臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第74號上 訴 人即 被 告 張欽聯
送達代收人：陳婕妤 住○○市○○區○○○路0段000號00樓之0選任辯護人 楊承彬律師上 訴 人即 被 告 謝振豐
送達代收人：胡辰憶 住○○市○區○○○道0段000號00樓之0選任辯護人 蘇勝嘉律師上列上訴人等因偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第2116號中華民國110年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第1951、22593號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於諭知張欽聯未扣案犯罪所得之沒收及追徵部分撤銷。
其他上訴駁回。
張欽聯、謝振豐均緩刑貳年。
犯罪事實
一、緣張欽聯於民國106年間，因積欠債務而有資金需求，其明知其所有臺中市○○區○○段00000○00000地號土地及其子張耿豪所有坐落前開土地上之同段557號建號、門牌號碼臺中市○○區○○路000號房屋（以下合稱本案房地）已因依次設定抵押權（以下合稱原抵押權）予臺南市下營區農會、游文添及王淑華等債權人（以下合稱原抵押權人），而無法再以自己為債務人提供本案房地之所有權作為擔保向金融機構辦理貸款取得資金周轉，竟向其連襟謝振豐提議虛偽出售本案房地及移轉登記本案房地之所有權予謝振豐，藉由謝振豐作為債務人提供本案房地之所有權供金融機構設定抵押權而辦理購置不動產貸款（下稱本案房地購置貸款），再將所貸得資金交由張欽聯用於償還其所積欠原抵押權人之債務以塗銷原抵押權設定，所餘部分並用於償還張欽聯其他積欠之債務，本案房地購置貸款之債務則由張欽聯負擔，而經謝振豐應允。張欽聯、謝振豐均明知並無買賣及移轉登記本案房地所有權之真意，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，先由張欽聯於106年1月間取得不知情之張耿豪（業經原審判決無罪確定）同意出售本案房地之授權，張欽聯即以自己及張耿豪之名義與謝振豐簽立買賣價金為新臺幣（下同）2,200萬元之本案房地買賣契約書，並委託不知情之地政士林春梅於106年2月23日製作內容不實之土地登記申請書、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書等資料，載明謝振豐與張欽聯、張耿豪因買賣而申請本案房地所有權移轉登記之不實事項，持向臺中市大里地政事務所（下稱大里地政事務所）行使，使不知情之大里地政事務所承辦公務員經形式審查後，於106年3月1日將前開不實事項登載於職務上所掌土地及建物登記簿等公文書，而完成本案房地之所有權移轉登記，足以生損害於地政機關對於土地及建物登記管理之正確性及公共信用性。嗣因張欽聯以謝振豐名義向第一商業銀行恆春分行辦理房屋貸款後，張欽聯有未依約按期支付房貸本息之情事，謝振豐乃對張欽聯提起遷讓房屋等民事訴訟（臺灣臺中地方法院《下稱臺中地院》108年度重訴字第110號）並獲勝訴判決確定，張欽聯遂向臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）具狀自首，始悉上情。
二、案經張欽聯自首暨臺中地檢署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖然不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告張欽聯、謝振豐（以下分別稱被告張欽聯、被告謝振豐，合稱被告2人）及其等之辯護人均表示無意見或同意有證據能力（見本院卷第99至104、118至124頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上開規定，均具有證據能力。
二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況
所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則 規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之 非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本 案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法 取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告張欽聯於偵訊、原審及本院均坦承不諱（見偵1951卷第121至122頁；原審卷第49、105至106、
169、220至222、431頁；本院卷第98、105、126至127頁），及被告謝振豐於原審及本院均坦承不諱（見原審卷第49、
105、169、220至222、432頁；本院卷第98、105、126至127頁），被告2人所述互核相符，並與證人張耿豪【即張欽聯之子】於偵訊時之證述（見偵1951卷第119至120頁）、證人廖秋香【即謝振豐之配偶】於偵訊時之證述（見偵1951卷第118至119頁）、證人林春梅【即地政士】於原審之證述（見原審卷第171至187頁）均大致相符，並有本案房地之歷次建物及土地登記第一類謄本（見偵1951卷第13至23、287至303頁）、不動產買賣契約書暨支票影本（見偵1951卷第41至55、271至285頁）、謝振豐之第一商業銀行恆春分行帳戶存摺封面及內頁明細（見偵1951卷第91至93、245至255頁）、通訊軟體對話紀錄擷圖（見偵1951卷第95至99頁）、張欽聯出具之切結書（見偵1951卷第111頁）、土地登記申請書、地政規費徵收聯單、土地增值稅繳款書、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書、身分證件、印鑑證明、謝振豐出具之切結書、土地及建物所有權狀、契稅繳款書、土地建築改良物抵押權設定契約書暨其他約定事項（見偵1951卷第177至235、261、263、319至324頁）、林春梅地政士事務所之請款單（見偵1951卷第257至259頁）、第一商業銀行貸款申請書（見偵1951卷第269至270頁）、第一商業銀行消費性貸款信用評等表及徵信明細表（見偵1951卷第305至313頁）、第一商業銀行恆春分行消費金融授信批覆書（見偵1951卷第315至317頁）、他項權利證明書（見偵1951卷第325至327頁）、第一商業銀行借據（見偵1951卷第329至330頁）、債務清償證明書（見偵1951卷第331至332頁）、不動產買賣成交案件實際資訊申報書（見偵1951卷第339至342頁）、第一商業銀行放款貸放傳票、匯款申請書（兼取款憑條）、第一商業銀行本行支票申請書兼取款憑條（見偵1951卷第343至349頁）、第一商業銀行放款攤還及收息紀錄查詢單（見偵1951卷第351至365頁）、謝振豐之第一商業銀行恆春分行帳戶交易明細（見本院卷第385至394頁）、臺中地院108年度重訴字第110號遷讓房屋等事件之民事判決及確定證明書（見偵1951卷第101至110頁；該民事案卷第233至242、303頁）在卷可憑，足認被告2人前揭任意性自白均與事實相符，而堪採信。從而，本案事證明確，被告2人上開共同使公務員登載不實之犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、論罪說明：
一、被告2人行為後，刑法第214條使公務員登載不實罪規定業於108年12月25日修正公布，同年12月27日生效，惟此次修正，係將修正前上開罪名法定刑中之罰金數額部分，依刑法施行法第1條之1第2項前段規定調整換算後予以明定，並未變動上開罪名之構成要件及法定刑，尚非法律變更，依一般法律適用原則，應適用裁判時之法律。
二、查大里地政事務所承辦公務員對於本案房地交易是否具有買賣及移轉登記之真意並無實質審查之權限，該承辦公務員依地政士林春梅代為提出之申請而將本案房地因買賣而移轉登記予被告謝振豐之不實內容登載於職務上所掌土地及建物登記簿等公文書上，影響不動產物權之公示外觀，已足使地政機關對於土地及建物登記管理之正確性及公共信用性有受損害之危險性存在。是核被告2人所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告2人利用不知情之張耿豪、林春梅遂行上開犯行，為間接正犯。
肆、減刑事由之說明：被告張欽聯係於有偵查犯罪職權之公務員有確切根據合理可疑其犯本案使公務員登載不實犯行前，即具狀向臺中地檢署檢察官坦承其涉犯本案使公務員登載不實罪，有刑事自首狀（見偵1951卷第11頁）在卷可憑，酌以被告張欽聯向檢察官坦承犯行後，未逃避偵查及審判，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段減輕其刑。
伍、上訴駁回之說明【原判決關於所犯之罪及諭知之刑部分】：
一、原審經審判結果，以被告2人共同使公務員登載不實之犯罪事證明確，適用刑法第28條、第214條、第62條前段、第41條第1項前段及刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌被告張欽聯明知自己所積欠原抵押權人及其他債權人之債務已無法再藉由其上設有原抵押權之本案房地辦理貸款加以清償，竟為取得資金周轉，而策畫主導本案使公務員登載不實犯行，被告謝振豐則應邀而共同參與，其等所為危及地政機關對於土地及建物登記管理之正確性及公共信用性非微，法治觀念均薄弱，實有不該，及考量被告2人犯後均坦承犯行，尚有悔意，兼衡其等之素行、智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑4月（被告張欽聯）、3月（被告謝振豐），均諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1,000元折算1日。核原審之認事用法，證據取捨均無不當，且已本於被告2人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，且於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，對被告2人所處之刑均尚屬妥適，並無違誤，自應予維持。
二、被告張欽聯上訴意旨雖謂：原審量刑過重，請求量處較被告謝振豐更輕之刑度云云（見本院卷第15至19、97頁），及被告謝振豐上訴意旨雖謂：原審量刑過重，請求適用刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第13、117頁）。惟查：
㈠刑法第214條之使公務員登載不實罪，法定刑為「3年以下有
期徒刑、拘役或新臺幣1萬5,000元以下罰金」，須經認如量處最低度刑，仍嫌過重時，始有刑法第59條規定適用之餘地。然被告謝振豐係59年次出生之成年人，高中畢業，已在社會工作經年，其為本案犯行時非年輕識淺，且本案犯行危及地政機關對於土地及建物登記管理之正確性及公共信用性非微，法治觀念顯然薄弱，有如前述，衡情，實難認有何縱對其量處最低度刑，仍嫌過重之情事，自無刑法第59條規定適用之餘地。是被告謝振豐上訴意旨請求適用刑法第59條規定酌減其刑云云，尚非可採。㈡按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原審以行為人之責任為基礎，就被告2人之犯罪情節及科刑基礎，於理由欄內具體說明，而對被告2人分別量處有期徒刑4月、3月，均諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1,000元折算1日，業已斟酌刑法第57條各款事由，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，客觀上無濫用量刑權限，亦無輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，量刑均屬妥適，並無違誤，有如前述。且刑法第214條使公務員登載不實罪之法定刑為「3年以下有期徒刑、拘役或1萬5,000元以下罰金」，原審對被告2人量處之刑均屬低度刑，並無量刑過重之情事。是被告2人上訴意旨指摘原審量刑過重云云，均不足採。
㈢另本案之起因，乃被告張欽聯因積欠債務而有資金需求，其
明知已無法再以自己為債務人提供本案房地為擔保向金融機構辦理貸款，為了能向金融機構辦理貸款獲取資金周轉，而策畫主導本案犯行，被告謝振豐僅係應邀共同參與，有如前述。是以，原審就被告張欽聯所犯之罪，適用刑法第62條前段（自首）規定減輕其刑後，斟酌被告張欽聯就本案犯行具主導地位，其惡性顯較重，以其責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，而量處有期徒刑4月，並無不妥。被告張欽聯上訴意旨謂：其可適用刑法第62條前段（自首）規定減刑，原審不應對其量處較被告謝振豐（有期徒刑3月）更重之刑云云，亦非可採。
三、綜上所述，被告2人前揭上訴意旨均非可採，其等關於所犯之罪及諭知之刑部分的上訴，均為無理由，應予駁回。
陸、本院諭知緩刑之說明：查被告2人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，經斟酌其等係因一時失慮，致罹刑章，惟於犯後均坦承犯行，已有悔意，且被告2人於本院審理期間，就本案房地不實登記乙事所衍生之民事糾紛，已與關係人等調解成立，此有臺中地院110年度中司移調字第493號調解程序筆錄（見本院卷第137至139頁）在卷可憑，並考量被告張欽聯需扶養2名就學中的小孩、被告謝振豐需扶養父母及資助已成年的小孩（見本院卷第123頁）等情，認被告2人經本案偵、審程序與科刑之教訓，當均能知所警惕，而無再犯之虞，本院因認本案對被告2人所宣告之刑，皆以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年。
柒、撤銷原判決關於諭知被告張欽聯未扣案犯罪所得之沒收及追徵部分之說明：
一、原判決認被告2人於本案使公務員登載不實犯行後，提供本案房地為擔保，向第一商業銀行恆春分行辦理貸款，取得第一商業銀行恆春分行核可撥付共1,500萬元，被告謝振豐取得該等資金後僅留存部分款項均用於繳還本案房地購置貸款債務，其餘款項則於扣除必要手續及保險費用後，透過代償原抵押權人、開立支票及匯款等方式交由被告張欽聯使用合計1,485萬8,947元，被告張欽聯於扣除為辦理本案房地移轉登記所支出之土地增值稅及契稅合計116萬1,773元等中性支出外，僅將其中95萬3,500元匯給被告謝振豐繳還本案房地貸款債務，所餘1,274萬3,674元則用於償還被告張欽聯個人債務，被告張欽聯因此獲有免除1,274萬3,674元債務之利益，此為被告張欽聯之犯罪所得，而依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收及追徵云云，固非無見。惟查：
㈠被告謝振豐以本案房地設定最高限額抵押，向第一商業銀行
恆春分行申辦貸款，經該銀行核准貸款而取得共1,500萬元，上開款項取得之緣由為貸款事件，即貸款事件本身方與上開款項之取得具有直接關聯性。而本案公訴意旨乃起訴被告2人使不知情之大里地政事務所承辦公務員，將謝振豐與張欽聯、張耿豪因買賣而申請本案房地所有權移轉登記之不實事項，登載於職務上所掌土地及建物登記簿等公文書之行為，起訴法條及罪名為共同犯刑法第214條之使公務員登載不實罪，規範目的為保護國家地籍登記正確性，與是否貸款並無必然關係。
㈡金融機構貸放款項，均會於評估借款人清償能力後，始決定
放款與否，本案向第一商業銀行恆春分行申辦貸款，該銀行於評估借款人之償債能力後，核准借款共1,500萬元（分兩次撥款），其中600萬部分，該銀行於106年3月6日撥款後迄至109年4月，借款人於此3年期間有按月攤還及繳息，累計已繳還本金76萬2,083元、繳付利息38萬2,142元；另900萬部分，該銀行於106年3月10日撥款後迄至109年4月，借款人於此3年期間亦有按月攤還及繳息，累計已繳還本金114萬3,102元、繳付利息57萬3,217元等情，有上開銀行之消費金融授信批覆書（見偵1951卷第315頁）、放款攤還及收息紀錄查詢單（見偵1951卷第351至365頁）、被告謝振豐之上開銀行帳戶交易明細（見本院卷第385至394頁）在卷可參，衡情，上開貸款事件是否涉嫌詐貸犯罪，已難遽認。況依起訴書犯罪事實欄及所犯法條欄之記載，本案公訴意旨乃起訴被告2人使不知情之大里地政事務所承辦公務員，將謝振豐與張欽聯、張耿豪因買賣而申請本案房地所有權移轉登記之不實事項，登載於職務上所掌土地及建物登記簿等公文書之行為，本案並非起訴被告2人向銀行詐欺貸款事件，有如前述，且關於上開貸款事件之時間、地、過程及是否構成犯罪等節，起訴書均未記載敘及，自不在本案起訴範圍。
㈢綜上所述，前揭貸款金額既係因被告謝振豐向第一商業銀行
恆春分行申辦貸款之貸款事件而取得，於該銀行撥付款項後，被告2人間就該款項如何運用、償還，乃被告2人內部約定問題，與本案被告2人使公務員登載不實犯行，難認有直接因果關係，是前揭貸款取得金額，或以前揭貸款金額償還被告張欽聯個人債務而免除債務之利益，尚難認屬本案使公務員登載不實犯行之犯罪所得，自無從於本案諭知沒收及追徵。是以，原審所為前揭沒收及追徵之諭知，尚非妥適，被告張欽聯以此為由，提起上訴，指摘原判決關於此部分沒收及追徵之諭知違誤，其上訴為有理由，自應予撤銷。
二、另按刑法修正後，關於沒收，乃獨立於主刑之外，並非附屬於主刑之從刑。故如原審判決就被告犯罪事實之認定、主刑之量處，並無錯誤之情形，僅係單純就沒收部分有錯誤，且不影響及全案事實認定或量刑時，只須將沒收部分予以撤銷改判即可，無將原審判決全部，或連同主刑部分之罪刑併予撤銷改判之必要。本案原判決既僅就沒收及追徵部分有上開違誤，本院爰僅就原判決關於諭知被告張欽聯未扣案犯罪所得之沒收及追徵部分予以撤銷。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李芳瑜提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文法 官 黃玉琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林姿妤中 華 民 國 111 年 3 月 24 日