臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第919號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 江家豪上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第1613號中華民國111年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第21633號），提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍㈠刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對
於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」參諸刑事訴訟法第348 條第3 項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。
㈡上訴人即檢察官於上訴書表明係就原審未論以累犯及未據以
加重其刑部分上訴（見本院卷第7-10頁）、於本院審理時亦明示僅就上開「科刑部分」提起上訴等語(見本院卷第96頁），依前述說明，本院審理範圍僅限於原判決所處之處斷刑（加重減輕）及後續影響之宣告刑部分。其餘檢察官未表明上訴部分，不在上訴範圍。
二、本案已確定事實、法條、罪名、沒收:
甲、犯罪事實：
一、江家豪意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行： ㈠基於竊盜之犯意，於民國110年4月1日20時3分許，在址設臺中市○○區○○路000號選物販賣機店內，徒手扳開選物販賣機之零錢箱擋板，竊取楊承翰所有放置在零錢箱內之新臺幣（下同）400元得手。 ㈡基於攜帶兇器竊盜之犯意，於110年4月6日3時46分許，在上址選物販賣機店內，持客觀上足以為兇器之一字螺絲起子及小剪刀各1只撬開選物販賣機之零錢箱，竊取楊承翰所有放置在零錢箱內之3,000元得手。
乙、法條就上述事實一、㈠所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪；就上述事實一、㈡所為，則係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
丙、罪名、沒收編號 犯罪事實 主文 一 上述事實一、㈠ 江家豪犯竊盜罪。 ------------------------------------------------------------- 未扣案犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二 上述事實一、㈡ 江家豪犯攜帶兇器竊盜罪。 ------------------------------------------------------------- 未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、檢察官上訴之理由：㈠依照司法院大法官會議釋字第775號解釋文意旨，刑法第47條
第1項累犯規定，僅於「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」範圍內違憲，其餘部分並不違憲。
㈡原審判決沒有論以累犯，且經查：
⒈本件起訴書之犯罪事實載明「一、江家豪前因竊盜案件，經
法院分別判處有期徒刑4月、7月、9月、4月確定，合併定應執行有期徒刑1年7月確定，於民國109年4月16日假釋付保護管束期滿，未經撤銷，視為已執行完畢。詎其仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，……。」，且於證據並所犯法條二載明「核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜及同法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜等罪嫌。被告所犯2次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有刑案資料查註紀錄表足憑，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，請依刑法第47條第1項，加重其刑。……。」，並有偵查卷內刑案資料查註紀錄表、矯正簡表可證。本件起訴時，已經主張並舉證被告符合累犯要件。
⒉原審111年8月2日審理期日時，法官問：「被告對於被告的全
國前案紀錄有何意見（提示並告以要旨）？」，公訴人檢察官起稱：「本件起訴書之犯罪事實及證據並所犯法條三已載明被告已構成累犯，依法加重其刑，並有在卷內刑事資料查證紀錄表及矯正簡表可證。」「被告答：沒有。」（以上見原審卷第342頁）。且故本件檢察官已踐行主張並具體指出被告構成累犯並依法加重其刑之證明方法甚明，依法原審自應審酌被告是否累犯並加重其刑，且於理由中述明。
⒊詎原審判決未適用累犯加重，於理由中載明「四、被告固有
如公訴意旨所指竊盜前科紀錄之素行，惟公訴意旨並未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項具體指出證明方法，本案自不能逕論以刑法第47條第1項所指累犯或依該規定加重其刑，爰僅於本判決後述依刑法第57條科刑時一併衡酌被告之前揭素行（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。…，……。」及量刑理由「五、爰審酌被告不思以合法手段取得所需，恣意以前揭手段竊取被害人所有之各該財物，法治觀念薄弱，實有不該，並斟酌被告犯後坦承全部犯行，惟未與被害人達成和解並予以賠償等情，參以被告前有多次相類竊盜等前科紀錄之素行，其所受教育反映之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，暨檢察官具體求刑及被告對於科刑之意見，分別量處如附表主文欄所示之刑，並就如附表編號一所示部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。..」等語。
⒋原審判決有應於審判期日調查之證據未予調查、判決理由不
備、所載理由矛盾之違背法令之違法。因為被告本案竊盜行為，與前案同屬侵害他人財產法益之犯罪類型相同，犯罪罪質、目的、手段與法益侵害結果均高度相似，而前案之竊盜等徒刑執行無成效，被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，加重其法定最低度刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，故依刑法第47條第1項之規定加重其刑。茲補提下列證據：
❶本署檢察官106年度偵字第28324號聲請簡易判決處刑書❷原審106年度沙簡字第761號判決。
❸本署檢察官106年度偵字第18212號、第18869號起訴書。
❹原審106年度易字第3125號刑事判決。
❺原審107年度聲字第1203號刑事裁定。
四、被告答辯意旨：希望維持原判（本院卷第96、100頁）。
五、本院之論斷：㈠在我國刑法下，累犯加重仍為一個合憲的制度：
⒈我國的累犯加重制度，來自於德國日本大陸法系的累犯加重
規定。日本至今仍保有再犯加重的規定，但是早已刪除裁判後發現為累犯更定其刑之制度。而德國早於1986年廢除其刑法累犯加重處罰之規定，廢除理由之一，係為該規定乃建構於「預先懲罰」（Vorstrafen），導致累犯之科刑，顯比初犯為重，亦即二者有差別待遇，此等「預先懲罰」之概念，除有德國學者認係違反罪責原則外，又因其曾犯前罪之行為，即對後罪「預先(加重)懲罰」，亦有違反此處之一行為不二罰原則（見詹森林大法官於釋字第775號不同意見書）。
另瑞士刑法典也已於西元2007年起廢除累犯制度。何以世界各國有朝向廢除累犯的傾向？因為累犯最大的爭議，就是一再舊事重提。被告已經為過去的犯罪，付出代價，已經入監服刑執行完畢。過去的事情都已經過去了，但是累犯制度要求法官必須念念不忘被告過去的犯罪紀錄，很有可能是把過去的罪責算到這次犯行內，有違反「一事不再理」原則之嫌疑。
2.我國仍保有刑法47條累犯的條文，經過我國大法官釋字第775號解釋理由書中敘述「...行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰。依上開系爭規定一法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定一所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。」。所以累犯制度認為被告惡性較重，是指這一次犯罪時所顯現出的惡性，而不是以前已經服刑完畢案件的惡性，所以沒有違反一事不二罰問題。
3.大法官會議釋字第775號解釋意旨，刑法第47條第1項累犯加重之立法，原則上不違憲，但仍須在「罪刑相當」的原則下運作。上述解釋的理由書中記載「又有關刑罰法律，基於無責任無處罰之憲法原則，人民僅因自己之刑事違法且有責行為而受刑事處罰（本院釋字第687號解釋參照）。刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應（本院釋字第551號及第669號解釋參照）。
亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。基於憲法罪刑相當原則（本院釋字第602號、第630號、第662號、第669號及第679號解釋參照），立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例原則無違。」。「立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰。....是系爭規定一所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。」。累犯立法如果要符合罪刑相當原則，必須有證據證明被告主觀惡性，且被告對刑罰的反應力薄弱，為了矯治被告的主觀惡性，此種加重其刑才有正當性。㈡依111年08月03日最高法院111年度台上字第3143號刑事判決
意旨:「構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於『準犯罪構成事實』，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於『準犯罪構成事實』，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據。」。原審起訴書引用「有刑事資料查註紀錄表足憑」，於111年8月2日審理期日時檢察官也陳述「並有在卷內刑案資料查證紀錄表及矯正簡表可證」（原審卷第342頁）。被告於本院審理中對於前一次109年4月16日縮刑假釋期滿也不爭執（本院卷第99頁）。故原檢察官對於被告符合刑法第47條「受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」之構成要件，已經主張且舉證。原審認定被告「有如公訴意旨所指竊盜前科紀錄之素行」（原審判決第2頁第17行），此部分認定正確，且與證據法則相符。
㈢最高法院於111年04月27日公告110年度台上大字第5660號刑
事大法庭裁定裁定，裁定主文「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」，理由中有論述「所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項『具體指出證明方法』，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。又此之量刑事項，並非犯罪構成事實或刑之應否為類型性之加重事實，以較為強化之自由證明為已足。」。檢察官仍須主張、舉證說明被告的惡性，為何前次有期徒刑執行的成效不彰，無法斷絕被告惡性，此次必須提高刑罰，又不會超出罪責相當原則。
㈣檢察官在原審審理期日中，只說「依法加重其刑，並有在卷
內刑案查證紀錄表及矯正檢表可證」，並沒有說明被告的惡性，沒有提出相關前案證據以說明「加重必要性」。原審論述「惟公訴意旨並未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項具體指出證明方法，本案自不能逕論以刑法第47條第1項所指累犯或依該規定加重其刑，爰僅於本判決後述依刑法第57條科刑時一併衡酌被告之前揭素行」（原審判決第2頁第17行以下）。原審認為檢察官沒有盡到舉證責任，基於維持審判中立性，原審沒有職權調取被告前案判決等，其論述與舉證責任的認定，也都是正確的。
㈤檢察官提起上訴，主張「被告本案所為，與前案同屬侵害他
人財產法益之犯罪類型相同，犯罪罪質、目的、手段與法益侵害結果均高度相似，而前案之竊盜等徒刑執行無成效，被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，加重其法定最低度刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，故依刑法第47條第1項之規定加重其刑」（上訴書第3頁倒數五行以下），並補提下列證據：❶台中地檢署106年度偵字第28324號聲請簡易判決處刑書、❷台中地方法院106年度沙簡字第761號判決、❸台中地檢署106年度偵字第18212號、第18869號起訴書。❹台中地方法院原審106年度易字第3125號刑事判決。❺台中地方法院原審107年度聲字第1203號刑事裁定等列印資料為證。
㈥因為我國刑事第二審，原則上為覆審制，在一審的訴訟行為
可以重新來過，遺漏的訴訟行為也可以追復。例如:被告在一審漏未提出的重要證人，可以在二審補提請求調查。同理，檢察官在一審漏未舉證說明被告累犯加重必要性，檢察官是可以在二審補充提出證據、補充說明。若由第二審事後角度來看，原審未及在一審言詞辯論終結前引用上述❶至❺證據，對「未舉證累犯加重必要性」之論述，已經不妥。
㈦然而，我國刑法第47條第1項累犯加重，及第57條第5款「犯
罪行為人之品行」，兩者之間的關係為何，是擇一適用?或者可以重覆適用?即有疑慮。羅昌發大法官在釋字第775號解釋協同意見書中論述:就此問題，應先分析刑法第47條第1項及第57條間之關係。刑法第57條係列舉科刑之決定因素；其中第5款「犯罪行為人之品行」之規定，與累犯有關。亦即，累犯屬於「有犯罪前科」者；有此「前科」，即顯示犯罪行為人之某種負面「品行」。刑法第57條要求法官就行為人之「品行」予以評價，而「在法定刑之內」，量處一定之刑罰。然刑法第47條第1項則係要求法官就累犯之前科資料，「在法定刑之外」，一律加重本刑至二分之一。換言之，累犯資料本來可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，而納入量刑高低之考量；刑法第47條第1項卻又要求法官就相同之因素，先予以加重二分之一（而成為「處斷刑」），並在依此規定加重之後，依刑法第57條第5款之規定，再次就此種前科品行予以評價，以決定「宣告刑」。就此而言，刑法第47條第1項加重本刑至二分之一之規定，實際上會造成對犯罪行為人之前科為雙重評價之結果（同一前科資料，先以累犯加重，再於量刑時，給予負面評價）。本席對刑法第47條第1項涉及此種雙重評價之部分，認有違憲疑義。
同樣的前案執行紀錄，於刑法第47條第1項累犯加重中論述過，就不能在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中論述。反之，如果在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中論述過，也就符合充分評價原則，沒有評價不足問題。刑法的「充分評價」或「禁止雙重評價」原則，其法理地位是高過於刑法第47條累犯制度這種枝微末節條文。縱使刪除了刑法第47條第1項累犯加重制度，我國刑法只要有刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」規定，就足以充分評價，並不會發生困難。就像德國刑法刪除掉累犯制度後，就回歸量刑因素審酌就夠了。從這一點看來，我國立法者維持刑法第47條第1項，就像食之無味棄之可惜的雞肋而已。
㈧原審判決已經論述「本案自不能逕論以刑法第47條第1項所指
累犯或依該規定加重其刑，爰僅於本判決後述依刑法第57條科刑時一併衡酌被告之前揭素行...爰審酌...參以被告前有多次相類竊盜等前科紀錄之素行...分別量處如附表主文欄所示之刑，並就如附表編號一所示部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。」，就認定事實之普通竊盜罪量處「有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」，及就加重竊盜罪量處「有期徒刑玖月」。量刑都在法定限度內，也沒有因為是不是累犯而導致「有期徒刑6月得易科罰金、7月不得易科罰金」的差別。如果本院重新適用累犯規定，將上述上述❶至❺前案證據，拿去刑法第47條第1項底下考量，勢必要將原審對刑法第57條第5款中量刑因素刪除。就是將後面那一段犯罪紀錄的論述，挪移到前面而已。其結果，本院還是會認定應量處相同刑度，即同樣會諭知普通竊盜罪量處「有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」及加重竊盜罪「處有期徒刑玖月」。對結論是沒有差異的，只不過徒增困擾而已。
㈨美國刑事訴訟法上訴審有「無害錯誤」法則（harmless erro
r rule）亦即原審法院雖有錯，但對於判決結果或顯著權利無害者，不發回重新審理。例如美國聯邦於1919年採取此法則，其刑事訴訟規則第52條規定「任何錯誤、瑕疵、不規則、差異，不影響於顯著權利者，得不予考量。」在判斷錯誤是否無害時，上訴審法院應檢視全部卷宗，判斷系爭證據為正確之取捨，是否會影響被告顯著之權利。也就是說，上訴審之審查標準，不是下級審有無錯誤，而是錯誤對被告顯著權利的影響如何。無害錯誤法則的理論基礎有三:第一，證據法或訴訟法之設計並非完美無瑕，個案審判也不可能完美無瑕。第二、上訴審無法評估該項錯誤對一審陪審團的影響為何。第三、節省司法資源，刑事審判的中心在決定被告有罪與否，而不是那些不重要的錯誤（見王兆鵬著「美國刑事訴訟法」初版、第558頁）。所謂有害或無害，是從被告權利保護的角度來判斷的，不是從法條邏輯來判斷的，更不是從檢察官的立場考量的。㈩我國刑事訴訟法第二審篇章中，雖然沒有「無害瑕疵」理論
的明文規定，但是民事訴訟法第二審篇章中，有第449條第2項「原判決依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，應以上訴為無理由。」規定。再退一步言之，累犯處斷刑的適用，是法定刑度的變動，是判決應適用之實體法則，若有適用不當是判決違背法令問題，不是訴訟程序違法而已。但即便是判決違背法令，參照民事訴訟法第477條之一規定「除第469條第1款至第5款之情形外，原判決違背法令而不影響裁判之結果者，不得廢棄原判決。」，只要不影響裁判之結果，即便適用法則不當之判決違背法令，也可以維持。況且本件一審依據當時檢察官漏未舉證之事實而判決，原審所為的論述都是正確的。自不宜因為檢察官事後追復舉證，今是導致昨非，做無意義的撤銷。
六、結論:累犯「加重減輕的處斷刑」，等同於法定刑度的變動，等於「準構成要件事實」。累犯加重是不利於被告的刑度變動，檢察官必須主張舉證累犯要件與加重必要性後，法官始能做不利於被告的法定刑度調整。在原審之檢察官確實沒有舉證被告的加重必要性，原審依據當時的舉證情形，裁定不適用累犯，僅於刑法第57條第5款中作為量刑因素，已經充分評價，適用證據法則並無錯誤。檢察官上訴後補提被告歷次裁判書，以現在二審證據資料，去檢視一審當時的判斷，原審的判斷似有瑕疵，但此項瑕疵對被告並無任何不利。本院縱然將被告前案竊盜資料（量刑因子），從刑法第57條第5款挪移到前面刑法第47條第1款，對於刑度的結果仍不生影響。基於無害瑕疵理論，應維持原審判決，駁回檢察官上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華提起公訴，檢察官朱介斌提起上訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 何志通
法 官 黃玉齡法 官 葉明松以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 111 年 11 月 16 日