臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第916號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉錫銘
被 告 張偉軍
上列上訴人因被告等之竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第2464號中華民國111年5月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第32454號、第32457號、第32458號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍㈠刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對
於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」參諸刑事訴訟法第348 條第3 項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。
㈡最高法院111年度台上字第4179號刑事判決意旨「又為尊重當
事人設定攻防之範圍，減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，則不在第二審之審判範圍。原判決已記明上訴人於原審僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，就犯罪事實、罪名並不爭執，且原審審理範圍只限第一審判決關於刑之部分等旨，不包含犯罪事實、罪名部分。」，以及最高法院111年度台上字第2489號刑事判決意旨「刑事訴訟法第348條第3項規定：『上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之』，其所指之『刑』，係指法院基於應報、威嚇、教育、矯治與教化等刑罰目的，就被告犯罪所科處之主刑及從刑而言。因此法院對被告之犯罪具體科刑時，關於有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由，以及刑法第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素，均係法院對被告犯罪予以科刑時所應調查、辯論及審酌之事項與範圍。故原審關於本件『刑』之審判範圍，尚非僅限於刑法第57條各款所列之量刑事項，自亦包括被告有無刑法第62條前段規定自首之要件及能否依該規定減輕其刑之事由。」，以及最高法院111年度台上字第2116號刑事判決意旨「修正後之刑事訴訟法第348條第3項為第2項關於有關係部分之例外規定，其修正旨在尊重當事人設定上訴攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，自應優先適用，而不受第2項之限制。惟刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而賦與相應之法定刑外，立法者基於刑罰目的及刑事政策之需要，明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由，據以調整原始法定刑，而形成刑罰裁量的處斷範圍，為處斷刑；法院於具體案件之量刑過程，則從法定刑、處斷刑之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度，而具體形成宣告刑。刑法第59條酌減其刑之規定，係屬法院裁量減輕事由，影響於處斷刑之範圍。究其本質，與法院在法定刑、處斷刑之範圍內，所為關於形成宣告刑之量刑判斷，俱屬與犯罪情狀有關之科刑事項，而具有不可分之關係。是第一審判決後，倘檢察官未上訴，祇被告明示就判決之刑一部上訴者，其上訴效力自及於罪責以外之法院應適用或不應適用刑法第59條規定之當否。」㈢上訴人即檢察官於上訴書表明係就原審未論以累犯及未據以
加重其刑部分上訴（見本院卷第29-35頁）、於本院審理時亦明示僅就上開「未論以累犯部分」提起上訴等語(見本院卷第222頁）。上訴人即被告劉錫銘於上訴理由書表明「原審判決有期徒刑10月，甚感過重，被告自警訊以來已經坦承不諱，請求依刑法第59條依法減輕其刑。」（見本院卷第21-23頁）、於本院審理時表示「我從頭到尾有承認，但沒有給我減刑。」僅就未引用刑法第59條予以減刑部分提起上訴(見本院卷第223頁）。
㈣依前述說明，檢察官上訴被告張偉軍、劉錫銘二人之未適用累
犯處斷刑，會影響後續之宣告刑、執行刑。被告劉錫銘上訴自己未獲酌減之處斷刑、量刑太重，定執行刑太重。本院審理範圍僅及於處斷刑以下。其餘無人上訴之「事實、罪名法條、沒收部分」沒有不可分關係，也不在上訴範圍。
二、本案已確定事實、法條、罪名、沒收:
甲、犯罪事實：
一、張偉軍意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國109年4月10日18時許至翌日（11日）3時49分許之間某時，前往謝天保設於臺南市○○區○○○00○00號之鐵皮屋工寮，以不詳方式破壞該鐵皮屋構成鐵門一部之門鎖，再開啟鐵門進入其內，見謝天保所有由謝順德管領使用之車牌號碼000-0000號自用小貨車（以下稱系爭車輛）之車門未上鎖，且車鑰匙放置車內，遂將鐵皮屋內之雷射水平儀5臺、手提電鑽5支、吸塵器1臺、切斷機2臺、風車2臺、手提切斷機2臺、鋼樑槍2臺、風槍7臺及監視器主機1組搬運至系爭車輛之車斗上，再開啟車門進入車內，持車鑰匙發動系爭車輛載運前揭物品離開現場，張偉軍於行竊得手後，隨即駕駛系爭車輛行駛國道一號南下，途經臺南市○○區○○路00號之久井仁德交流道加油站加油，繼之行駛國道一號南下高雄市，前往巫宗威設於高雄市○○區○○路0號旁之鐵皮屋竊取電纜線一批（張偉軍竊取電纜線案件，業經本院以110年度易字第636號判決確定），再將系爭車輛棄置在高雄市○○區○○路0000號前路旁。嗣謝天保、謝順德發覺遭竊，經報警處理，為警於109年4月14日14時30分許，在上址棄置地點尋獲系爭車輛，並採集系爭車輛之方向盤、排檔桿、右後座座椅下方疑似偵測器上膠帶及車斗內左前側工具箱下方之手套1個之DNA，經送鑑定結果，與張偉軍之000-000型別相符，而查悉上情。 二、張偉軍、劉錫銘、洪福銘共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，分別為下列犯行： ㈠於109年3月12日0時58分許，張偉軍駕駛不詳車號之車輛搭載劉錫銘、洪福銘前往臺南市新營區長榮路一段某陸橋下，由張偉軍指示洪福銘下車以不詳方式竊取陳揚名所有停放該處之車牌號碼000-0000號自用小客車之車牌2面得手，再由張偉軍駕車搭載劉錫銘、洪福銘返回張偉軍位於臺南市東山區之宿舍，由張偉軍與劉錫銘分別將甫竊得之車牌2面，懸掛在劉錫銘之配偶吳思儀所有而由劉錫銘使用之車牌號碼0000-00號自用小客車上。 ㈡俟於109年3月12日2時53分許，張偉軍指示劉錫銘駕駛懸掛0000-0000號車牌之車輛搭載張偉軍、洪福銘，前往臺南市00區○○里000○0號工地，由劉錫銘在工地外把風等候，張偉軍、洪福銘則下車進入該工地內，由張偉軍、洪福銘以不詳方式發動鼎昇起重工程行所有由顏雲旋管領使用停放該處之車牌號碼000-0000號自用小貨車，再由張偉軍駕駛該自用小貨車搭載洪福銘離開現場，以此方式共同竊取該自用小貨車及車斗上載運之發電機2部、油桶1個、水平儀1臺、電焊線4條得手，張偉軍隨即駕駛竊得之自用小貨車搭載洪福銘前往南投縣○○市○道0號高速公路下P36之2橋墩旁之工地，劉錫銘則駕駛懸掛000-0000號車牌之車輛跟隨前往，於同日4時30分許抵達後，張偉軍、劉錫銘、洪福銘合力將該自用小貨車載運之前揭物品搬運下車，由張偉軍以新臺幣（下同）5萬元之價格出售予不知情之張勝欽，繼之劉錫銘駕駛懸掛000-0000號車牌之車輛搭載張偉軍前往雲林縣斗六市某汽車館，並於途中將0000-00號車牌掛回原車使用，再將竊得之000-0000號車牌丟棄，洪福銘則駕駛竊得之自用小貨車前往雲林縣○○鄉○○村○○路00號附近農田棄置，再搭乘計程車至雲林縣斗六市某汽車旅館與張偉軍、劉錫銘會合，張偉軍即在汽車旅館交付贓款其中1萬元予劉錫銘，張偉軍欲另交付贓款予洪福銘，惟洪福銘擔心涉及刑責而未收受。
乙、法條被告張偉軍如犯罪事實一所示犯行，係犯刑法第321條第1項第2款之毀壞門窗竊盜罪。 ------------------------------------------------------- 被告張偉軍、劉錫銘、洪福銘如犯罪事實二㈠㈡所為，均係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。
丙、罪名、沒收編號 犯罪事實 已確定之罪名、沒收 1 如犯罪事實一所示犯行 張偉軍犯毀壞門窗竊盜罪。 -------------------------------------- 未扣案之犯罪所得雷射水平儀伍臺、手提電鑽伍支、吸塵器壹臺、切斷機貳臺、風車貳臺、手提切斷機貳臺、鋼樑槍貳臺、風槍柒臺及監視器主機壹組，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之手套壹個沒收。 2 如犯罪事實二㈠ 所示犯行 張偉軍犯結夥三人以上竊盜罪。 -------------------------------------- 劉錫銘犯結夥三人以上竊盜罪。 3 如犯罪事實二㈡ 所示犯行 張偉軍犯結夥三人以上竊盜罪。 未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 -------------------------------------- 劉錫銘犯結夥三人以上竊盜罪。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張）沒收。
三、檢察官上訴之理由：㈠原審判決沒有論以累犯，但刑法第47條第1項仍屬現行有效之
法規範，法官應依法適用之。依照司法院大法官會議釋字第775號解釋文，刑法第47條第1項尚不違憲，仍屬現行有效之法，身為法律適用者之法官，自應「無裁量餘地、有義務」依現行法為裁判。
㈡本件檢察官起訴時，依據警卷、偵卷中已經附有被告之刑案
資料查註記錄表，上面載有被告之有期徒刑執行完畢等前科，可認檢察官已經提出具體之證明方法。被告二人之全國刑事前案資料查註表，屬於公務員職務上製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159之4第1款規定，應具有證據能力，且111年3月22日審判期日中，被告亦當庭表示沒有意見。
㈢被告張偉軍前因有期徒刑4年6月，於106年9月8日假釋出監、
108年4月16日假釋保護期滿，視為已經執行完畢。被告劉錫銘因毒品案有期徒刑六個月，105年11月28日易科罰金執行完畢。被告二人因故意犯罪經徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，屬刑法第47條第1項之累犯。被告二人本案所犯，與前案均屬故意犯罪，彰顯渠等法律遵循意識不足，對刑罰之感應力薄弱，本案甚且具體侵害他人法益，且被告張偉軍前有多次竊盜犯行，佐以本案犯罪情節、被告之個人情狀，依累犯規定重其刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋所指「行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責」疑慮，故請依刑法第47條第1項規定，加重其刑。原審誤認檢察官未指出證明之方法，漏未就是否構成累犯實質認定，難認允當（見本院卷第29-35頁）。
四、被告劉錫銘上訴理由書，及對檢察官上訴之意見:㈠被告劉錫銘上訴「因竊盜罪遭臺中地方法院判決有期徒刑10
月，甚感過重，被告自警訊以來已經坦承不諱，請求依刑法第59條依法減輕其刑。」（見本院卷第21-23頁）。於審理期日中表示「（上訴之要旨？）我從頭到尾有承認，但沒有給我減刑。」（本院卷第223頁）。
㈡檢察官上訴請求累犯加重，為無理由，我請求判輕一點，我
從頭到尾都有承認，我有悔意，之前的案子也已經易科罰金繳完了，前科我也都有承認，之前法官已經都一起考量過了，不必累犯加重（本院卷第234-235頁）。
五、被告張偉軍對檢察官上訴之意見:對地院判決刑度我沒有意見，但檢察官上訴主張累犯的部分，地院審理時，到庭的檢察官該辯論未辯論，他的疏失，法院已經判決不必累犯加重了。檢察官造成司法資源的浪費，不能把過錯加在被告身上，我也承認我錯了，我覺得檢察官上訴這樣很浪費司法資源，請駁回檢察官之上訴。（本院卷第235-240頁）。
六、被告劉錫銘上訴（依偵審自白、刑法第59條減刑）部分:且被告劉錫銘素行不佳，此次為結夥三人以上竊盜，若量處最輕有期徒刑6月，很難說有情輕法重之憾。且原審判決於量刑審酌因素中，已經敘述「被告劉錫銘坦承犯行」，並斟酌被告加重竊盜罪，所竊取的是「自用小客車之車牌2面」量處有期徒刑7月；竊取「自用小貨車及車上之發電機2部、油桶1個、水平儀1臺、電焊線4條」量處有期徒刑8月。佐以被告的諸多竊盜前科，已證明被告本次犯罪之惡性，被告應無處以最輕刑期6月之理由，僅酌量加重為7月、8月，應無過重之處。刑法竊盜罪章，並無類似毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑之規定，被告劉錫銘上訴請求自白減刑或依刑法第59條酌減，均無理由，應予駁回上訴。
七、本院對累犯部分之論斷：㈠在我國刑法下，累犯加重仍為一個合憲的制度：
⒈我國的累犯加重制度，來自於德國日本大陸法系的累犯加重
規定。日本至今仍保有再犯加重的規定，但是早已刪除裁判後發現為累犯更定其刑之制度。而德國早於1986年廢除其刑法累犯加重處罰之規定，廢除理由之一，係為該規定乃建構於「預先懲罰」（Vorstrafen），導致累犯之科刑，顯比初犯為重，亦即二者有差別待遇，此等「預先懲罰」之概念，除有德國學者認係違反罪責原則外，又因其曾犯前罪之行為，即對後罪「預先(加重)懲罰」，亦有違反此處之一行為不二罰原則（見詹森林大法官於釋字第775號不同意見書）。
另瑞士刑法典也已於西元2007年起廢除累犯制度。何以世界各國有朝向廢除累犯的傾向？因為累犯最大的爭議，就是一再舊事重提。被告已經為過去的錯誤，付出代價，已經入監服刑執行完畢，過去的事情都已經過去了，但是累犯制度要求法官必須念念不忘被告過去的犯罪紀錄，很有可能是把過去的罪責算到這次犯行內，有違反「一事不再理」原則之嫌疑。
2.我國仍保有刑法47條累犯的條文，經過我國大法官釋字第775號解釋理由書中敘述「...行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰。依上開系爭規定一法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定一所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。」。所以累犯制度認為被告惡性較重，是指這一次犯罪時所顯現出的惡性，而不是以前已經服刑完畢案件的惡性，所以沒有違反一事不二罰問題。
3.大法官會議釋字第775號解釋意旨，刑法第47條第1項累犯加重之立法，原則上不違憲，但仍須在「罪刑相當」的原則下運作。上述解釋的理由書中記載「又有關刑罰法律，基於無責任無處罰之憲法原則，人民僅因自己之刑事違法且有責行為而受刑事處罰（本院釋字第687號解釋參照）。刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應（本院釋字第551號及第669號解釋參照）。
亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。基於憲法罪刑相當原則（本院釋字第602號、第630號、第662號、第669號及第679號解釋參照），立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例原則無違。」。「立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰。累犯立法如果要符合罪刑相當原則，必須有證據證明被告主觀惡性，且被告對刑罰的反應力薄弱，為了矯治被告的主觀惡性，此種加重其刑才有正當性。㈡依111年08月03日最高法院111年度台上字第3143號刑事判決
意旨:「構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於『準犯罪構成事實』，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於『準犯罪構成事實』，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據。」。
㈢檢察官於起訴書中已經論述「張偉軍前因多次竊盜及施用毒
品等案件，經法院判處應執行有期徒刑4年6月確定，於民國106年9月8日假釋出監付保護管束，並於108年4月16日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢；劉錫銘於105年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於105年11月28日徒刑易科罰金執行完畢。....被告張偉軍、劉錫銘均曾受犯罪事實欄所載有期徒刑之執行完畢，此有刑案資料查註記錄表2份附卷足參，其等均於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，請均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。」。檢察官起訴書引用「有刑事資料查註紀錄表足憑」，已經指出證明方法。檢方版本的刑事資料查註記錄表，與院方版本的全國前案紀錄表，是相同內容的文書。原審於審理期日中，提示訊問「對被告的全國前案紀錄表及戶役政資料有何意見?（提示並告以要旨）被告均答:沒有。
」（原審卷第352頁）。被告既然對自己前案執行經過沒有意見，表示不爭執證據能力，則檢察官已經指出證明方法，原審也提示過，被告不爭執證據能力，則已經有證據證明被告二人符合刑法第47條「受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」之構成要件。原審認定「惟檢察官未就被告張偉軍、劉錫銘構成累犯事實..具體指出證明方法，此部分既未經調查、辯論，自無從依刑法第47條第1項之規定論以被告累犯....」（原審判決第14頁第20行），原審此部份之論述確實有錯誤。
㈣最高法院於111年04月27日公告110年度台上大字第5660號刑
事大法庭裁定裁定，裁定主文「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」，理由中有論述「所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項『具體指出證明方法』，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。又此之量刑事項，並非犯罪構成事實或刑之應否為類型性之加重事實，以較為強化之自由證明為已足。」。檢察官仍須主張、舉證說明被告的惡性，為何前次有期徒刑執行的成效不彰，無法斷絕被告惡性，此次必須提高刑罰，又不會超出罪責相當原則。
㈤檢察官在原審審理期日中，沒有提到任何被告「特別惡性及
對刑罰反應力薄弱」等情。原審法官提示「對被告的全國前案紀錄表及戶役政資料有何意見?（提示並告以要旨）檢察官答:沒有。」（原審卷第352頁）。原審檢察官確實沒有說明被告的惡性，沒有提出相關前案證據以說明「加重必要性」。故原審論述「惟檢察官未就被告張偉軍、劉錫銘..加重其刑事項，具體指出證明方法，此部分既未經調查、辯論，自無從...依累犯之規定加重其刑，附此敘明。」原審判決第14頁第20行），原審說檢察官沒有論告加重必要性，此部分論述是正確的。㈥檢察官提起上訴，主張法官應「無裁量餘地、有義務地」依
現行刑法第47條第1項為裁判。並且補論述：而本案被告張偉軍：前①因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100年度桃簡字第2462號判處有期徒刑6月確定，②因竊盜案件，經臺灣新北地方法院（原板橋地方法院，下同）以101年度簡字第762號判處有期徒刑5月確定，③因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度桃簡字第3159號判處有期徒刑2月確定，④因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度桃簡字第399號判處有期徒刑3月確定，⑤因竊盜等案件，經臺灣新北地方法院以101年度易字第1714號判處有期徒刑7月（共2罪）、5月（共2罪）、6月（共4罪），應執行有期徒刑3年4月，上訴後，經臺灣高等法院以101年度上易字第2893號判處有期徒刑7月（共2罪）、5月（共3罪）、6月（共4罪），應執行有期徒刑3年8月，刑前強制工作3年確定；嗣上開五案件之有期徒刑部分，經臺灣高等法院以104年度聲字第3314號裁定應執行有期徒刑4年6月確定（下稱前案），送執行後，經與另案有期徒刑、拘役之刑及刑前強制工作接續執行，於106年9月8日縮短刑期假釋出監付保護管束，於108年4月16日保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢；被告劉錫銘前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以105年度沙簡字第408號判處有期徒刑6月確定，於105年11月28日易科罰金執行完畢，有卷附之刑案資料查註紀錄表可稽。被告2人前因故意犯罪經徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，該當刑法第47條第1項之累犯，被告2人本案所犯，與前案均屬故意犯罪，彰顯渠等法遵循意識不足及對刑罰之感應力均屬薄弱，本案甚且具體侵害他人法益，且被告張偉軍前案中已有多次竊盜犯行，佐以本案犯罪情節、被告之個人情狀，依累犯規定加重其刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，故請均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。（上訴理由書第6-7頁），並補提下列證據：
❶臺灣苗栗地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄--張偉軍、臺灣
高等法院104年度聲字第3314號裁定、執行期間106年9月8日至108年4月16日。
❷106年8月31日臺灣高等法院106年度聲字第2511號裁定--張偉軍106年8月25日核定假釋，張偉軍假釋中附保護管束。
❸105年0月4日臺灣臺中地方法院105年度沙簡字第408號刑事簡
易判決--劉錫銘施用第二級毒品，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣一千元折算壹日。
㈦因為我國刑事第二審，原則上為覆審制，在一審的訴訟行為
可以重新來過，遺漏的訴訟行為也可以追復。例如:被告在一審漏未提出的重要證人，可以在二審補提請求調查。同理，檢察官在一審漏未舉證說明被告累犯加重必要性，檢察官是可以在二審補充提出證據、補充說明。若由第二審事後角度來看，一審未及在一審言詞辯論終結前引用上述❶至❸證據，所為「檢察官未舉證累犯加重必要性」之論述，已經不妥。
㈧原審判決已在量刑理由下論述「爰審酌被告張偉軍、劉錫銘
、洪福銘均有多次竊盜前科，此有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可參」，已經考量過了被告張偉軍、劉錫銘有眾多竊盜前科之事實。我國刑法第47條第1項累犯加重，及第57條第5款「犯罪行為人之品行」，兩者之間的關係為何，是擇一適用?或者可以重覆適用?即有疑慮。羅昌發大法官在釋字第775號解釋協同意見書中論述:就此問題，應先分析刑法第47條第1項及第57條間之關係。刑法第57條係列舉科刑之決定因素；其中第5款「犯罪行為人之品行」之規定，與累犯有關。亦即，累犯屬於「有犯罪前科」者；有此「前科」，即顯示犯罪行為人之某種負面「品行」。刑法第57條要求法官就行為人之「品行」予以評價，而「在法定刑之內」，量處一定之刑罰。然刑法第47條第1項則係要求法官就累犯之前科資料，「在法定刑之外」，一律加重本刑至二分之一。換言之，累犯資料本來可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，而納入量刑高低之考量；刑法第47條第1項卻又要求法官就相同之因素，先予以加重二分之一（而成為「處斷刑」），並在依此規定加重之後，依刑法第57條第5款之規定，再次就此種前科品行予以評價，以決定「宣告刑」。就此而言，刑法第47條第1項加重本刑至二分之一之規定，實際上會造成對犯罪行為人之前科為雙重評價之結果（同一前科資料，先以累犯加重，再於量刑時，給予負面評價）。本席對刑法第47條第1項涉及此種雙重評價之部分，認有違憲疑義。
同樣的前案執行紀錄，於刑法第47條第1項累犯加重中論述過，就不能在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中論述。反之，如果在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中論述過，也就符合充分評價原則，沒有評價不足問題。刑法的「充分評價」或「禁止雙重評價」原則，其法理地位是高過於刑法第47條累犯制度這種枝微末節條文。縱使刪除了刑法第47條第1項累犯加重制度，我國刑法只要有刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」規定，就足以充分評價，並不會發生困難。就像德國刑法刪除掉累犯制度後，就回歸量刑因素審酌就夠了。從這一點看來，我國立法者維持刑法第47條第1項，就像食之無味棄之可惜的雞肋而已。㈨原審判決已經論述「自無從依刑法第47條第1項之規定論以被
告累犯或依累犯之規定加重其刑，附此敘明。...㈢爰審酌被告張偉軍、劉錫銘、洪福銘均有多次竊盜前科，此有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可參...被告劉錫銘坦承犯行...等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。
另分別衡酌被告三人所犯各罪均屬竊盜罪，其行為動機、目的、侵害法益種類均相同，又犯罪事實二所示犯行之犯罪時間緊接，行為手段、模式亦相似，顯現各罪責任非難重複程度非低，暨其所犯各罪反應之人格特性等節，依限制加重原則，各定如主文所示應執行之刑。」（原審判決第14頁第22行以下）。已經將被告諸多竊盜前科納入量刑考量，且說明被告劉錫銘坦承犯行，量刑因素並無不當。於就張偉軍事實一之加重竊盜罪，「處有期徒刑拾月」；就事實二㈠之加重竊盜罪，張偉軍「處有期徒刑捌月」、劉錫銘「處有期徒刑柒月」；就事實二㈡之加重竊盜罪，張偉軍「處有期徒刑玖月」、劉錫銘「處有期徒刑捌月」。量刑都在法定限度內，也沒有因為是不是累犯而導致「有期徒刑6月得易科罰金、7月不得易科罰金」的差別。如果本院重新適用累犯規定，將上述上述❶至❸前案證據，拿去刑法第47條第1項底下考量，勢必要從刑法第57條第5款中量刑因素刪除。就是將後面那一段犯罪紀錄的論述，挪移到前面而已。其結果，本院還是會認定應量處相同刑度。對結論是沒有差異的，只不過徒增困擾而已。
㈩美國刑事訴訟法上訴審有「無害錯誤」法則（harmless erro
r rule）亦即原審判決雖有錯，但對於判決結果或顯著權利無害者，不發回重新審理。例如美國聯邦於1919年採取此法則，其刑事訴訟規則第52條規定「任何錯誤、瑕疵、不規則、差異，不影響於顯著權利者，得不予考量。」在判斷錯誤是否無害時，上訴審法院應檢視全部卷宗，判斷系爭證據為正確之取捨，是否會影響被告顯著之權利。也就是說，上訴審之審查標準，不是下級審有無錯誤，而是錯誤對被告顯著權利的影響如何。無害錯誤法則的理論基礎有三:第一，證據法或訴訟法之設計並非完美無瑕，個案審判也不可能完美無瑕。第二、上訴審無法評估該項錯誤對一審陪審團的影響為何。第三、節省司法資源，刑事審判的中心在決定被告有罪與否，而不是那些不重要的錯誤（見王兆鵬著「美國刑事訴訟法」初版、第558頁）。所謂有害或無害，是從被告權利保護的角度來判斷的，不是從法條邏輯來判斷的，更不是從檢察官的立場考量的。我國刑事訴訟法第二審篇章中，雖然沒有「無害瑕疵」理論
的明文規定，但是民事訴訟法第二審篇章中，有第449條第2項「原判決依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，應以上訴為無理由。」規定。再退一步言之，累犯處斷刑的適用，是法定刑度的變動，是判決應適用之實體法則，若有適用不當是判決違背法令問題，不是訴訟程序違法而已。但即便是判決違背法令，參照民事訴訟法第477條之一規定「除第469條第1款至第5款之情形外，原判決違背法令而不影響裁判之結果者，不得廢棄原判決。」，只要不影響裁判之結果，即便適用法則不當之判決違背法令，也可以維持。況且本件一審依據當時檢察官「未舉證說明被告主觀惡性、加重必要性」之事實，原審就此之論述是正確的。自不宜因為檢察官事後追復舉證，今是導致昨非，做無意義的撤銷。
八、結論:㈠累犯加重是不利於被告的刑度變動，檢察官必須舉證說明被
告的惡性、加重必要性後，法官始能做不利於被告的法定刑度調整。在原審之檢察官確實沒有舉證說明被告的加重必要性，原審依據當時的舉證情形，裁量不適用累犯，僅於刑法第57條第5款中作為量刑因素，已經充分評價，適用證據法則並無錯誤。檢察官上訴後補提被告二人裁判書等證據，以現在二審證據資料，去檢視一審當時的判斷，原審的判斷似有瑕疵，但此項瑕疵對被告並無任何不利。本院縱然將竊盜資料，從刑法第57條第5款挪移到前面刑法第47條第1款，對於刑度的結果仍不生影響。基於無害瑕疵理論，應維持原審判決，駁回檢察官上訴。㈡刑法竊盜罪章，並無類似毒品危害防制條例第17條第2項偵審
自白減刑之規定，被告劉錫銘上訴請求自白減刑，為無理由。另上訴請求刑法第59條酌減，原審已說明此次為結夥三人以上竊盜，若量處最輕刑度，很難說有情輕法重之憾。
㈢原審就被告張偉軍所犯三罪，定應執行有期徒刑1年6月，就
被告劉錫銘所犯二罪，定應執行有期徒刑10月，定刑亦妥適。檢察官及被告劉錫銘之上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳錦龍提起公訴，檢察官林煒容提起上訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 何志通
法 官 黃玉齡法 官 葉明松以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 111 年 11 月 16 日