臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第989號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 黃國昇
上列上訴人因被告恐嚇取財案件，不服臺灣彰化地方法院111年度易字第872號中華民國111年9月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第11268號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本案依檢察官所提上訴書，及檢察官於本院審理時所陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（見本院卷第9至10、61頁），故依前揭規定意旨，本院應僅就原判決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍，先予說明（本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名，詳如附件第一審判決書之記載）。
貳、上訴意旨略以：本案起訴書已載明被告前案科刑執行完畢之情形及請求參酌上情予以加重其刑；本案審理時，公訴檢察官亦對被告構成累犯之事實有所主張並提出證明方法，被告對於其「臺灣高等法院全國前案紀錄表」及「刑案資料查註紀錄表」，均表示沒有意見，則「刑案資料查註紀錄表」應可作為認定被告是否構成累犯之證據資料。再者，被告前因三人以上共同犯詐欺取財罪（下稱前案），而經臺灣彰化地方法院以105年度訴字第1096號判決、106年度訴字第123號判決分別判處有期徒刑1年2月、1年4月、1年4月確定，嗣經同法院以106年度聲字第753號裁定定應執行有期徒刑2年6月確定，並與藥事法案件接續執行，於民國108年5月1日縮短刑期假釋出監，有刑案資料查註紀錄表在卷可證，被告所犯前案與本案均屬財產犯罪，可見被告仍不思悔改，繼續以不正當途徑獲取財物，參酌司法院釋字第775號解釋意旨、刑法第47條第1項規定，被告再犯本案，自應加重其刑。檢察官既已在原審判決審理時有所主張並提出具體證明方法，原審判決卻未就被告所犯以累犯加重其刑，恐有違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
參、駁回上訴之理由說明：
一、被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。此為最高法院最近一致之見解。此因刑事訴訟法第161條第1項所規定檢察官舉證責任之範圍，除犯罪構成事實、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。故檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等。檢察官如單純空泛提出被告前案紀錄表（並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本），尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。而被告有無累犯之事實，陷於真偽不明，法院未為補充性調查，因而未認定被告構成累犯之情形，係檢察官承擔舉證不足之訴訟結果責任使然，符合實質舉證責任中舉證不足之危險負擔原理，法院並無調查職責未盡可言。又檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷。從而，被告是否依刑法第47條規定加重其刑，於前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，而後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。再者，基於累犯資料、素行資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得列為量刑審酌事項。且此時已對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以此為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。
二、量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291、331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
三、原判決係以起訴書及公訴人固認被告本案犯行符合累犯，並以被告刑案資料查註紀錄表為據，請求依刑法第47條第1項規定酌情加重其刑等語，惟被告前案所犯為詐欺、藥事法等案件，與本案之犯行罪質不相同；況檢察官並未就被告本案構成累犯之事實具體提出證明方法，且未就被告有依累犯加重其刑之必要性具體說明，故尚無從以卷內證據認有累犯加重其刑之必要，而僅將被告之前科、素行資料，列為刑法第57條之審酌事項。原判決並敘明以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正當途徑獲取財物，竟與其友人許志榮、蔡元豪共同為本案恐嚇犯行，而獲取免支付旅館費用即得使用房間之財產上不法利益，造成被害人吳宇森心生畏懼，所為實不足取，惟考量被告犯後終能坦承犯行，並衡酌其素行、犯罪動機、手段、所生危害、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核原審並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。
四、檢察官上訴雖指摘原審未依累犯規定對被告加重其刑，難認允當。惟查，本案起訴書固記載：被告前因詐欺、藥事法案件，經法院判決應執行有期徒刑2年6月、4月確定，上開數案接續執行，於108年5月1日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於108年11年14日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為有期徒刑執行完畢，有刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請酌量加重其刑等語。被告於原審提示臺灣高等法院被告前案紀錄表時亦表示「沒有意見」。然就後階段累犯加重量刑事項，公訴檢察官於原審審理時僅陳述：「被告有前科紀錄表所記載之前科，為累犯，請依法加重」等語（見原審卷第64頁），並未具體指出被告所犯前後數罪間之各項情狀，以供法院綜合判斷，難認已盡其應盡之說明責任。且原審已依刑法第57條第5款規定，將被告前有經論罪科刑確定並執行完畢之前科紀錄，列為量刑審酌事項，已就被告構成累犯之前科素行充分評價，且原審量處被告有期徒刑7月，並未量處刑法第346條第1項恐嚇取財罪之法定最低本刑。故本院認為原審判決既已對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
五、綜上，原審尚無濫用量刑職權之情事，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官詹雅萍提起上訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥法 官 李 明 鴻以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
【附件】臺灣彰化地方法院刑事判決111年度易字第872號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 黃國昇
上列被告因恐嚇取財案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第11268號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文黃國昇共同犯恐嚇得利罪，處有期徒刑柒月。
犯罪事實及理由
一、本案之犯罪事實、證據及應適用之法條，除引用附件檢察官起訴書之記載外，另補充證據：「被告黃國昇於本院準備程序及審理時之自白」。
二、起訴書及公訴人固認被告本案犯行符合累犯，並以被告刑案資料查註紀錄表為據，請求依刑法第47條第1項規定酌情加重其刑等語，惟被告前案所犯為詐欺、藥事法等案件，與本案之犯行罪質不相同；況檢察官並未就被告本案構成累犯之事實具體提出證明方法，且未就被告有依累犯加重其刑之必要性具體說明，故尚無從以卷內證據認有累犯加重其刑之必要，而僅將被告之前科、素行資料，列為刑法第57條之審酌事項，併予敘明。
三、爰審酌被告正值青年，不思以正當途徑獲取財物，竟與其友人許志榮、蔡元豪共同為本案恐嚇犯行，而獲取免支付旅館費用即得使用房間之財產上不法利益，造成被害人吳宇森心生畏懼，所為實不足取，惟考量被告犯後終能坦承犯行，並衡酌其素行、犯罪動機、手段、所生危害、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、被告與其友人許志榮、蔡元豪共同為本案犯行，取得免付旅館房費新臺幣（下同）2,990元及600元之利益，固為其犯罪所得，惟共犯蔡元豪已賠償被害人吳宇森1萬元而與之達成和解，此有共犯蔡元豪因本案遭判刑之110年度訴字第824號刑事判決附卷可稽，堪認犯罪所得已實際返還被害人，爰依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
六、如不服本判決，應自判決送達之日起20日內，向本院提起上訴（應附繕本）。
本案經檢察官邱呂凱提起公訴，由檢察官詹雅萍到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 12 日
刑事第七庭 法 官 陳彥志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 111 年 9 月 12 日
書記官 于淑真附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
臺灣彰化地方檢察署檢察官起訴書
111年度偵字第11268號被 告 黃國昇
上列被告因恐嚇案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、黃國昇前因詐欺、藥事法案件，經法院判決判處應執行有期徒刑2年6月、4月確定，上開數案接續執行，於民國108年5月1日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於108年11年14日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為有期徒刑執行完畢。黃國昇與許志榮、蔡元豪（許志榮、蔡元豪業經臺灣彰化地方法院另案判決）為朋友關係。許志榮於109年3月11日晚間，邀同蔡元豪及黃國昇在彰化縣○○市○○路000巷00號的住處聊天，得悉蔡元豪之友人吳宇森有毒品需求，且知悉吳宇森為智能障礙人士，認其弱勢可欺，而萌生為自己不法所有之意圖，3人遂基於共同實施恐嚇取財、彼此分擔犯行之意思聯絡，先由蔡元豪打電話聯絡、邀請吳宇森前來彰化商討購毒之事，吳宇森遂自行由雲林縣北港鎮搭乘計程車，前往彰化市大埔路251號之萊爾富超商等候，再由許志榮於同日21時13分許，騎駛機車前往該處將許志榮載回英士路住處。待吳宇森進入3樓房間後，黃國昇即作勢點燃打火機並揚言要以「打火機燒你」等恐嚇之言語脅迫吳宇森交出手機及信用卡等物，許志榮另對吳宇森搜身、捶打吳宇森的胸部，防止吳宇森錄音蒐證，致吳宇森心生畏懼而交付之。黃國昇復打電話向信用卡公司確認信用卡之刷卡額度，再指示吳宇森配合以刷卡換現金的方式取得金錢，並指示蔡元豪帶同吳宇森乘坐計程車前往找尋可提供刷卡換現金的銀樓業者，然因時間已晚，銀樓均已關門而未遂。
二、黃國昇及許志榮、蔡元豪接續上述意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於刷卡換現金不成後，又由黃國昇安排至汽車旅館住宿事宜，另由蔡元豪騎機車將吳宇森載往蔡元豪住處附近等候，許志榮也隨同前往該處，並於109年3月12日凌晨2時許，由黃國昇聯絡綽號小邱之男子（無法證明該男子對本案事先知情而參與犯行）駕駛白色休旅車前往上址，將吳宇森載往彰化縣○○市○○路000號歐遊汽車旅館，許志榮亦騎機車載蔡元豪跟隨一同前往旅館住宿。黃國昇、許志榮、蔡元豪在汽車旅館房間內均要求吳宇森須刷卡支付旅館費用，且揚言要持塑膠水管毆打吳宇森，黃國昇並出手毆打吳宇森的胸口，致吳宇森心生畏懼，因而持彰化銀行信用卡刷卡支付房費2筆各新臺幣（下同）2,990元及600元。黃國昇及許志榮、蔡元豪等人即以此方式獲取免付費使用房間之財產上不法利益。
三、案經本署檢察官簽分偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實編號 證據方法 待證事實 1 被告黃國昇於另案審理時之陳述 否認有恐嚇取財之犯罪事實。 2 共同被告蔡元豪、許志榮於另案審理時之陳述 全部犯罪事實。 3 告訴人吳宇森於警詢之指訴 全部犯罪事實。 4 臺灣彰化地方法院110年度訴字第824、841號判決 全部犯罪事實。 5 臺灣彰化地方法院110年度訴字第841號111年6月2日之審判筆錄 全部犯罪事實。
二、核被告黃國昇所為，係犯刑法第346條第1項、第3項之恐嚇取財未遂及刑法第346條第2項之恐嚇得利等罪嫌。被告黃國昇與共同被告許志榮、蔡元豪有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。被告黃國昇先後恐嚇取財未遂、恐嚇得利之行為，係基於同一犯罪之決意而為之各個舉動，且於密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，且係侵害同一法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故屬接續一行為。被告上開所為，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條之規定，從情節較重之恐嚇得利罪處斷。被告黃國昇前受如犯罪事實所述之有期徒刑執行完畢，有刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請酌量加重其刑。至被告黃國昇犯罪所得雖未扣案，仍請依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，於一部或全部不能沒收時，追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣彰化地方法院中 華 民 國 111 年 8 月 12 日
檢 察 官 邱呂凱本件正本證明與原本無異中 華 民 國 111 年 8 月 23 日
書 記 官 陳柏仁附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。