臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上更一字第36號上 訴 人即 被 告 鄭喬澤選任辯護人 王晨瀚律師（法扶律師）上列上訴人因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第673號中華民國109年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第34350號），提起上訴，前經判決後，經最高法院發回審理，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鄭喬澤共同犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案附表編號1至3所示之物均沒收。
犯罪事實
一、緣鄭喬澤與持有槍、彈之真實姓名年籍均不詳僅知綽號「祥哥」之成年男子有聯繫管道，警方為查緝槍、彈，藉由警方線民之綽號「阿偉」及「小鄭」之成年男子（真實姓名年籍均詳卷）而與鄭喬澤連繫，並以購買槍彈為由，希望透過鄭喬澤向「祥哥」購買槍彈。嗣經鄭喬澤聯繫上「祥哥」，並於民國108年11月27日晚間8時近9時許，獨自駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，自桃園中壢帶同「阿偉」及「小鄭」（2人共同搭乘另輛車）南下彰化與「祥哥」見面。108年11月28日凌晨某時許抵達彰化，鄭喬澤指示「阿偉」及「小鄭」先前往位於彰化縣○○鎮○○路00號麗景溫泉汽車旅館休息，遂外出獨自與「祥哥」接洽槍彈事宜，於凌晨4時近5時許鄭喬澤返回汽車旅館再偕同「阿偉」前去位於彰化縣福興鄉九天玄女廟（九天寺）與「祥哥」及另名人士碰面，「祥哥」及另名人士為免遭人發現其等交易槍彈事宜，4人再一起前往某田間小路偏僻處，當場由「祥哥」及另名人士打開車廂讓「阿偉」驗貨，當場試射槍枝且可順利擊發，惟「阿偉」與「小鄭」電話聯絡後，以看不清楚且買賣槍彈的錢是放在「小鄭」處並未帶來為由，改要求前往汽車旅館交易，然為「祥哥」及另名人士當場堅決拒絕，雙方該次交易因無互信基礎因而作罷，因而結束該次交易，再由鄭喬澤駕車搭載「阿偉」返回汽車旅館與「小鄭」會合後，鄭喬澤與「阿偉」、「小鄭」隨即各自離去。
二、惟，鄭喬澤明知具殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，非經主管機關許可不得無故持有、販賣，竟與「祥哥」共同基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈之犯意聯絡，於前揭交易不成結束後，在「阿偉」、「小鄭」業已驅車北上行駛高速公路至臺中之際，復於108年11月28日上午7時30分許主動撥打「小鄭」的LINE電話聯繫，表示其已取得「祥哥」信任，「祥哥」會交付槍彈給其販賣，由其獨自持槍彈前來交易，事後再將交易所得交付「祥哥」，而主動要約出售槍彈事宜，同車的「阿偉」與「小鄭」為配合警方見狀遂佯予允諾，於臺中下交流道後與鄭喬澤會面進行交易，並表示要找汽車旅館交易，獲得鄭喬澤允諾後，「阿偉」及「小鄭」遂於108年11月28日上午8時16分許分別入住位於臺中市○○區○○路000號「威尼斯汽車旅館」218、220室，待鄭喬澤駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車攜帶「祥哥」於彰化縣○○鄉○○路0段00號之7-11便利商店（靠近鹿港）所交付附表編號1、2所示之槍枝及編號3、4所示之子彈後，亦前往該汽車旅館，欲以新臺幣（下同）42萬元之價格販售該批槍彈，經「阿偉」引導進入218室後即藉口以要關車門為由先行離去，鄭喬澤停好車輛後隨即攜帶裝有附表所示槍彈之黑色軟包行李袋上樓後，於當日上午9時25分許隨即為埋伏之警員當場查獲，扣得附表編號1至4所示槍彈一批，始查悉上情，並因「阿偉」及「小鄭」均係警方之線民實無購買槍彈之真意，以致本次共同販賣槍彈未遂。
三、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、上訴人即被告（下稱被告）鄭喬澤於本院前審及本院準備程序中均辯稱：搜索同意書係事後在平鎮分局才簽的云云，被告之辯護人稱：本件搜索未經被告同意，搜索同意書及搜索扣押筆錄並無證據能力，本件搜索扣押程序不符合法定要件，未經被告事先同意云云（見上訴審卷第73頁；本院卷第75、85至89頁）。揆其所辯，無非以本案槍、彈之查獲係公務員違背法定程序取得之證據，而主張無證據能力。經查：㈠按搜索，以有無搜索票為基準，可分為「有令狀搜索」（有
票搜索）與「無令狀搜索」（無票搜索）；而「有令狀搜索」係「原則」，「無令狀搜索」為例外。於原則情形，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽發，亦即以法院（官）為決定機關，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲性之處分，有時稍縱即逝，若均必待聲請搜索票之後始得行之，則時過境遷，勢難達其搜索之目的，故刑事訴訟法乃承認不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索或無票搜索，依該法之規定，可分為：第130條附帶搜索、第131條第1項、第2項2種不同之緊急搜索及第131條之1之同意搜索等共4種。此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。又同意搜索，必須經受搜索人「自願性」地同意，亦即該同意，必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致，否則，仍非適法（最高法院107年度台上字第2850號判決意旨參照）。又所謂違法搜索，包括未具備不要式搜索要件之情況下，無搜索票而為搜索；搜索票欠缺法定形式，例如未載案由、對象或處所；非由法官所核發；對非搜索票上所載處所所為之搜索；逾時搜索；不合法之夜間搜索、依同法第131條第1項、第2項之規定搜索執行後未陳報該管法院，及搜索之後離開現場始製作搜索筆錄等情形在內。
㈡本件搜索並無搜索票，而係以被告同意搜索之方式為之，此
有自願受搜索同意書在卷（見108偵34350卷第37頁）可參，且卷附桃園市政府警察局平鎮分局偵查隊搜索扣押筆錄執行之依據欄記載勾選：依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索（見108偵34350卷第39頁）。由此觀之，警方無非以刑事訴訟法第131條之1為本件搜索、扣押之依據。證人即平鎮分局小隊長胡憲烽雖於本院前審審理中證稱：有經被告同意後才搜索，然其另證稱：通常情形應該會有云云（見上訴審卷第221頁），就本件搜索是否已得被告同意一事，已未能確認。且經本院前審勘驗警方在臺中市○○區○○路000號「威尼斯汽車旅館」現場搜索過程光碟結果，並無被告同意搜索之表示，亦無書立自願受搜索同意書及在桃園市政府警察局平鎮分局偵查隊搜索扣押筆錄簽名之情事（見上訴審卷第131至150頁）。而其中檔名「00035」勘驗內容為：
⒈00：00：00【09：35AM】許，畫面中有一戴眼鏡、穿背心之
男子（下稱警1），站在被告後方，並以右手臂勾住被告脖子，左手則放在被告胸前處【如圖一】男：等一下，東西放著、放著。
⒉00：00：05許【09：35AM】許，畫面往下拍攝被告下半身，
可見被告站立在樓梯入口處前，面向樓梯；在樓梯入口處可見一雙白色鞋，白色鞋前與被告之右腳掌前之中間有一深色袋子（下稱槍袋）【即畫面中間下方處，如圖二】男：蹲著、蹲著、蹲著此時原在被告後方勾住被告之警1，將被告往後帶至玻璃牆邊，讓被告坐在玻璃牆下之矮牆處（此時槍袋在畫面左下角處）【如圖三】⒊00：00：11至00：00：25【09：35AM】許，警1以右手食指比
向被告前方之槍袋，左手放在被告右上臂處，並詢問被告槍袋裡面是何東西，旁邊另有3名警員【如圖四、圖五】警 1：來，這什麼東西被告：我不知道警 1：你不知道喔被告：嘿ㄚ男 ：沒關係，把打開看看，看什麼東西⒋00：00：31至00：01：09【09：35至09：36AM】許，警4員
警先戴上手套後，蹲下打開槍袋，之後警1員警詢問被告袋內是何物品，叫何名字，警4員警則持續蹲在地上，檢查槍支【如圖六、圖七、圖八、圖九】警 1：這什麼東西，你叫什麼名字男 ：槍啦，什麼物件被告：鄭喬澤警 1：鄭喬澤呦被告：是警 1：ㄚ這什麼東西被告：剛剛朋友叫我拿來給他，我不知道什麼東西警 1：朋友叫你拿來的呦被告：嘿警 1：朋友什麼人？什麼人？被告：朋友咩，就他朋友咩，剛剛那個他朋友（00：01：
06【09：36AM】許）。
警 1：剛剛樓下那個呦？被告：嘿⒌00：01：10【09：36AM】許，警1對被告上手銬【如圖十】
警 1：來，我跟你說齁，現在時間是幾點，（00：01：11
許）警 3：來，現在9點25警 1：現在時間9點25齁，你叫什麼名字？被告：鄭喬澤警 1：鄭喬澤啦齁，地點在那個警 3：臺中市西屯區警 1：上安路警 3：我看有沒有住址，臺中市西屯區齁，上安路175號，
威尼斯汽車旅館齁。這是幾號房警 1：這幾號房警 3：218號⒍00：01：37至00：01：58【09：36AM】許，警1對被告告知
所涉犯罪名，並宣讀3項權利後，詢問被告是否了解，被告
點頭【如圖十一】警 1：鄭喬澤你涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例，在偵訊時，你
可以行使下列權利：一、可以保持沉默，無須違背自己之意思而為陳述；二、你可以選任辯護人；三、你可以請求警方調查對你有利的證據。這樣你了解嗎？被告：是。（點頭）警 1：了解啦齁。車上還有嗎？某警：車上還有幾枝啦？被告：沒（搖頭），我不知道什麼東西某警：車上還有沒有？走…（見上訴審卷第132至134頁），並有畫面翻拍照片10幀在卷（見上訴審卷第153至158頁）可參。顯見搜索之初被告即遭警方以手勾住脖子，並要求其蹲下，且由員警自行將該裝盛槍枝之手提袋打開取出槍枝而查獲，被告猶稱其不知道是什麼東西，係朋友叫其帶來云云，已難認被告確有在搜索時同意搜索之情事。被告辯以係事後在平鎮分局時始書立上開自願受搜索同意書等語，尚非無稽。綜上觀之，本件搜索程序已難認係合法。
㈢然經依刑事訴訟法第158條之4規定權衡結果，認本案槍、彈仍得採為本案之證據：
⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法（最高法院92年度台上字第4455號判決意旨參照）。又違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664號判決意旨參照）。
⒉警方搜索扣押本案槍、彈雖違反法定程序，然證人胡憲烽於
本院前審審理中證稱：因我接獲線民回報說有人要販賣槍枝，所以當天晚上就從中壢開始跟到彰化，跟到彰化以後，當下因為線民跟他交涉的時候，當下5點多，我沒辦法掌控那時候的狀況，而且對方來了2至3個人，線民說現場對方拿槍出來之後，身上還有攜帶槍械，警方不敢強攻，後來看狀況不明，在彰化的時候，沒有當下立即逮捕他們，就想說改天再抓，就決定要北上，到苗栗的時候，線民又打電話來說鄭喬澤說東西他要送過來，警方再往臺中，約在汽車旅館，鄭喬澤就直接攜帶槍枝上來，警方在樓上逮捕他；我得到的訊息就是他們那時候在談，在交易，但是只知道後來線民回報說交易沒有成功，我們在現場觀看，他們在接觸的時候，我們是在旁邊看，但是因為不可能很近在看，我們沒有很近在看，大概有個距離在觀看，發覺說沒有辦法直接衝過去，因當下判斷是說沒有辦法強攻等語（見上訴審卷第215、216至
217、218頁）。由此觀之，線民係配合警方查緝槍械，在被告與線民及「祥哥」接觸時，警方原本判斷無法強攻而放棄查緝收隊北返，途中再接獲線民通報被告已得以攜帶槍枝前來交易，遂折返在臺中市之威尼斯汽旅車旅館查獲前來交易之被告，可見警方事前並無從確認販賣槍彈之人是否確能前來交易，且就交易時間、地點均係浮動未知，嗣經確定地點僅能在汽車旅館守株待兔，雖未事先聲請搜索票，依其當下狀況堪認並非刻意而未為聲請，縱使客觀上違背法定程序，主觀上並無違背法定程序之意圖，堪認其等違背法定程序之程度尚非重大。
⒊本案違法搜索所扣押之槍、彈，性質屬物證（非供述證據之
一），具高度不可變性，不因取得程序瑕疵而改變型態或影響可信性。又衡諸扣案之槍枝、子彈具殺傷力，嚴重危害社會治安，相較於警方違法搜索的行為對被告之侵害，警方所為對維護社會安全及公共秩序，更具有相當價值及實益。又被告所持有之本案槍、彈，依刑法第38條第1 項規定屬於違禁物，一經查獲，不問屬犯罪行為人與否，均應沒收之，被告對於本案槍、彈之持有，於法律上應認欠缺保護之必要。⒋綜上，本案就被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維
護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認本案違法搜索扣押對被告之隱私權固然有所侵害，員警違法取得證據亦對被告訴訟上防禦造成不利益，惟被告持有具殺傷力之本案槍、彈行為，對國家、社會危害程度非輕，若僅因本案蒐集證據方式之偏差，一概排除本案搜索扣案物品之證據能力，致國家無從對本件社會危害程度非輕之犯罪行使刑罰權，應非刑事訴訟法第158條之4規定之本旨。是衡酌本案警方違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必需，是扣案附表編號1、2所示槍枝及編號3、4所示子彈（含槍彈之鑑定書等衍生證據），認均有證據能力，而得採為本案之證據。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，除上開一外，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，被告及其辯護人亦均同意具有證據能力，僅爭執證明力（見本院卷第75頁），自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告固直承於上開時地持有附表所示槍彈遭警查獲等情不諱，惟矢口否認有何共同販賣槍彈未遂之犯行，辯稱：我是幫「祥哥」把袋子從彰化的便利商店載到臺中的威尼斯汽車旅館，並不知道帶的是什麼東西，一直到汽車旅館警察叫我把箱子打開，警方自己打開，並沒有徵得我同意就自行先打開了，我認為我與一般計程車司機沒有兩樣，是客人寄放東西給我帶去案發的汽車旅館交給警方的線民，這是警方線民蓄意要把我交給警方，把我當作犧牲品，因為現在交槍必須要交人云云。
二、經查：㈠被告雖辯稱不知持往汽車旅館之物品係槍彈云云，惟就自「
祥哥」處取得扣案之槍彈帶至汽車旅館交付與對方一節，迭據其自警詢時、偵查中、原審、本院前審及本院審理期間均坦承不諱（見108偵34350卷第26、73頁；原審卷第53、98頁；上訴審卷第66、357頁；本院卷第71、306頁），而被告確係持有扣案槍、彈為警在臺中市○○區○○路000號「威尼斯汽車旅館」218室現場查獲一節，業據證人胡憲烽於本院前審（見上訴審卷第225至251頁）及證人「阿偉」（見本院卷第179至232頁）、「小鄭」（見本院卷第317至353頁）於本院審理時均證述明確，復經本院前審110年2月18日準備程序勘驗搜索過程光碟屬實，並將勘驗結果載明於同日準備程序內（見上訴審卷第131至150頁），且有搜索過程錄影畫面翻拍照片附卷（見上訴審卷第153至170頁）可參，此外，復有扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告（含檢視照片11張）、照片6 張（見108偵34350卷第43、47至59頁）、平鎮分局扣押物品清單及扣押物品照片（見108核交3520卷第15、23、29、37頁）、平鎮分局109年6月1日平警分刑字第1090015233號函暨所附員警職務報告（見原審卷第65至67頁）在卷可稽，復有附表編號1 至4所示之槍枝及子彈等物扣案可憑。是上開扣案槍、彈，確係被告自「祥哥」處取出並攜帶持往「威尼斯汽車旅館」交付他人一節，至為明確。
㈡又如附表所示之槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察
局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，鑑定結果略以：一、送鑑長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造轉輪散彈槍，由仿轉輪散彈槍外型製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式散彈使用，具殺傷力。二、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。另，送鑑子彈10顆，認均係口徑12 GAUGE制式散彈，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。又，送鑑子彈10顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，試射結果3 顆可擊發、認具殺傷力，其餘雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力，亦有該局109年1月9日刑鑑字第1088022056號鑑定書、109年5月25日刑鑑字第1090040511號函在卷（詳見附表所示；見108偵34350卷第81至88頁；原審卷第77頁）可佐。
是被告持往之上開附表編號1至4所示槍枝2枝、子彈13顆，確均係具有殺傷力。
㈢被告雖辯以並不知「祥哥」交付物品為何云云置辯。惟查：
⒈被告於本院前審準備程序中辯稱：108年11月27日下午4時許
，綽號「阿偉」及「小鄭」希望我帶他們認識「祥哥」，他們2人約我在桃園地檢署的門口，希望我帶他們透過我的朋友綽號「阿全」之人去認識「祥哥」，我本人並不認識「祥哥」，「阿全」有給我「祥哥」的Line，因此我有「祥哥」的Line，他們找我先連絡好再帶他們去找「祥哥」；同日下午6時許，我與綽號「阿偉」及「小鄭」約在中壢市中美路2段見面，我帶他們下去找「祥哥」；出發前我有打Line，但「祥哥」沒有回應，2人即要求先到彰化鹿港的一家旅館休息，到了鹿港等了將近4個多小時「祥哥」有回應，他約對方在廟前廣場見面，「祥哥」開車來接走「阿偉」，姓鄭的人留在汽車旅館，「阿偉」與「祥哥」離開去做什麼我不清楚，「祥哥」與「阿偉」回來之後我覺得氣氛不太好，「阿偉」要我載他回去汽車旅館，「阿偉」與「小鄭」就對我說改天要帶10台車的人下來，他們2人就離開了；「祥哥」離開之後打Line叫我回去找他，叫我打電話給「阿偉」與「小鄭」的，我把電話拿給「祥哥」聽，他們講了什麼我不清楚；「祥哥」講完電話，他就跟我講說「車上第三排的東西幫我帶去給『小鄭』與『阿偉』，一到汽車旅館你就打電話給我就好，我會跟他講」，「祥哥」在彰化鹿港的一家便利商店7-11附近請助手把這個箱子放在我廂型車第三排椅子上，請我帶到臺中一家汽車旅館；我有問「祥哥」那是什麼東西，他說「你不用問那麼多，對你沒幫助」，只說叫我帶過去然後把電話拿給對方聽，我一到汽車旅館門口就打電話給「阿偉」，「阿偉」跑出來門口接我，我只有看到「阿偉」從汽車旅館出來接我，叫我直接把車開進去汽車旅館他指定的房間，我倒車入庫，依照「祥哥」的交代拿車上第三排的東西就打電話給「祥哥」，「祥哥」叫我走上去，「阿偉」跟著我走，我一上房間警察就圍過來叫我不許動，「阿偉」此時就從樓梯往下跑云云（見上訴審卷第68、69、70頁），於本院準備程序時仍為大致相同之供述（見本院卷第68至74頁），於本院審理時除仍為大致相同之供述外，另供稱：「阿偉」、「小鄭」原本聯絡「祥哥」到麗景汽車旅館見面，我不知道他們要做什麼，但是「祥哥」不願意去汽車旅館找他們，所以他叫我去載「阿偉」，我開車載「阿偉」去九天玄女廟那邊，我的車放在廟那邊，當時我坐「祥哥」他們車的後座，被他們強行帶到另一個地方，當時他們3人，「祥哥」及他的助手帶「阿偉」下車，我人坐在後座，我沒有下車，他們完事後就上車，他們完什麼事我不知道，他們在車上完全沒有談話，「小鄭」叫我打電話約「祥哥」，他們沒有告訴我他們要談什麼事，後來我載「阿偉」回到麗景汽車旅館時，他們在旅館門口車上，「小鄭」停車在那邊，我站在馬路中間，「小鄭」告訴我他很不爽，他下次要帶4、5臺車下來找「祥哥」，他交待我告訴「祥哥」，我依照「小鄭」的要求，我把他的訊息帶給「祥哥」，「祥哥」叫我打給他，「祥哥」是拿我的手機跟「小鄭」他們講，他們談什麼，我沒有聽到，他們講他們的事，不會當著我的面講（見本院卷第
307、308、309頁）。揆其所述，「阿偉」及「小鄭」百般央求被告引介認識「祥哥」之人，且被告辯稱其本人亦不認識「祥哥」，「阿偉」及「小鄭」本係欲透過被告帶其等認識「阿全」之人，再透過「阿全」認識「祥哥」，而被告逕帶同「阿偉」及「小鄭」於前一日自中壢南下彰化求見「祥哥」，在出發前尚且未能連繫上「祥哥」，嗣終能聯絡上，在多方周折後，「祥哥」手下始在彰化的一家便利商店7-11附近請助手把這個箱子放在其廂型車上委其載送至臺中之汽車旅館等情。則被告為並不熟識之「阿偉」及「小鄭」與其並不認識的「祥哥」聯絡，且猶帶同「阿偉」及「小鄭」南下彰化，終與「祥哥」見面，經「阿偉」與「祥哥」會談後未有共識而結束該次交易，「阿偉」與「小鄭」遂駕車離開欲返北上，在途經臺中高速公路路段（彼時警員已先行至苗栗路段）復經被告主動要約再次進行交易，並由被告自「祥哥」處取得物品後帶至臺中市威尼斯汽車旅館欲交付「阿偉」與「小鄭」，而為警查獲，此等為彼此均不熟識之雙方大費周章地穿針引線，甚至為「祥哥」運送物品至指定地點，此與一般人情世故引見介紹認識之情形迥異，顯與常情有違。
⒉證人胡憲烽於本院前審審理中證稱：我接獲線民回報說有人
要販賣槍枝，當天晚上就從中壢開始跟到彰化，跟到彰化以後，線民交涉時，凌晨5點多，我沒辦法掌控那時候的狀況，而且對方來了2至3個人，警方不敢強攻，後來看狀況不明，在彰化的時候沒有當下立即逮捕，就想說改天再抓，警方就決定要北返，北上到苗栗的時候，線民又打電話來說，鄭喬澤說東西要送過來，警方再往臺中，約個汽車旅館，鄭喬澤就直接攜帶槍枝上來，警方就在樓上逮捕他（見上訴審卷第215頁）；線民說他跟鄭喬澤約在中壢見面，27日晚上9點多的時候（見上訴審卷第228、230頁）；我們3台車下來，之前有跟線民在平鎮分局先集合，大概了解狀況一下（見上訴審卷第231、232頁）；後來我們交叉跟車，鄭喬澤一台車，線民「阿偉」、「小鄭」一台車，28日凌晨到彰化後有先去一間旅社或飯店，鄭喬澤要去把東西拿來旅館這邊交貨，去跟上手接洽，線民留在旅社，我們也有入住該旅社，等鄭喬澤走了之後，我們有把2個線民叫過來，線民跟我們講說鄭喬澤去接貨，該旅社就在廟的附近，我們在旅社等了1、2個鐘頭到2、3個鐘頭（見上訴審卷第234至238頁）；之後對方槍枝不要給鄭喬澤，所以之後又約在廟的前面交付，就是彰化縣福興鄉賴厝街（應係麥厝街）的九天玄女廟，廟埕，我們有跟到廟，那時好像天亮了、微亮，但還是看不清楚，差不多4、5點，看到線民跟鄭喬澤及賣槍的在那邊（見上訴審卷第239、240、242頁）；我得到的訊息就是他們那時候在談，在交易，但我只知道後來線民回報說交易沒有成功，警方在現場觀看，他們在接觸的時候在旁邊看，警方不可能很近在看，大概有個距離在觀看，發覺說警方沒有辦法直接衝過去，因為危險，當下警方那時候判斷是說沒有辦法強攻，他們當初約在廟前面，就是要交易槍，因為不知道對方到底什麼狀況，所以沒有辦法衝過去強攻，如果衝過去就會發生槍戰，那時候不敢強攻，大家就離開了（見上訴審卷第21
6、217頁）；鄭喬澤、賣槍的、線民還有我們都走了（見上訴審卷第243頁）；我忘了為什麼那時候沒有談成，那時線民有帶現金下去，就是準備要買槍，談不成的原因我忘記了，所以凌晨4、5點我們就解散了，正常我們的意思是要去汽車旅館交易後，我們來弄他，結果因為他們要在外面交，因為危險，不要硬交，我們就沒有交就結束了，大家就北上了，然後跟線民說不要交了，因為地方不熟、狀況不明，我們不要在外面交，對我們來講太危險了（見上訴審卷第243、244頁）；當時在廟前，除了鄭喬澤、線民外，最少還有1至2位（見上訴審卷第217頁）；線民交易沒有成功，我們就往返北上，早上開到苗栗時，接獲線民說他們又要交易了，所以我們才折返回臺中（見上訴審卷第227頁）；我們離開後，線民打電話來，說鄭喬澤跟他連絡，他跟對方溝通以後，對方願意把槍拿到北上；說是鄭喬澤跟賣家溝通以後，決定槍可以他自己攜帶上來一個地方交易，警方一群人才再南下回來到臺中，就約個汽車旅館房間，開兩間房間；線民在另外這一間，警方在這一間，跟線民在那邊埋伏，鄭喬澤倒車的時候，因為那時候車庫的門沒拉下來，所以他的車上去以後，直接提一個手提袋直接上去樓上了，警方就研判那個是槍，然後馬上把他逮捕（見上訴審卷第218、219頁）；線民是在之前就有講說有人要賣槍枝，但是那天是當天晚上就說要約見面，他們要約見面下去彰化拿槍，就是108年11月27日晚上約要去彰化拿槍（見上訴審卷第222頁）；當時線民是說鄭喬澤有槍要賣給線民，跟監之後才知道鄭喬澤有管道可以買槍，他還要去跟某個人拿槍，鄭喬澤要賺仲介費，槍不是他的（見上訴審卷第223、229、245頁）等語。
⒊證人「阿偉」（筆錄記載祕密證人甲男）於本院審理時證稱
：我在108年11月27日、28日有配合警方調查槍砲的事情（見本院卷第180頁），因為我之前有提供其他線索給分局的「烽哥」（按即胡憲烽），所以「烽哥」問我有沒有槍枝的線索，本案是我主動聯絡「烽哥」說有人要販賣槍枝（見本院卷第196至197頁），我之前就跟桃園警方有配合過了，所以這次才配合警方提供槍枝的訊息（見本院卷第205頁）；被告主動跟我們說他彰化縣有2名朋友擁有槍枝想出售，當下我們有去彰化，但他2位朋友懷疑我們是警方不敢來，感覺說我們在釣魚的，不敢跟我們交易，後來被告就主動打電話給我們說沒關係，他2位朋友如果不敢的話，看我們人在哪裡，他自己帶槍枝來給我們（見本院卷第181、183、184頁）；是被告主動打電話給「小鄭」說他想賺中間的差額、利潤，所以他已經跟他朋友講好了，他自己可以帶著槍枝來找我們，看我們約在哪裡，那時候我們人已經到臺中，等於說我們從彰化要北上已經要離開了，到了臺中，我們就跟他說不然就約在臺中的汽車旅館（見本院卷第184頁）；我並不知道是何人交付槍枝給被告，但槍枝是被告彰化朋友的，是被告跟我們說他跟他彰化的朋友已經喬好了，他彰化朋友願意信任他，讓他把槍枝帶來跟我們自行交易，之後再由被告拿著現金回去交給他彰化的朋友，被告有參與本案槍枝的販賣，因為那時候被告就說了，他很想賺到中間的差額，所以才願意自己拿著槍枝來臺中跟我們交易，被告就是想要賺取中間的差額（見本院卷第205頁）；是董傑介紹我跟鄭喬澤認識，董傑是「天帝」即「小鄭」介紹給我認識的（見本院卷第181頁），對話暱稱「新好拔逼」是我沒錯，因為當時我有一個小孩子，我是一個好爸爸（見本院卷第179、206頁）；是董傑說被告在彰化有朋友要販賣槍枝，要帶我們去找他朋友，但27日當天董傑說被告缺錢交保（按應係繳納罰金，下同），所以原本約好那天要見面，後來又變成被告無法出來跟我們見面，所以27日下午我們才去桃園地院或地檢署借錢給被告幫他湊足辦理交保（見本院卷第182頁），辦理交保的錢是「小鄭」拿出來的（見本院卷第200、201頁）；之前董傑就說被告有朋友要販賣槍枝，27日當天我們原本就約好了，只是他當下那天去開庭，結果要交保不夠錢，董傑就告訴我們，所以我們才送錢過去給他，不知道是罰金還是什麼東西，我忘記了，我們是從董傑那邊知道被告那裡有朋友有槍枝要販賣（見本院卷第192、193頁）；被告交保後，我有傳一些4秒、5秒、3秒、5秒的訊息（見本院卷第115頁）給被告，是因為交保後，被告說要先回家，要聯絡他彰化的朋友，這些訊息是我問他聯絡上了嗎？（見本院卷第183頁），他說有聯繫上會馬上跟我們聯絡，我就是再問他有沒有聯絡上這類的事情（見本院卷第215頁），是被告先跟董傑講說要買賣槍枝這件事情，董傑才跟我們說，之後我們才會拿罰金幫被告辦理交保，然後董傑才要說要他趕快去聯絡「祥哥」（見本院卷第215、216頁）；原本我們要求「祥哥」自己上來交易，可是「祥哥」不要，最後面搞到晚上的時候，被告才帶著我們說乾脆直接下去彰化跟「祥哥」碰面，我們是希望被告彰化朋友「祥哥」帶著槍枝上來交易，我們不希望跑下去彰化，被告就說他那個彰化朋友不肯，我們既然要這樣的話就是辛苦一點，我們就跑一趟，於是我們就跑去彰化了（見本院卷第216、217頁）；去彰化，是我跟「小鄭」同一台車去的，跟被告約在彰化見面（見本院卷第208頁），到彰化後，被告先帶我們到一家汽車旅館休息一下，他要去找他彰化的朋友，我們在房間休息，之後被告打電話說他彰化朋友不希望在汽車旅館交易，他朋友認為很危險，希望如果大家真的有誠意的話，就在外面交易，之後被告就開車來載我到廟前，他彰化朋友幾分鐘後就到，就閃大燈叫我們跟車，開田間小路、沒路燈、沒路牌，然後到四下無人又很偏僻，完全不知身處何方，之後停下來，從後車廂拿出手提袋，就開始展現槍枝，打開手提袋看槍枝，我看槍的時候，被告也有一起看「祥哥」帶來的槍枝，如同108偵34350卷第51至54頁所示手提袋及槍枝，我可以確認，被告的2位朋友還有試射短槍，有擊發幾門，被告也在場，我們共4個人一起看槍，都有順利擊發，有火花，也有跳彈，有跳出彈殼，聲音很大，他們人數很多，加上警方又沒跟上我的位置，那2位朋友說要的話，就是趕快當下交易，我假裝說「小鄭」還在汽車旅館，錢在「小鄭」身上，所以沒辦法現場進行交易，我們還是希望引導他們回到汽車旅館進行交易，但是他們不要，所以沒有交易成功，被告當場沒有做什麼表示，被告就開車載我回汽車旅館，開車途中被告就說做這種事情，大家本來就是講求互相信任的，如果真的是這樣的話也勉強不來，就這樣子一拍兩瞪眼，之後是我們要北上的時候，回程路上，被告自己又突然打電話給「小鄭」說他已跟他2位彰化的朋友講好，信任他，也願意先把槍枝交給他，帶上臺中來跟我們交易，再由被告帶著現金回去交付給他彰化2位的朋友，所以28日我們去臺中汽車旅館休息，由被告1人開車來汽車旅館交易時就被警方查獲。當初在田間小路交易不成後，警方也顧慮到我的安全，所以他們認為那就不要輕易冒險，就算了（見本院卷第217至223、227、228頁），所以在田間小路我們沒有辦法當下交易的時候，我們的槍枝交易就算結束了，因為當場是沒有達成的（見本院卷第227頁）；我是向在庭的被告買槍，被告是說他彰化的朋友，但我不認識他，我有看過擁有槍枝的人，是在凌晨，被告從彰化的汽車旅館載我去找他的2位朋友，到廟前面碰面，他的2位朋友也是開1台車過來碰面，後來他的2位朋友開車及被告開車載我到處繞，最後到很偏僻、很偏僻、四下無人田間小路，他的2位朋友有拿槍展示給我看，被告也在場，我這邊只有我1人，沒有其他人，「小鄭」沒有去，因為被告的朋友要求只允許1人去看槍而已，是先在廟前面碰面再去田間小路，當下警察無法跟上我，田間小路沒有路牌，沒有路燈，所以我也不知道在哪裡，就算警方那時候有放我的GPS，因為都沒有收訊，警察才無法跟上他們，我是坐被告的車去的（見本院卷第185、186、187、209頁），被告朋友跟我們在廟前會合後，就開始前往田間小路，完全沒有路牌，旁邊左右都是田，沒有路燈，這時候警方才跟丟的（見本院卷第211頁）；我有看到1支大槍、2支小槍，是什麼槍枝，我本身對於槍枝沒有研究，不了解，是放在一個長長的黑色手提袋內，我對槍枝也不懂，也不知道該怎麼辦，我這邊只有我1人而已，所以我就打電話給「小鄭」，「小鄭」就跟他們講說叫他們再拿回來汽車旅館，因為在那裡看也看不清楚，而且錢是在「小鄭」那裡，要去汽車旅館交易，但他們不要，所以就說不要了，既然大家要做這項交易就要有信任感，互相不信任的話，那乾脆就不要了（見本院卷第188、189頁）；交易不成，我們就開車北上快到臺中了，到臺中我沒有跟被告聯絡過，是被告主動打電話給「小鄭」說他跟他那2位朋友講好了，那2個朋友願意讓他獨自帶著槍來汽車旅館跟我們交易完之後，他再把錢拿回去交給他那2位朋友，我們說好，就下交流道隨便找一家汽車旅館，再告訴被告汽車旅館地點（按即威尼斯汽車旅館），由被告1人獨自拿槍枝來交易（見本院卷第189、190頁）；到臺中汽車旅館，我有帶被告去車庫，我告訴被告這個東西你先帶上去，我來關車庫的門，之後我就順便離開了（見本院卷第193、194、203頁）；我跟被告接觸過程中，我沒有促請被告或被告的彰化朋友去籌備槍枝來販賣，他原本就槍枝要賣了，並沒有說特地為此事去籌備，至於被告有無促請他朋友籌備槍枝販賣，這部分我並不知道，因為是被告自己去跟他朋友講的（見本院卷第206、207頁）。
⒋證人「小鄭」於本院審理時證稱：108年11月底那天（按即10
8年11月27日，下同）被告是經由朋友董傑介紹的，董傑說被告要賣槍，我與被告是第一次見面，那天見面之前，都是董傑與我聯絡，董傑有給我被告的LINE，我們有互加成為好友（見本院卷第318至322、338頁）；108年11月底那天我有跟「阿偉」（按即筆錄記載的「小偉」，統一稱呼為「阿偉」）在臺灣桃園地方法院附近借被告錢，多少錢現在忘記了，錢是警方交付給我跟「阿偉」的，我忘記是我還是「阿偉」拿錢借給被告了，當時被告好像是要交保還是要繳罰金之類的沒錢，所以才借錢給他（見本院卷第333至334頁）；108年11月底那天，我們借錢給被告後就離開了，後來被告約在中壢的某家酒店叫我們等他會合，之後我跟「阿偉」開同一輛車，被告也開一輛車，還有警方很多台車，正確數字幾臺我不曉得忘記了，一起去彰化（見本院卷第322、327、340頁）；我們跟被告的車到彰化全家後，被告叫我們先去麗景汽車旅館等他，被告就離開去找貨主，等好幾個小時，快到天亮吧，好像4、5點吧，被告開車回來汽車旅館載「阿偉」去跟貨主交易，要先驗槍，但我沒有去，被告說1台車4個人，坐不下（有被告、「阿偉」、貨主2人），被告說要帶「阿偉」去看槍，我們有先請貨主過來汽車旅館，警方是說如果他們能夠來汽車旅館最好，但被告說貨主不過來，說汽車旅館好像太危險，他們不過來，後來他們有去一個寺廟，後來又更換到別的地方，換來換去，所以我們都沒有遇到他們，在廟前面我們到的時候都沒看到人，所以他們到寺廟後是坐1台車離開還是被告開車搭載「阿偉」跟著貨主2人開的車離開，我都沒有看到，正確他們有幾台車我不曉得，我只知道被告來載「阿偉」離開（見本院卷第323至325、328、3
42、352頁）；後來我聽「阿偉」說對方怪怪的，好像要搶劫，感覺在示威，因為在車上有子彈上膛的聲音，有恐嚇的意味啦，後來「阿偉」跟我通電話，感覺就是有點驚恐的語氣，因為當下「阿偉」身上沒帶錢，「阿偉」當下跟我講說車上有人恐嚇他，叫他趕快打電話給我，叫我帶錢去某個地方，詳情要問「阿偉」比較清楚，當時警方有準備錢，但不知道是真錢還是假錢，金額也忘記了，錢是誰帶在身上我也忘記了，當時設定的買家是誰我也忘記了，當下我問警察，警察說取消交易，怕「阿偉」危險，我們就離開汽車旅館北上，是警方怕「阿偉」有危險，所以我們打算放棄，就是要回臺北了（見本院卷第323、326、327、328、329、343、344頁）；後來是被告打電話給「阿偉」，當時我們開車在高速公路上，原本要回臺北了，因為走錯路，所以比較慢，被告打電話說因為他們家很缺錢，然後被告跟貨主講好了，由被告帶貨來繼續交易，被告問「阿偉」說我們在哪裡，「阿偉」跟他講說我們已經開車快到臺中了，所以我們從臺灣大道下去，約在威尼斯汽車旅館進行交易，當時是我開車，所以是由在我旁邊的「阿偉」接聽電話，也有可能是「阿偉」用我的電話接聽，當時我們跟警方是分開的，到威尼斯汽車旅館時我也有去，我們開2個房間，等被告快到汽車旅館並打電話給「阿偉」時，我才去另外1間房間，警察也在那個房間，整個過程都是「阿偉」在跟被告聯絡居多，至於在威尼斯汽車旅館是誰把槍枝拿上去，我不知道（見本院卷第32
9、330、331、335、339頁）；本院卷第105至109頁的對話紀錄中，左邊「天帝」就是我，我跟被告在108年11月27日22時05分加入成為好友，我跟被告通話28秒後，被告就傳送麗景汽車旅館的照片給我，並叫我們休息等他消息，然後等到半夜，11月28日1時56分通話41秒、4時48分通話3分14秒、4時54分通話2分28秒，因為事隔太久，也不知道講什麼內容，大致上就是問他說好了沒，到底有沒有，沒有我們就要離開，6時56分被告說「抱歉讓你有這感覺還讓你跑這麼遠」，因為前一天就開始等等等，等到他所謂的貨主，「阿偉」去，有那種對方要搶槍的感覺，要來抝的，然後又在汽車旅館等到天亮，我們就跟他講說那這樣子的話，我們不要了，我們要回去了，所以他才會問我們會不會走，而當時我們確定真的要回去了，不再交易了，才會說「抱歉讓你有這感覺還讓你跑這麼遠」，7時30分被告主動聯絡我並通話14秒，就是我剛才所講被告事後又主動打來說貨主要讓他帶槍枝來進行交易的事，實際上被告到底是打給我還是由我旁邊的「阿偉」跟被告聯絡，真的不記得了（見本院卷第346至350頁）。
⒌依證人胡憲烽、「阿偉」、「小鄭」前揭所述證述，警方係
接獲線民「阿偉」、「小鄭」通報有被告要賣槍、被告有管道拿到槍枝、是被告彰化朋友要賣槍等有槍枝交易之訊息後，遂自中壢跟監南下至彰化，且在被告、線民及賣方在廟前接觸時，警方因狀況不明而未上前逮捕，嗣後線民回報交易不成功，被告、賣方、線民均各自離開，警方並因此放棄追查啟程北返，留待他日再行追查。然迄警方開車北返至苗栗，而線民「阿偉」、「小鄭」行經臺中之際，又再通報被告來電告稱業已與賣家溝通後，由被告獨自1人攜帶槍彈前來交易，警方遂與線民安排在臺中市威尼斯汽車旅館查獲被告及本案槍彈等情。顯見警方本欲查辦違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，而由線民佯稱欲購買槍枝，經由被告帶同線民南下彰化而與賣方接觸，因賣家堅持不要在汽車旅館交易，欲在田邊小路試貨後當場交易，而線民「阿偉」與「小鄭」電話聯絡後堅持要回到汽車旅館交易，雙方互無信任基礎，以致交易不成，各自離去後，嗣再由被告獨自攜帶槍彈至汽車旅館欲販賣交付佯為買方之線民時為警查獲，甚為明確。被告辯護人於本院雖主張證人「阿偉」、「小鄭」對於案發過程細節所述均不一致，不足採信一節（見本院卷第310、311頁），惟按證人「阿偉」、「小鄭」分別於111年年6月9日、8月4日本院審理時到庭作證，距離本案案發之108年11月2
7、28日相隔已2年6個月、2年8個月餘，且期間未曾接受檢警單位之訊（詢）問，是以，其等於本院審理時對於2年餘前之記憶未若案發當下深刻，衡屬人之常情，其等雖就被告辯護人所詰問之案發當時究係何人設定為槍枝買主、何人與被告聯絡較多、何人攜帶錢及金額多寡、試槍情形、被告搭載「阿偉」前去試槍時與貨主搭乘車輛情形，貨主在車上將子彈上膛或下車實際試射等情，略有不同，惟證人「阿偉」、「小鄭」對於其等於案發當日係配合警方查槍，由被告帶同其等自桃園南下彰化欲購買槍枝，其等到彰化後，依被告指示在麗景汽車旅館休息等候被告，被告回來後再帶「阿偉」前去試槍，但因雙方無互信基礎以致交易不成，警方基於「阿偉」安全考量遂決定作罷，「阿偉」、「小鄭」及警方均驅車北返，行經臺中（「阿偉」、「小鄭」）、苗栗（警方）等地，「阿偉」、「小鄭」復接獲被告來電主動告知，因其缺錢，貨主「祥哥」同意由其攜帶槍枝前來交易，之後再將交易所得交付「祥哥」，以致雙方約定在威尼斯汽車旅館進行交易，警方待被告攜帶槍彈前往交易之際，隨即查獲被告及扣案槍彈一批等情，則屬大致相同，證人「阿偉」、「小鄭」既已就案發當日及翌日之主要經過事實均為相同一致之陳述，且經本院於不同審判期日到庭作證，所為證述復與證人胡憲烽於本院前審審理時證述內容及被告於本院提出之LINE對話紀錄所呈現之情境內容大致相符，足見其等證述上情仍堪採信，並不因若干細節之不同，遽行認為其等全盤證詞均不可信。
⒍又扣案附表編號1係轉輪散彈槍，係具槍托、前後握把之長槍
，轉輪彈倉甚大；另編號2係改造手槍，且均係金屬材質，而同時放置攜帶之手提袋係黑色軟包等情，有桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝照片、查獲現場照片在卷（見108偵34350卷第47至49、51至56、57至58頁）可參，證人「阿偉」於本院審理時明確證述：當時被告開車載我跟他的2位朋友走，繞到田間小路偏僻處，他的2位朋友有打開車廂的行李袋讓我看槍枝，有1把大槍、2把小槍（實際為1把改造手槍含2個彈匣，此部分應係證人誤認），就如同照片所示，那2位朋友還有試射槍枝及子彈，可以擊發，有火花，也有跳彈，有跳出彈殼來，聲音很大，當時被告都在場，現場就我們4個人一起看（見本院卷第218、219頁），業已證明被告有見聞扣案槍彈且可以擊發之事實。被告雖辯以該袋子是「祥哥」助手自行放置在其車輛第三排座椅，不知內容物云云，然執持攜行上開黑色軟包明顯即可感受其內物品具相當之體積、重量及槍枝外型，被告亦直承到達汽車旅館車庫時由其拿下車等情，則依其此部分之供述，亦可認其確有接觸並持有上開槍枝至明，則對其所攜帶之內容物為何，自應有一定之認識。況槍砲彈藥刀械管制條例規範之槍枝、子彈具殺傷力，對社會治安危害甚鉅，為政府所嚴為查緝，倘交付他人持有送交，益增遭查獲之風險，被告自「祥哥」處收受攜往交易，顯見「祥哥」對被告當有一定之信任，雖被告為警查獲後，配合警方以手機聯絡「祥哥」未果，然此當係東窗事發後被告遭共犯「祥哥」放棄切割以圖自保，尚無足為有利被告之認定。是以，被告辯稱不知黑色軟包內容物為槍彈一節，即屬要無可採。
㈣至被告雖否認其係與「祥哥」共同販賣槍彈一節。惟：
⒈被告一開始帶同「阿偉」及「小鄭」南下彰化的目的即在與
「祥哥」進行槍枝交易⑴本案係因「阿偉」、「小鄭」在本案前接獲董傑告稱被告要
販賣槍枝的訊息，隨即與警方配合查緝槍枝，並於108年11月27日剛好被告因毀損案件須繳納罰金1萬元，尚缺8千元，遂找上董傑欲借貸，董傑要被告加「新好拔逼」即「阿偉」、「天帝」即「小鄭」互為好友，並告知可向其借貸，「阿偉」與「小鄭」才與被告於是日下午在桃園地檢署見面，並貸與被告8千元，以上為被告所是認，並經證人「阿偉」、「小鄭」均於本院審理時證明屬實。
⑵「阿偉」、「小鄭」及胡憲烽均證述：剛開始原本以為是被
告賣槍，後來才知道是被告朋友要賣槍，被告有取得槍枝的管道，故被告允諾當天要帶「阿偉」及「小鄭」南下彰化買槍等語；而此與被告所直承之當天有帶「阿偉」及「小鄭」要去彰化找「祥哥」，董傑說只要我帶「阿偉」及「小鄭」去找到「祥哥」就可以等語（見本院卷第69頁），暨被告提出於108年11月27日與董傑之對話內容中，董傑一再告知被告：「然後趕快處理晚上的事情」（14：48）、「你問題解決了趕快處理晚上的事」（14：49）、「OK？」（14：49），被告即回稱：「我朋友的大仔還沒有讀」（14：49）（見本院卷第101頁），均屬相符。
⑶被告雖辯稱不知「阿偉」及「小鄭」要去彰化找「祥哥」的
目的為何（見本院卷第70、234、235、236、307頁），純粹因為他們幫忙我繳納罰金，才應他們的要求帶他們去彰化（見本院卷第70、235頁），我有跟他們兩人說明不一定找得到「祥哥」，但他們兩人堅持要我帶他們下去（見上訴審卷第69頁；本院卷第233頁）。然被告既然供述其僅應「阿偉」及「小鄭」之要求南下找「祥哥」，而且還不一定找得到，也不知道原因，則被告為何還要長途奔波特地連夜自桃園南下彰化，「阿偉」、「小鄭」又何須耗費時間一起南下，足見被告此部分辯解顯然違反常情與經驗法則。
⑷況且，依被告於警詢時供稱：「祥哥」委託我帶這個手提袋
至汽車旅館；「祥哥」於108年11月29日（應係28日之誤）8點多將那個手提袋放置在我駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車後，並叫我將手提袋帶過去，交給綽號不詳之男子，跟他收取42萬元等語（見108偵34350卷第25頁），復於偵查中供稱：（警方所查扣的兩把槍、彈匣兩個、散彈10顆、子彈10顆、達姆彈5顆、安非他命1包，吸食器1個是何人所有？）槍彈部分我是幫一個綽號叫「祥哥」的人要帶去汽車旅館要交給某人，要跟該人拿42萬元（見108偵34350卷第73頁）。顯見被告於臺中威尼斯汽車旅館將扣案槍彈交付對方尚需收取42萬元，此等交付槍彈、收取款項之舉，顯與買賣交易之情形相符。益見證人胡憲烽於本院前審審理中證稱線報係買賣槍枝等情，證人「阿偉」、「小鄭」均證述剛開始確實是要向被告購買槍彈，後來才知道是要向被告的朋友購買槍彈等情，被告前往威尼斯汽車旅館確係為「祥哥」送貨並收款，而係販賣行為。
⑸足見被告一開始帶同「阿偉」及「小鄭」自桃園南下彰化找
「祥哥」之目的即在於進行槍枝之買賣交易，且為被告所明知。
⒉被告帶同「阿偉」與「小鄭」自桃園南下彰化欲與「祥哥」
進行交易不成後，是被告主動、另行起意再聯絡「阿偉」及「小鄭」於臺中威尼斯汽車旅館而與「祥哥」為本案共同販賣槍彈未遂犯行⑴本案因為「祥哥」堅持要在彰化某田間小路的試槍現場，當
場交易，而「阿偉」經與「小鄭」電話聯絡後堅持要返回汽車旅館進行交易，雙方僵持不下，彼此無互信基礎，因而交易作罷，已經證人胡憲烽、「阿偉」、「小鄭」均證明如前。被告於本院前審供稱：到了鹿港等了將近4個多小時，「祥哥」有回應，他約對方在廟前廣場見面，「祥哥」就開車來接走其中1個「阿偉」，我在車上，「小鄭」留在汽車旅館，「阿偉」與「祥哥」離開去做什麼我不清楚，「祥哥」與「阿偉」回來之後我覺得氣氛不太好，「阿偉」要我載他回去汽車旅館，「阿偉」與「小鄭」就對我說改天要帶10台車的人下來，他們兩人就離開了，這是11月28日早上5、6點的事。「祥哥」離開之後打LINE給我叫我回去找他，透過我的電話叫我打給「阿偉」、「小鄭」，我把電話拿給「祥哥」聽，他們講了什麼我不清楚，「祥哥」講完電話，他就跟我講說「車上第三排的東西幫我帶去給『小鄭』與『阿偉』，一到汽車旅館你就打電話給我就好，我會跟他講」等語（見上訴審卷第69頁），於本院準備程序及審理時亦為大致相同之供述（見本院卷第68至74、307至309頁）。稽諸被告前揭供述有搭載「阿偉」離開汽車旅館前往與「祥哥」碰面，獨留「小鄭」在汽車旅館，後來看到「阿偉」與「祥哥」回來氣氛不太好之語；與其於本院提出與「祥哥」（暱稱「Aniki祥哥」）對話中，顯示「祥哥」詢問被告「你車子旁邊不是有一條巷子（04：39）」「你人載出來（04：46）」「看如何我等你（04：46）」「如果不方便就算了（04：47）」「你看現在如何？！不方（應係漏打"便"）我就走了（04：49）」，且分別於04：41、04：42、04：50分別有通話15秒、17條、12秒之紀錄（見本院卷第135頁）等情，亦即為「祥哥」要被告把人帶出來汽車旅館，被告並搭載「阿偉」外出與「祥哥」碰面之情形相符；而此節復與「阿偉」、「小鄭」於本院審理時證述：在廟前，被告開車載我，跟被告彰化2位朋友的車離開，之後雙方交易不成、不歡而散之情節相符，被告亦坦承雙方確實不愉快（見本院卷第309頁）。被告雖否認有見聞「祥哥」試槍一事，然其既然供述係單獨載「阿偉」離去廟前而與「祥哥」會談，返回後，「祥哥」與「阿偉」氣氛不好，顯見知悉其等是因為交易槍枝不成，而「小鄭」於本院審理時亦證稱：因為從前一天就開始等等等，等到他所謂的貨主，然後「阿偉」去，有那種感覺就是對方是要搶、要抝的，我們又在汽車旅館等到天亮，我們就跟他講說這樣子就算了，我們不要了，我們要回去了（見本院卷第348頁），亦與被告提出與「小鄭」即暱稱「天帝」之對話時，被告於108年11月28日尚主動告知「小鄭」稱「抱歉讓你有這感覺還讓你跑這麼遠」（06：56）、「那你知道怎麼回去嗎」（07：00），「天帝」回稱：「導航（07：06）」（見本院卷第109頁），除顯示被告知悉「小鄭」與「阿偉」對於附近地理環境不熟悉外，被告對於「阿偉」與「小鄭」千里迢迢南下交易卻未成功一事，亦深感歉意。足見被告供述其對於「阿偉」與「祥哥」試槍、交易槍枝之際均不知情、不在場云云，顯非事實。
⑵另被告並不否認於「阿偉」與「祥哥」不歡而散後，其即搭
載「阿偉」返回汽車旅館與「小鄭」會合，「阿偉」與「小鄭」隨即離去，其始又與「小鄭」電話聯絡之事實，而「阿偉」與「小鄭」再度接獲被告來電時，其等均已駛離彰化，返回北上途經臺中之處，彼時依被告向「小鄭」致歉之時間為28日早上6時56分許（見本院卷第109頁），距離「阿偉」傳送「我們臺中隨便找一間汽旅好嗎」（07：40）（見本院卷第127頁），至少已相隔44分鐘（如依被告於上訴審所直承之「阿偉」與「小鄭」離開之時間為28日早上5、6點的事，見上訴審卷第69頁，則更已相隔近2個小時之久），且已離開彰化身處臺中之處（跟監之警方則駛至苗栗），再度獲得被告之主動邀約進行槍枝交易之訊息，並經證人胡憲烽、「阿偉」及「小鄭」多次證述當時被告來電表示已經取得他彰化朋友的信任，由被告獨自持槍彈前來交易，之後再把現金交回他朋友，被告可以賺取中間的差價、利潤等語，經「阿偉」及「小鄭」配合警方佯允交易，始相約於臺中市威尼斯汽車旅館進行槍枝交易，而此亦有顯示被告於28日上午9時8分駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車經由國道一號北上行經彰化系統、9時11分行經彰化系統連接國3王田、9時15分行經國道3號由王田往南屯方向、9時17分由南屯往臺中臺灣大道方向之遠通電收股份有限公司檢附車行紀錄（見上訴審卷第109頁），及顯示警方與「阿偉」、「小鄭」等線民係於108年11月28日上午8時16分入住威尼斯汽車旅館218室休息並收款600元，再於8時35分收取一筆人頭費用500元，於10時18分退房，另於108年11月28日9時3分入住220室休息並收款600元之威尼斯汽車旅館入住時間回文（見上訴審卷第101、187頁）在卷可明。足見被告係在前次彰化交易槍枝未成後，另行起意而為本案販賣槍枝之邀約，堪以認定。被告雖供述：「阿偉」與「小鄭」於108年11月28日早上5、6時許離去，「祥哥」離去後打LINE給我叫我回去找他，透過我的電話叫我打給「阿偉」與「小鄭」，我把電話拿給「祥哥」聽，他們講了什麼我不清楚（見上訴審卷第69頁；本院卷第309頁），否認係其直接打電話與「阿偉」與「小鄭」聯絡再度交易槍枝事宜，推稱是「祥哥」與他們說的，惟被告亦不否認在「阿偉」與「小鄭」離去後，其確有以其電話聯絡「阿偉」與「小鄭」一情，證人「阿偉」與「小鄭」於本院均證述係被告本人與其等聯絡的，並不是「祥哥」等語明確（見本院卷第228、349頁），而「阿偉」與「小鄭」本即因為被告此通電話，始再度於臺中下臺灣大道路之交流道以與被告進行槍枝交易，則被告推諉稱不是其打電話與「阿偉」、「小鄭」聯絡，是「祥哥」自己與他們2人說的，不知道他們在說什麼內容云云，顯均非事實，而要無可採。
⑶況且，被告在警偵訊時均業已坦承：「祥哥」說我交付內裝
有附表所示槍彈之手提袋後，要拿42萬元回來，「祥哥」會給我車錢，但詳細數目他沒講（見108偵34350卷第25、73頁）明確。其於原審及本院雖均辯稱：我在警局講到42萬元其實是「祥哥」跟別人、線民講電話時聽到的，不是「祥哥」跟我說的云云（見原審卷第54頁；上訴審卷第149頁；本院卷第71頁），復於本院前審準備程序中辯稱：我聽到 「祥哥」與線民談說中說出的金額，是「祥哥」在鹿港路邊說的，我不知42萬元的用途云云（見上訴審卷第149頁）。然被告為警在威尼斯汽車旅館查獲後，經警要求撥打電話與「祥哥」聯絡，以利查獲上手時，其與員警對話及撥打電話過程之錄影光碟經本院前審勘驗如下：
①檔名「00035」：
…
00：18：37至00：18：41【09：53AM】許，某警：你就把上手交出來？被告：我真的不知道他是什麼人。
……
00：20：17至00：20：27【09：55AM】許某警：廢話，全部都是你的ㄚ，ㄚ不然勒，是我的呦。說
那廢話喔，你靠夭喔（約略可聽見被告發出類似啜泣之聲音）……警員持續搜索本案自小客車，期間有搜到毒品。
00：25：46至00：26：49【10：00AM至10：01AM】許，警員再次詢問被告是否願意供出上手【如圖三十二】警 1：我再說一次，要交上手否？被告：～。
警 1：東西你跟誰拿的？被告：今天他們全部～警 1：你給我，我再講一次，你去彰化哪裡拿的？被告：在彰化～在那個什麼～。
警 1：我再講一次，這樣講的有夠明否？你要交否？被告：我不知道他的名。我也不知道他放什麼在車上，因為他們說好後，我要把我車開～。
某警：你說慢一點啦。慢慢講啦。
警 1：好，OK、OK，好。
被告：我知道在什麼路的seven那裡。
警 1：對方叫你提過來的對嗎？對方叫你提過來嘛？被告：他們兩個交易之後，他們東西叫我放在車上，叫我把它拿過來給他的。
警 1：誰、誰，兩個交易？被告：剛才出去帶我進來的那個。
警 1：剛才帶你進來的那個，他去哪裡？被告：他叫我把東西拿來給他，ㄚ要付我錢。
警 1：他叫你把東西拿過來給他。
被告：我一直跟他拜託說，我的老母欠錢用，我要寄錢給她。
警 1：好。
被告：ㄚ他們兩個，你聽我講完。
警 1：我說給你聽，我不想要聽你講。
被告：嘿。
警 1：你針對我的話說就好了。
被告：OK。
警 1：你現在有辦法，你是不是去～（錄影結束）（見上訴審卷第140、141頁）。
②檔名「MVI6761」
警 ：這子彈是誰交給你的？被告：我在那～那個叫做～警 ：ㄚ誰？誰？誰叫你來的？被告：什麼二路那裡。
警 ：鹿港嗎？誰？什麼人交給你的？被告：他們～。
警 ：誰交給你的啦？被告：蛤？警 ：誰拿的就好了啦。
被告：剛剛那個代號那個啦。
警 ：什麼名字啦？被告：就那個叫什麼名字我忘記了。
警 ：他開什麼車？被告：我沒見過幾次面。
警 ：開什麼車？被告：什麼東西？警 ：他開什麼車？上手開什麼車？被告：我看好像是白色的。
警 ：ㄚ你是不是都叫他祥哥？被告：我叫他阿祥，嘿嘿。
警 ：ㄚ現在你要不要帶我們去抓祥哥否？被告：（點頭）要。
警 ：要喔，你要配合嘛齁？被告：是。
警 ：你主動供出上源對否，是不是？被告：(點頭）警 ：好。那我們等一下帶你過去好否。
被告：(點頭）警 ：好，OK（見上訴審卷第145、146頁）③檔名「MVI6764」
警 1：你叫什麼名字？警 5：沒啦，對方叫你跟他收多少錢回去這樣就好？被告：他叫我來跟他收錢。
警 1：你叫什麼名字？你叫什麼名字？被告：鄭喬澤。
警 1：鄭喬澤嘛齁？被告：是。
警 1：對方叫你拿槍過來要收錢，是不是這樣？被告：我不知道是槍，但是他叫我跟對方～。
警 1：好啦。我們現在搜到是不是槍？被告：是。
警 1：好，對方拿槍給你，ㄚ叫你來這裡拿錢，ㄚ要拿多
少錢回去？被告：他說把車上昨天放的那袋東西。
警 1：就是槍啦，不要講那麼多。現在搜到就是槍啦，這
樣聽懂意思嗎？你拿來的就是槍，ㄚ槍拿來這裡賣掉之後，你拿多少錢回去？回去哪裡？被告：他叫我拿回去那個什麼二段那裡。
警 1：鹿港嘛？被告：對。
警 1：拿回去鹿港，ㄚ拿多少錢回去？被告：他叫我跟對方收，他這樣跟我說。
警 1：收多少？被告：他只叫我跟他收而已，我不知道要收多少啦。
警 1：一定有說收多少錢的，不可能沒說收多少錢的。你
再不配合就算了，我直接帶你回去，多少錢？被告：我想看看。
警 1：不要說想的事情，你在做經紀的，你錢也都很清楚。
不要說那麼多，你知道我意思嗎？我對你很了解。
被告：我希望你給我幫忙。
警 1：我在幫你忙ㄚ，你拿多少錢交回去？被告：他叫我收42萬，跟對方收42萬。
警 1：收42萬回去，交給誰？被告：他叫我到的時候打給他。
警 1：打給他，ㄚ找誰？被告：打給那個～（被告查看手機，如圖三十四）警 １：那叫什麼名字，LINE叫什麼名字？被告：這個（指手機上之人，如圖三十五）警 1：祥哥是不是？打給祥哥對嗎？被告：是。
警 1：好，ㄚ我們等一下你要帶我們去找祥哥對嗎？被告：是。
警 1：好，OK。ㄚ等一下你帶我們過去。好嗎？（見上訴審卷第147至149頁）④檔名「MVI6765」（即被告聯絡上手之影音）
被告：祥哥有在嗎？你跟祥哥講說我這邊跟他聊天聊好了齁，然後我等一下會把錢帶回去給他。
女 ：你等一下喔。
男 ：喂。
被告：我這裡東西交好了，你放在車上的東西，我有拿給
他了，嘿，ㄚ他現在跟我聊天一下，等一下拿你講的那個42萬，跟車錢給我，我帶回去給你。男 ：你聽我講一下，你難道沒有辦法旁邊一些？（笑）被告：沒ㄚ，ㄚ他現在就說，他跟我聊天一下，另外一個還沒進來。
男 ：ㄚ要聊天多久？被告：他說一下就結束了，差不多5、6分鐘，我等一下開回去那個二段那個seven那裡等你ㄚ。
男 ：你要在哪裡的seven等我，你說沒關係。
被告：那個什麼路ㄚ，沿海路二段那seven 那裡等你。
男 ：喔～，好。兄弟一句話。
被告：OK、OK。
男 ：自己注意一點。
被告：OK、OK，謝謝你。（見上訴審卷第150頁）。就上開過程觀之，被告為警查獲現場雖推稱不知帶來物品為何，然確向警方陳稱「祥哥」叫其向對方收取42萬元；且在警方要求下撥打電話與「祥哥」聯絡時，亦稱等一下帶「祥哥」所稱之42萬元回去便利商店（而此亦與顯示被告於28日上午10時27分至40分之期間，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車經臺中臺灣大道往南屯方向、南屯往王田方向、王田往彰化系統接國3、再到彰化、接埔鹽系統連接臺76之遠通電收股份有限公司檢附車行紀錄〈見上訴審卷第109頁〉相符），且猶向「祥哥」索取車款，而對話中「祥哥」並無對被告提及42萬元一事有何反對或質疑之表示，顯見被告確有銜命收取42萬元之對價。再依被告於本院所提出其與「祥哥」（暱稱「Aniki祥哥」）於108年11月28日之對話內容，於當日上午9時27分、29分、32分、33分，「祥哥」分別傳送「？」3次及撥打電話給被告，然因被告已遭查獲而未能接聽，以致「祥哥」緊接於9時35分至38分陸續傳送「你電話不接不看」、「擔心你的安全」、「你怎麼樣回一下」、「兄弟擔心你」、「你注意自己安全」、「如果沒有OK沒關係、以後有機會再交朋友」、「你怎麼都沒有回應」、「你要出來了？」、「怎麼那麼久沒有回應」等內容給被告並且撥打電話被告仍未接聽（見本院卷第137、139頁），直至10時6分，被告始撥打電話與「祥哥」聯絡1分14秒，此應即被告應警方要求以要交付賣槍彈的錢為由欲釣出「祥哥」，「祥哥」方表示「不要太晚，中午有事！」、「大概多久到？？」（見本院卷第139頁），後即為「祥哥」數次指責並辱罵被告之內容，「祥哥」並對被告表示「你放心吧有辦法讓你拿走、你讓我遇到絕對有辦法處理你、…」「該你的就是你的、不該你的最好吃的下…這點小事、我沒有放在心裡…你這種垃圾人…當初太抬舉你了…」（見本院卷第141頁），被告於本院坦承：此為「祥哥」以為錢被我污掉了，所以他才罵我的緣故（見本院卷第76頁）。足見證人「阿偉」、「小鄭」均證述後來是被告打電話來說他彰化的朋友信任他，願意把槍枝拿來交易後，再把錢拿回去給他彰化朋友一節係屬真實，以致被告遭警查獲，佯要交付金錢卻爽約，「祥哥」感覺受騙以致辱罵被告，還稱「當初太抬舉你了」等語，相互對照，堪認「祥哥」及其友人確實有交付槍彈與被告持以販賣並要被告收回42萬元價金一節，應係實情。被告改辯以42萬元係聽聞「祥哥」與線民對話得知、不知42萬元為何云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
⒊足見，本案確係被告帶同「阿偉」與「小鄭」自桃園南下彰
化欲與「祥哥」進行交易不成後，於線民「阿偉」、「小鄭」及警員北上分別返回行至臺中、苗栗途中，再接獲被告主動來電提出交易槍枝之邀約，線民「阿偉」、「小鄭」及警員始又返回臺中，並找尋威尼斯汽車旅館進行槍枝交易，應堪認定。
㈤按學理上所稱「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意
，純因司法警察或其運用的線民隱匿身分、意圖而予以設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為而言。此種司法警察機關以不正當手段入人於罪所取得之證據資料，自當予以禁止，固不具證據能力。惟若行為人原已有犯罪之意思，司法警察或其運用的線民僅係提供或利用機會加以誘捕，未逸脫正常手段，係釣魚式偵查作為，自屬合法取證，而為法所不禁（最高法院106年度台上字第1161號判決意旨參照）；又實施刑事訴訟程序之公務員，對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，藉以蒐集、取得證據資料，即俗稱「釣魚」，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，核與對原不具犯罪故意之人，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件行為，即所謂「陷害教唆」，因已逾越偵查犯罪之必要程度，有違憲法保障基本人權意旨之情形有別，要無違背法定程序取得證據可言（最高法院109年度台上字第4271號判決意旨參照）。查：
⒈依被告於本院所提出分別與「董傑」、「天帝」、「2019新好拔逼」、「Aniki祥哥」之對話內容：
⑴被告於108年11月27日中午12時52分至14時49分與「董傑」對
話：被告一開始即向「董傑」借錢，且表明「我借了半天借不到錢」、「剩下不到兩個鐘頭」、「怎麼樣回我一下」、「借利息的借一下也可」，「董傑」表示「我剩一千多而已」、「等一下我傳個賴給你」、「你跟他借」、「說網路上看到的就好」，被告加入「2019新好拔逼」後，詢問利息」，「董傑」表示「不用」、「然後趕快處理晚上的事」、「因為我朋友」、「你問題解決了趕快處理晚上的事」、「OK？」，被告則表示「我朋友的大仔還沒有讀」（見本院卷第95至101頁）。
⑵繼而被告自27日14時51分開始至21時54分為止與「2019新好
拔逼」即「阿偉」互有聯絡，期間並有多次通話紀錄（見本院卷第111至119頁），到28日凌晨2時4分許，「阿偉」詢問「還多久到」，被告於凌晨2時6分許傳送「正準備中」，2時40分、41分許，「阿偉」表示「快睡著了」、「這準備太久了」，被告於凌晨2時41分表示「他正準出來」、「20分鐘左右」，凌晨3時20分「阿偉」傳送「到哪了阿」、「現在到底什麼情形」，被告表示「他在談後面的4-5筆土地的事，要讓你們順便帶回去給有意願的金主參考，…」「報（應係"抱"）歉」，凌晨3時26分、27分「阿偉」傳送「那這次下來的正事呢」、「什麼土地阿」（見本院卷第121至125頁）。
⑶而被告於108年11月27日22時5分許與「天帝」的「小鄭」互
相加為好友後，自28日凌晨1時56分至4時54分為止開始即與被告有多次通話紀錄（見本院卷第107頁），於28日上午6時56分被告對「小鄭」表示「抱歉讓你有這感覺還讓你跑這麼遠」、「那你知道怎麼回去嗎」，「小鄭」回覆「導航」，被告於上午7時30分主動與「天帝」並通話14秒，緊接由「天帝」撥打電話再與被告通話19秒（見本院卷第109頁）。
⑷28日上午7時40分，「阿偉」表示「我們臺中隨便找一間汽旅
好嗎」，7時41分被告聯絡「阿偉」並通話56秒，7時49分許被告傳送「你把住址傳給我我現在趕過去」後再通話9秒（見本院卷第127頁）。
可知被告與證人「阿偉」及「小鄭」所述於108年11月27日中午因為被告無力繳納罰金缺錢需要借貸，透過董傑告知，因而相約於桃園地檢署碰面，並由「小鄭」貸與被告8千元後，被告允諾帶同其等南下進行槍枝交易，堪信屬實。被告雖屢屢辯稱：是遭線民及警方陷害，才帶線民南下彰化云云，證人胡憲烽、「阿偉」及「小鄭」則均證稱：當初接獲的線報是被告要賣槍，只是27日當天剛好發生被告缺錢需要繳罰金，他才有辦法脫身賣槍給我們，後來才知道槍枝是被告朋友的，也就是「祥哥」的等情，雙方供詞並不相同，而「阿偉」、「小鄭」及胡憲烽均不否認其等本無買賣槍枝之真意，只是要線民提供槍枝線索而已。是以，在被告與線民、警方供述互有歧異之情況下，尚無確切證據證實被告或「祥哥」原即有販賣槍枝之真意，固然無法完全排除其等此部分係基於線民或警方之誘捕而起意販售，而有遭陷害教唆之可能性。
⒉然，依本院前揭認定，本案確係被告帶同「阿偉」與「小鄭
」自桃園南下彰化欲與「祥哥」進行交易不成後，於線民「阿偉」、「小鄭」及警員北上返回分別行至臺中、苗栗途中，再接獲被告主動來電提出交易槍枝之要約，線民「阿偉」、「小鄭」及警員始又返回臺中，並找尋威尼斯汽車旅館進行槍枝交易。換言之，在「祥哥」與「阿偉」確認交易不成，雙方各自離開彰化，「阿偉」、「小鄭」與警方均已驅車北上行經臺中、苗栗途中，始又接獲被告主動聯絡「小鄭」，表示其需錢孔急，且「祥哥」信任其，願意讓其攜帶槍枝前來交易，之後再把現金交付「祥哥」，其亦可獲得佣金，「阿偉」、「小鄭」與警方才於臺中交流道下高速公路，並且提議要到臺中汽車旅館交易，為被告所應允，以上並與前述⒈⑶⑷之對話過程確實相符。足見被告確實在前一次交易（地點在彰化縣某田間小路；場景為「祥哥」主動與「阿偉」商談交易細節並有試槍之舉；此次依嚴格證據法則不排除有陷害教唆之可能）業已結束後，在至少相隔40餘分鐘後，且地點（臺中）、場景（「阿偉」、「小鄭」與警方原已在高速公路上驅車北返之際，雙方再度約在臺中市威尼斯汽車旅館會合）復不相同之情況下，被告再度表明要交易槍枝，由其獨自1人攜帶前往，且該次要將販賣槍枝之代價42萬元取回交付「祥哥」之意思，此乃被告自發性的對「阿偉」及「小鄭」發出販賣槍彈之要約，並取得「祥哥」交付附表所示槍彈後，獨自攜往臺中進行槍枝交易，自無所謂受線民或警方之教唆而起意販賣，雖線民「阿偉」、「小鄭」仍無買受槍彈之故意而未能與被告達成買賣槍枝之合致，僅能該當販賣槍彈未遂，惟並非基於警方或線民的陷害教唆而起意販賣，甚屬明確，2次情節自屬不同，不容混淆。被告及其辯護人均認為本案係受到警方、線民的陷害教唆而犯罪，顯係將本案案發過程實有2個獨立且不同的交易行為，卻企圖誤導為一個交易行為，故其等此部分辯解、辯護意旨，為本院所不採。
㈥再按刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行
為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。必以幫助他人實行犯罪行為之意思予以助力，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯（最高法院109年度台上字第3800號判決意旨參照）。本案被告負責交付槍彈並收款，主觀上不僅有販賣槍彈之故意，客觀上亦攜帶槍彈至約定地點進行交易等販賣之構成要件行為，揆諸上述說明，被告所為自屬共同正犯，而非幫助犯。被告之辯護人辯以被告僅係幫助犯云云， 並無足採。
㈦又被告於警詢時供稱：我與「祥哥」聯絡地方在彰化縣○○鎮○
○路0段00號7-11便利商店，還有鹿港鎮九天玄女廟前聯絡（見108偵34350卷第26頁）；證人胡憲烽於本院前審審理中證稱：那邊是鹿港，我們路也不熟等語，經檢察官於詰問時說明沿海路69號7-11便利商店該地點是福興鄉，在鹿港旁邊；證人胡憲烽則為同意之表示（見上訴審卷第238頁）；廟是福興鄉賴厝街（應係麥厝街）九天玄女廟（見上訴審卷第23
9、240頁）等情，堪認被告所稱「祥哥」在彰化鹿港的一家便利商店7-11附近請助手把這個箱子放在其廂型車上委其載送至臺中之汽車旅館等情，應係指福興鄉沿海路3段69號7-11便利商店，併此敘明。
三、綜上所述，被告前揭否認犯罪所持之辯解均要無足採，其辯護人所持辯護各節亦均無從為被告之有利認定。本案事證業臻明確，被告有為本案販賣槍彈未遂之犯行應堪認定，應予依法論科。
參、新舊法之比較適用
一、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行，茲就與本案有關部分敘述如下：
㈠修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條
例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規定為：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。
㈡修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項規定：「未經許可
，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」。㈢修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定：「未經許可
，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」。
㈣觀諸槍砲彈藥刀械管制條例第4條修正理由載稱：「一、第1
項第1款修正如下：……(四)鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。(五)綜上，為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」等語，並為配合修正條文第4條第1項第1款修正槍砲定義，於第7條第1項、第8條第1項增列「制式或非制式」之文字，且為統一「槍砲」之用詞，爰於第8條第1項酌作文字修正。
二、準此，此次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，該條例第4條、第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依該條例第7條規定處罰。是「未經許可販賣、持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝」犯行，經比較新舊法後，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項規定處罰，刑罰較修正前規定（即槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項）為重，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定論處。
肆、論罪科刑
一、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪及同條例第12條第5項、第1項之非法販賣子彈未遂罪。
二、被告未經許可持有槍枝、子彈之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
三、公訴意旨認被告係犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈罪罪嫌，尚有未洽，惟基本事實同一，爰依法變更起訴法條。至檢察官於本院前審提出補充理由書，略謂被告自彰化縣福興鄉運輸具殺傷力改造槍枝及子彈，至臺中市西屯區威尼斯汽車旅館一節，除涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項、第12條第5項、第1項之販賣槍彈未遂外，另亦該當各該同條第1項之運輸槍枝子彈既遂罪嫌（見上訴審卷第301至302頁）。惟，被告與共犯「祥哥」為販賣本案槍枝，固有推由被告自彰化（甲地）攜帶附表所示槍彈北上臺中（乙地）交易之客觀事實，而形成空間之移動，然運輸槍彈罪，須行為人主觀上有運輸之意思而為客觀上之搬運輸送行為始足該當，縱為短程或零星持送，若有上開運輸之意圖，均成立運輸罪名，反面言之，倘無該等運輸意思，縱有中長途之空間搬運輸送行為，亦無從論以運輸罪責。本案被告與共犯「祥哥」自始至終均出於販賣槍彈之意圖而欲販售附表所示槍彈，故於第1次交易時，尚要「阿偉」與鄭姓男子南下交易，並不願意北上交易，故被告應無運輸之故意，迄至本案第2次交易時，被告獨自攜帶附表所示槍彈前往臺中，亦係本於販賣之意思並欲取回買賣價金42萬元交回共犯「祥哥」，足見被告與共犯「祥哥」自始僅有販賣槍彈之意，主觀上並無運輸之故意。故檢察官補充理由書此部分意見，為本院所不採，併此說明。
四、又非法販賣、持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如同時販賣、持有之客體種類相同，縱令販賣、持有之客體有數個（如數支槍枝、數顆子彈），仍為單純一罪，若同時持有不同種類之客體（如同時持有槍枝及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。被告同時販賣如附表編號1 至2 所示槍枝之行為，及同時販賣如附表編號3 至4 所示子彈之行為，各屬於單純一罪；被告以一販賣行為，同時販賣如附表編號1至4所示之槍、彈，係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
五、被告與不詳姓名綽號「祥哥」間，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定論以共同正犯。
六、又本件本係線民配合警方所為誘捕偵查，已如前述，堪認線民本無購買之真意，本件販賣行為事實不能真正完成。復按犯罪之著手，係指行為人對於犯罪構成要件行為，已開始實行者而言。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之販賣具有殺傷力之槍枝罪，於出賣者與購買者就買賣槍枝之重要內容即特定或可得特定之買賣標的物及其價金有所表示時，方屬著手於販賣構成要件之行為。至於其後已否實際交付價金及槍枝，則屬販賣行為是否既遂之問題（最高法院101年度台上字第2679號判決意旨參照）。查本件被告既於共犯「祥哥」在彰化田間小路交易槍彈不成後，於相隔至少40餘分鐘後，再次徵得共犯「祥哥」同意，主動與線民「阿偉」及「小鄭」約定販賣槍彈及買賣價格，並在不同地點、場景，獨自攜帶槍彈前來威尼斯汽車旅館交付並收款之際，即遭警方查獲，被告顯係已著手犯罪之實行，僅因線民、警方實際無購買槍彈之真意，且僅於被告攜帶內裝有扣案槍彈之黑色軟包手提包上2樓之際即經警方上前逮捕而未遂，自屬未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
七、辯護人雖請求依刑法第59條規定對被告酌減其刑。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查具有殺傷力之改造槍枝極易對他人生命、身體造成危害，為政府嚴加查緝之違禁物，被告無視國家杜絕此種危險違禁物之禁令，參與本件販賣槍彈犯行，且槍枝並非單一，交易價格42萬元，犯行顯非輕微，對社會治安造成極大之潛在危害，且經本院認定本案犯行僅屬未遂，其法定刑度已大輻減低，尚難認有何特殊原因與環境等情狀，而具客觀上足以引起一般人同情之情輕法重情形，應無刑法第59條規定之適用。
伍、本院判斷
一、原審認被告本案犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告本案係與共犯「祥哥」合意，推由被告直接攜帶本案槍彈前往威尼斯汽車旅館與「阿偉」及「小鄭」交易並負責收取價金42萬元，顯非僅係受人之託代為保管槍彈，其所為當係販賣而非寄藏，原審判決認被告係犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍彈罪云云，顯有未合。被告上訴否認犯行，固無可採，已如前述，惟原判決有上開違誤，自屬無可維持，本院應予撤銷改判。
二、爰審酌被告前有毀損、偽造文書等前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄可參，素行難認良好；本件持有、販賣槍、彈之數量非僅單一，行為雖屬未遂，然對社會治安已造成潛在之危害，應予非難，惟考量本案幕後擁有槍彈者係「祥哥」，被告就本件販賣行為尚非居於主導地位，於遭查獲後尚有協助警方撥打電話查緝「祥哥」等犯罪後態度，自稱高職學歷、離婚、有子女需其輔導，從事開大貨車、打零工，家庭經濟狀況不佳，需與弟弟一起照顧母親等智識程度與生活狀況（見原審卷第103頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。
三、沒收部分：㈠扣案附表編號1、2所示之槍枝，屬於違禁物，不問屬於犯人
與否，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。至扣案之彈匣2個，既有自動填彈以利手槍擊發子彈之效用，即屬附表編號2所示手槍之從物，依從隨主原則，應一併宣告沒收。㈡扣案附表編號3至4所示之子彈，經鑑定機關試射擊發，認具
殺傷力，均屬違禁物，就附表編號3所示之制式子彈7顆，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至附表編號3之子彈3顆、附表編號4所示之子彈業於鑑驗過程中擊發，所餘之彈頭、彈殼，均已失其違禁物之性質，故均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項（修正前）、第12條第5項、第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 紀 佳 良法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林 玉 惠中 華 民 國 111 年 8 月 25 日【附錄本案論罪科刑法條】修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第5項：
（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
（第5項）第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條1項、第5項經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。附表：
編號 物品名稱 數量 鑑定結果 １ 改造轉輪散彈槍（槍枝管制編號：0000000000號） 1 枝 1.原審卷第37頁之109 年度院槍保字第23號扣押物品清單編號1 2.仿轉輪散彈槍外型製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式散彈使用，具殺傷力。 （見108偵34350卷第81頁） ２ 改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣2 個） 1 枝 1.原審卷第37頁之109 年度院槍保字第23號扣押物品清單編號2 2.仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 （見108偵34350卷第81頁） ３ 制式散彈槍子彈 7顆 1.原審卷第33頁之109 年度院彈保字第23號扣押物品清單編號3 （試射剩餘彈殼為同清單編號4 ） 2.口徑12 GAUGE制式散彈10顆 3.採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 （見108偵34350卷第81頁） ４ 具有殺傷力之子彈 3顆 1.3顆均係非制式子彈，由金屬 彈殼組合直徑約8.9mm 金屬 彈頭而成，均可擊發，認具 殺傷力。 2.另7顆經試射，發射動能不足，認不具殺傷力。 （見108偵34350卷第81頁；原審卷第77頁） ５ 不具殺傷力之子彈 5 顆 1.均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣2顆試射，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力。 （見108偵34350卷第81頁）