第44至45、159至160、162至163頁；本院卷第98頁），核與陳元和、吳光弘、邱玉坤於警詢、偵訊及原審審理時證述情節大致相符（見偵5698卷第71至77、83至91、95至97、101至107、188至190頁；原審卷第118至128、129至138、139至150頁），並有苗栗縣警察局竹南分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、租賃合約書及本票影本、車輛詳細資料報表、監視器錄影畫面翻拍照片、現場照片在卷可查（見偵5698卷第127至133、137至149頁），此部分事實，先堪認定。
㈡公訴意旨固以邱玉坤僅同意出借4片鐵板，被告卻藉機載運6
片鐵板，顯然就多載運之2片鐵板部分，未經邱玉坤同意，而認被告有竊盜犯行，惟此為被告所堅詞否認，並以前詞置辯。準此，本件被告就被訴竊盜部分，行為時主觀上是否有不法所有之意圖，即為本案所應審究之重點。
㈢被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時迭稱：上開6片鐵
板係我經吳光弘同意後載運的；我一開始向吳光弘借用4片鐵板，到現場發現4片不夠，我就載運6片鐵板，事後我有向吳光弘表示再多借用2片；我指示陳元和於前揭時間，駕駛本案吊車，前往本案甲地載運6片鐵板，並載運至本案乙地，陳元和不清楚6片鐵板係何人所有，陳元和只是我僱用之司機，我就向陳元和表示鐵板係我所有。我原本以為鐵板係吳光弘所有，經吳光弘同意後，我才叫陳元和去載，事後我才知道鐵板係邱玉坤的，吳光弘向我表示已經邱玉坤同意借用，才將鐵板借給我，我得知鐵板係邱玉坤的之後，有傳LINE訊息告知邱玉坤。我借用6片鐵板，係供挖土機在本案乙地上整地時鋪路使用等語（見偵5698卷第59至67、197至199頁；原審卷第44至45、160、162至163頁）；陳元和於警詢、偵訊及原審審理時證稱：我不清楚鐵板係何人所有，但被告向我表示係被告所有，當時我並不知道鐵板是邱玉坤的，後來開偵查庭時才知道。我在本案甲地向被告確認載運的數量，我看到地上有6片鐵板，就向被告確認是否載運6片鐵板，被告就表示現場有幾片就載運幾片。本案乙地是被告要使用鐵板的地方，下雨路面太軟時，就要鋪設鐵板，防止車輛輪胎陷進去等語（見偵5698卷第73、188頁；原審卷第129至138頁）；吳光弘於警詢、偵訊及原審審理時證稱：鐵板是邱玉坤的，被告說工地下雨，地面潮濕，車輛輪胎會陷下去，鋪設鐵板比較好通行，且可以回收再利用，被告跟我平常比較有互動，所以跟我開口，沒有直接向邱玉坤借，我再去邱玉坤借，我向邱玉坤借4片，邱玉坤有同意，我只有告知邱玉坤係我要借用，並未向邱玉坤提及被告會去何處載運鐵板，被告自己去載，但他多載2片，我不清楚為何被告載6片，當下我並不知道被告多載了2片，被告事後向我表示載6片鐵板等語（見偵5698卷第83至87、189頁；原審卷第119至128頁）；邱玉坤於原審審理時證稱：我向高雄富貿租借的鐵板放在2處工地，造橋談文段工地有29片，後龍新東路工地（即本案甲地）有16片，本案甲地我已經有鋪鐵板在便道，就是大馬路跟工地的中間有鋪便道，我已經鋪下去10片在地上，另外6片是放在馬路旁那工地的圍籬旁邊，是還沒有鋪下去的。失竊案前1星期，吳光弘確有打電話跟我借，我有答應借他4片，之後我發現有6片鐵板不見，我就去報案，當我做完筆錄的時候就接到被告用LINE寫訊息給我說「我鐵板不夠，跟你借鐵板」，就這幾個字，幫我做筆錄的新港派出所副所長他還笑一笑說，有人這樣借東西的？東西先載走了，然後我報案了，再來說鐵板不夠，跟我借鐵板。我會去報案是因為我知道吳光弘有跟我借4片，但是當下我發現不見的是6片，所以我才會去報案，如果是4片，那我會反應說可能是吳光弘借去，可是我發現不見的是6片，所以我才會到新港派出所去報案等語（見偵5698號卷第188至189頁；原審卷第140至143頁），是由被告、吳光弘、陳元和、邱玉坤等人上開證述及上開扣押筆錄、現場照片相互勾稽，堪認被告透過吳光弘向邱玉坤借用4片鐵板，已經邱玉坤同意，另被告未經邱玉坤同意即擅自多載運2片鐵板，直至邱玉坤發現報警後，被告始以LINE片面向邱玉坤表示向其借用6片鐵板，而被告指示陳元和將上開6片鐵板載運至本案乙地，其用途確為鋪設鐵板以防止雨天施工時車輛輪胎下陷等節屬實。㈣按刑法第320條第1項之竊盜罪，係以意圖為自己或第三人不
法之所有，而竊取他人之動產，為構成要件。所謂竊取，係指破壞原持有人對於動產之持有支配關係，而建立自己之持有支配關係。而所謂不法所有，係指非法取得他人之物，據為自己或第三人所有而言（最高法院87年度台上字第1205號判決意旨參照）。次按刑法之竊盜罪，以行為人具有為自己或第三人不法所有之意圖，而竊取他人之動產，作為構成要件，若行為人欠缺此不法所有意圖要件，例如祗單純擅取使用，無據為己有之犯意，學理上稱為「使用竊盜」，尚非刑法非難之對象（最高法院100年度台上字第3232號判決意旨參照）。亦即，刑法竊盜罪之成立，除須有竊取他人財物之行為外，尚以行為人有為自己或第三人不法所有意圖之主觀違法要件，始足當之，如其目的僅在供自己暫時使用收益，並無不法所有之意圖，即與竊盜罪之構成要件不符。而行為人是否自始即有不法所有意圖，雖屬內心狀態，然仍得由其表現在外的客觀狀態或物本身之性質加以綜合判斷，諸如有無就物為攸關權益或處分之行為、使用時間之久暫、該物是否因使用而產生耗損、是否事後為隱含某種不法目的，而將所竊之物放回原處，並非意在歸還原物，甚而在一般相同之客觀情狀下，所有人或權利人有無可能同意行為人之使用行為等。查，被告雖未經邱玉坤同意即擅自多載運2片鐵板，惟被告係連同經邱玉坤同意借用之4片鐵板一起載運至本案乙地，鋪在地上，防止雨天施工時車輛輪胎下陷，並無加以變賣或出租等表彰其居於權利人地位所為之處分或收益行為，稽之，邱玉坤於偵訊時亦證稱：「（問：是否是劉政修想要拿去變賣？）應該不會，如果要賣早就拿去賣，就我所知他是工地要用。」等語（見偵5698號卷第190頁），是邱玉坤亦認為被告未經其同意，擅自多載運2片鐵板係作為工地鋪路用途，並無予以變賣之意圖。從而，被告明知邱玉坤僅同意借用4片鐵板，卻指示陳元和多載運2片鐵板，於邱玉坤報警後始片面以LINE告知邱玉坤，毫不尊重邱玉坤，行為固然不無可議，惟被告載運之鐵板確實係作為鋪路使用，事後亦無以權利人自居而排除邱玉坤管領支配之行為，是其所辯僅係暫時借用，即非全然子虛，堪可採信。據此，被告雖未經邱玉坤同意多載運2片鐵板，然主觀上係基於暫時使用他人財物之意，尚難認其主觀上有不法所有意圖，自難以竊盜罪相繩。
㈤至邱玉坤於原審審理時證稱：我報案作筆錄當天，被告與卡
車司機陳元和另到造橋那邊要載我的鐵板，被附近居民擋下，被告被擋下後，司機陳元和又繞回後龍本案甲地，欲吊走我置放在當地之另外10片鐵板等語（見原審卷第143至144頁），是邱玉坤雖指訴被告於其報警處理後，未經其同意，另指示陳元和駕駛本案吊車，前往其另一造橋工地，試圖載運其置放該處之鐵板，惟遭制止始未能成功後，復折返本案甲地欲載運其至放該處之剩餘10片鐵板一情，惟陳元和於原審審理時證稱：本案後，大約過了一個禮拜多（後改稱係隔天還是第三天），被告說不夠，叫我再去造橋吊鐵板，可是我是車子有開過去，但是現場地主不肯讓我們吊，而且我也沒有吊，我就走了等語（見原審卷第130至131、133至134頁），是關於被告指示陳元和至邱玉坤另一置放鐵板之造橋工地欲載運鐵板遭拒而未果之時間點，邱玉坤稱係在本案發生同日，然陳元和則係稱並非在本案發生同日，而係數日後；另陳元和未提及被告指示其至造橋工地載運鐵板遭拒未果後，曾指示其再次前往本案甲地欲載運邱玉坤剩餘之10片鐵板一情，是關於此節，邱玉坤與陳元和證述不一，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自難徒憑邱玉坤之片面指訴，據為不利被告之認定，附此敘明。
五、綜上，依公訴人所舉之各項直接、間接證據，仍無從證明被告未經邱玉坤同意多載運2片鐵板時，主觀上有不法所有意圖，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。從而，本案尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信被告有公訴意旨所指之竊盜犯行為真實之程度，本院無法形成被告竊盜犯行為有罪之確切心證，自屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸前開說明，自應諭知被告竊盜無罪之判決。
參、本院之判斷：
一、撤銷改判部分（即檢察官對原判決關於詐欺取財無罪上訴部分）：
㈠本件被告如事實欄㈠、㈡所示之詐欺取財犯行事證明確，已如
前述，原審未詳予勾稽上揭不利被告之證據，即認不能證明被告此部分犯罪，遽為被告此部分無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由。原判決此部分無可維持，應由本院予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因自身財務狀況不佳，
亟需資金周轉，或耽於毒癮，需錢購買毒品，竟隱瞞其無履約之真意，承攬本案貨櫃、廚房工程，致柯添富、湛榮泰陷於錯誤，分別交付工程款各20萬元、9千元，侵害柯添富、湛榮泰之財產法益，衡酌各次詐欺取得之工程款金額，被告犯後始終否認犯行，難認有悔意，兼衡被告犯後已返還湛榮泰所給付之工程款，被告於本院自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院卷第381頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收部分：⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。查，被告如事實欄㈠所示之詐欺取財犯行，向柯添富收取之工程款20萬元，屬其犯罪所得，未據扣案，不問被告所支出之整地及拉線費用，仍應依前揭規定，全數宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉至被告如事實欄㈡所示之詐欺取財犯行，向湛榮泰收取之工
程款9千元，屬其犯罪所得，惟被告已返還湛榮泰，前已敘及，故此部分犯罪所得已實際返還湛榮泰，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。
二、上訴駁回部分（即檢察官對原判決關於竊盜無罪上訴部分）：原審已詳述檢察官之舉證尚不能證明被告確有本件被訴竊盜犯行，依「罪證有疑，利歸被告」及無罪推定法則，自應為被告無罪之諭知等旨綦詳，核其論斷尚無違經驗、論理法則，於法無違，應予維持。檢察官上訴意旨仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，重為爭執，並為相異之評價，復未提出其他積極證據證明被告確有竊盜犯行，尚難說服本院推翻原判決。檢察官此部分上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官蕭慶賢提起上訴，檢察官林思蘋到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 林 源 森法 官 陳 鈴 香以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
其餘部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 羽 涵中 華 民 國 112 年 8 月 24 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。