臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上更一字第61號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳芝聖選任辯護人 蔡其展律師上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第46號中華民國110年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第11978號），提起上訴，前經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳芝聖犯竊佔罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳芝聖明知臺中市○○區○○○段0000地號土地（地目：田）如附表所示Ａ部分為國有土地，不得任意佔用，且知悉土地管理人財政部國有財產局（現改制為財政部國有財產署，下稱國產署）前於民國92年5月28日，與洪○梅簽訂國有耕地租賃契約書，就臺中市○○區○○○段○○○段000地號土地（重測後為臺中市○○區○○○段00地號，並於100年6月30日分割為同段00-
0、00-0、00-0地號土地）、高美段0000-00地號土地約定「本租約為定期租賃契約，其期間自民國92年1月1日起至民國101年12月31日止，租賃期間屆滿時，租賃關係即行終止，出租機關不另通知」，仍於101年7月7日與洪○梅簽訂轉承讓渡書，約定「甲方（洪○梅）所耕作下列宜農牧地同意轉讓予乙方（即陳芝聖）」，而自租賃期間屆滿後之102年1月1日起，意圖為自己不法之利益，基於竊佔之犯意，以鋪設水泥地及架設「舜昕工業有限公司」（設臺中市○○區○○路0○0號，負責人洪○卿係陳芝聖之妻，下稱舜昕公司）所有之鋼材、起重設備等物之方式排除他人使用，竊佔臺中市○○區○○○段0000地號土地（下稱本案菁埔北段00-0地號土地）如附表所示Ａ範圍區域共5101.56平方公尺。嗣於109年11月20日，始將水泥地面剷除及將竊佔範圍內堆置之電箱、鋼軌、片段柏油路面與現場留存水泥涵管、帆布等物清除。
二、案經國產署中區分署訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告陳芝聖（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序時表示同意有證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，復為證明本案犯罪事實所必要，本院認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情
形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告坦承知悉案外人洪○梅與國產署簽訂之國有耕地租賃契約書期間至101年12月31日止，及與案外人洪○梅簽訂轉承讓渡書後，佔用本案菁埔北段00-0地號土地至109年11月20日等情不諱，惟矢口否認有竊佔犯行，辯稱：伊向洪○梅購買00-0地號土地使用權，亦曾向管理機關表示要承租，但條件不符，始繳納補償金以支付使用之對價云云。然查：
㈠案外人洪○梅於92年5月28日向告訴人國產署中區分署承租臺
中市○○區○○○段○○○段○000地號國有土地（重測後為臺中市○○區○○○段○00地號土地，於100年6月30日分割為同段00-0、00-0、00-0地號土地）、高美段第0000-00地號土地，租期自92年1月1日起至101年12月31日止，被告則於101年7月7日與案外人洪○梅簽訂轉承讓渡書，約定由案外人洪○梅將含本案菁埔北段00-0地號土地之耕作權轉讓予被告，及以舜昕工程行名義開立面額150萬元支票予案外人洪○梅兌現，並在本案菁埔北段00-0地號土地上鋪設水泥地，及架設舜昕公司所有之鋼材、起重設備等物（如附表所示Ａ範圍區域共5101.56平方公尺）之事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱，並有國有耕地租賃契約書、轉承讓渡書、舜昕工程行臺灣中小企業銀行大甲分行（帳號00000000號）支票影本（票號000000000號，面額150萬元，發票日101年7月15日）、臺中市○○區○○○段○00地號土地重測前後新舊地建號查詢結果、分割合併地建號查詢結果、舜昕工業有限公司基本資料查詢、國產署中區分署106年6月26日台財產中管字第10697011751號函、臺中市○○區○○○段0000地號105年8月22日、106年8月3日、107年2月8日、108年7月22日、108年8月13日、109年3月9日、109年6月11日、109年11月20日土地勘清查表（勘清查後）、現場照片及國有土地勘（清）查表-使用現況略圖、國土測繪圖資服務雲列印資料（空拍照片）、建物查詢資料、地籍圖查詢資料、土地現場照片及空拍照照片、行政院農業委員會林務局農林航空測量所108年7月4日農測供字第1089100478號函暨附件「臺中市○○區○○○段0000地號等土地100年10月23日至000年0月00日間航空照片」、臺中市清水地政事務所108年9月10日清地二字第1080009118號函暨附件「臺中市○○區○○○段0000地號等土地複丈成果圖」、國產署中區分署108年8月29日台財產中管字第10897019710號函、臺灣臺中地方檢察署檢察官109年11月13日履勘現場筆錄等在卷可參，此部分事實，堪以認定。
㈡被告與案外人洪○梅於101年7月7日簽訂之轉承讓渡書第1條之
附件即為案外人洪○梅與國產署簽訂之國有耕地租賃契約書」，依該國有耕地租賃契約書第2條明定：「本租約為定期租賃契約，其期間自民國92年1月1日起至民國101年12月31日止，租賃期間屆滿時，租賃關係即行終止，出租機關不另通知」，且被告亦知悉該租賃期間至101年12月31日止之事實，業據被告於偵訊時供稱：「（你跟洪○梅的租約何時訂的？）101年7月7日。（你所認定的有租用權的契約書，租期何時屆滿？）101年12月31日。」等語甚詳（見偵卷一第339頁），並有轉承讓渡書及國有耕地租賃契約書在卷。是依被告之主觀認知（國產署於00年00月間，以案外人洪○梅未自任耕作為由，發函向案外人洪○梅主張租約無效，惟上開經過屬案外人與國產署間之內部事項，尚無證據證明被告知悉該租約已遭國產署主張無效，自應認被告於101年7月7日與案外人洪○梅簽立轉承讓渡書時，仍認該租約仍屬有效），案外人洪○梅與國產署簽立之租約期間至101年12月31日，且「租賃期間屆滿時，租賃關係即行終止」，案外人洪○梅自102年1月1日起對該土地已無合法佔用權源，亦無任何「耕作權」得以讓渡予被告，更無從將本案菁埔北段00-0地號土地之佔有合法移轉予被告。被告自102年1月1日起仍以前揭方式，將本案菁埔北段00-0地號土地置於自己實力支配管領下，顯係基於竊佔之犯意而為。
㈢依國有耕地租賃契約書第2條約定：「承租人如有意續租，應
於租期屆滿前三個月內，申請換約續租。」，有國有耕地租賃契約書在卷，且被告於偵訊時供稱：「（你從101年7月7日用到12月31日，屆滿之後有再向土地管理機關另立租約嗎？）我有申請。」等語（見偵卷一第339頁），及於原審準備程序供稱：「洪○梅有提供她跟國有財產署的租賃契約給我看，所以我知道他有使用權。洪○梅的租約期滿後，我就以上開方式處理。」等語甚詳（見原審卷第68頁），經核與證人即代書王煋泭於本院審理時證稱：伊有協助處理轉承讓渡書所載之耕作權讓渡事宜，洪○梅說有向國家租，要將耕作權轉讓，被告與洪○梅簽立轉承讓渡書以後，有幫被告前往國產署詢問有關土地租賃權讓與的事情，但國產署表示被告身份不符合，沒有耕作證明，沒辦法用耕地租給被告，所以就沒有去辦理，說沒辦法收件等語大致相符，足認被告與案外人洪○梅簽約時，案外人洪○梅已提出國有耕地租賃契約書予被告觀看，被告知悉該租賃契約書期間至101年12月31日屆滿，如有意續租，應由承租人於3個月內申請，且被告與案外人洪○梅簽訂轉承讓渡書後，代書王煋泭確曾至國產署詢問及申請得否續租，惟遭以資格不符為由拒絕，堪認被告明知租期至101年12月31日，且不符合續租資格，仍於租期屆滿後之102年1月1日起，以前揭方式佔用本案菁埔北段00-0地號土地。
㈣此外，依轉承讓渡書記載「茲因耕作權轉承讓事宜，雙方協
議同意訂立各條款如下」，及依國有耕地租賃契約書約定之特約事項載明：「承租土地，承租人確係自任耕作，種植農作物使用，無擅自變更使用情事，如有虛偽不實，願負法律責任，並承認租約無效，交還土地。」，再參酌證人即王煋泭於本院審理時證稱：被告於簽約時知悉這塊土地只能作為耕地使用，不能做其他用途，要去租一定要用耕地等語甚詳，足認被告明知該土地僅能種植農作物使用，不得擅自變更使用，倘若擅自變更使用，不僅該租約將被認為無效，更無可能向國產署申請續租或變更承租人獲准。又依航空照片可知，現場於100年10月23日為空地（見108年度偵字第11978號卷一第280頁），於101年10月12日、102年10月18日、103年10月16日、104年10月18日、105年11月2日、106年10月5日、107年5月27日（見108年度偵字第11978號卷一第266至278頁）均有堆置鋼材，於105年8月22日、106年8月3日現場堆有鋼材、架設有鋼構建築物（見108年度偵字第11978號卷一第475、71頁），清楚顯示被告自101年10月12日起，並無任何耕作之事實，益徵被告與案外人洪○梅簽訂轉承讓渡書之目的，自始即非向案外人洪○梅取得耕作權，而係以簽訂轉承讓渡書之方式，向案外人洪○梅取得該土地之佔有後，在該地建置大型鋼構而非法佔用該土地。
㈤辯護人為被告辯護意旨略以：被告係於101年7月7日與洪○梅
簽訂轉承讓渡書，以150萬元向洪○梅取得00-0地號土地之承租權，並於同日和平移轉佔有云云。查，案外人洪○梅與國產署簽訂之國有耕地租賃契約書期間至101年12月31日止，自102年1月1日起該租約已其效力，任何人包括案外人洪○梅均不得主張於租期屆滿時，仍得合法佔有使用該土地；雖被告係自案外人洪○梅處移轉佔有，惟該租約既於101年12月31日屆滿，被告無從主張其自102年1月1日起仍屬合法佔用該筆土地。至於被告於101年7月7日與案外人洪○梅簽訂轉承讓渡書時，該國有耕地租賃契約期間僅至101年12月31日，仍願以150萬元代價向案外人洪○梅取得該土地僅約5月之「耕作權」，則屬被告簽立轉承讓渡書時之個人判斷及利害關係權衡，此等動機保留在被告心中，無從據此認定被告自102年1月1日起仍無竊佔之犯意。
㈥綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑方面：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查，被告行為後，刑法第320條於108年5月29日修正公布，於000年0月00日生效，修正前刑法第320條第2項規定：「意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。」而同條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」修正後該條文則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」可知修正後刑法第320條第2項依同條第1項規定，將法定刑中罰金銀元500元即新臺幣1萬5000元以下，提高為新臺幣50萬元以下。是108年5月31日修正後之刑法第320條第2項、第1項，非較有利於行為人，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第320條第2項規定論處。
㈡按竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後
之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。被告自102年1月1日起竊佔本案菁埔北段00-0地號土地如附表所示Ａ範圍區域共5101.56平方公尺，核其所為，係犯修正前刑法第320條第2項之竊佔罪。
四、撤銷改判部分：㈠本案被告竊佔犯行事證明確，應予依法論罪科刑。原審為被
告無罪之判決，應有違誤。檢察官上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案菁埔北段00-0
地號土地為國有土地，不得任意佔用，竟藉口其於101年7月7日與案外人洪○梅簽訂轉承讓渡書，而自102年1月1日起，仍在本案菁埔北段00-0地號土地鋪設水泥地及架設舜昕公司之鋼材、起重設備等物，竊佔如附表所示Ａ範圍區域共5101.56平方公尺，時間長達數年，行為實非可取，然念在其已於109年11月20日將水泥地面剷除，及將竊佔範圍內堆置之電箱、鋼軌、片段柏油路面與現場留存水泥涵管、帆布等物清除，及其於本院審理時自陳從事金屬表面處理工作，學歷為碩士，經濟狀況小康，家中有父母、配偶及3個小孩等之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢末按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追
徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項分別定有明文。查，被告自102年1月1日起至109年11月20日止竊佔本案菁埔北段00-0地號土地如附表所示Ａ範圍區域共5101.56平方公尺，而獲有不法利益，已如前述。
惟被告及舜昕公司就其中佔用面積4822.69平方公尺部分，已向國產署中分署繳納合計60萬2902元之使用補償金，且國產署中區分署仍將就差額部分（即本院認定之佔用面積5101.56平方公尺，與國產署通知被告及舜昕公司返還土地之面積4822.69平方公尺之差額）重新核計及追收使用補償金等情，有財政部國有財產署中區分署112年6月12日台財產中管字第11297021200號函及附件使用補償金繳款明細在卷，則就佔用面積4822.69平方公尺部分之犯罪所得既已實際合法發還，自不予宣告沒收；另就尚未繳交差額之不法利益部分，國產署中區分署仍將重新核計及追收使用補償金，倘若此部分仍予宣告沒收，容有過苛之虞，依刑法第38條之2第3項規定，爰不予宣告沒收、追徵。
五、公訴意旨另以：被告明知告訴人國產署以承租人即案外人洪○梅違反親自耕作等約定，於99年4月15日以函文通知違反情形及終止國有耕地租賃契約，並於100年7月4日將本案菁埔北段00-0地號土地清空後結案，詎仍基於竊佔之犯意，意圖為自己不法之利益，於000年00月間之某不詳時間起，竊佔本案菁埔北段00-0地號土地。因認被告自000年00月間起至101年12月31日止所為，尚涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌等語。經查：
㈠被告於101年7月7日與案外人洪○梅簽訂轉承讓渡書，並自簽
約當日起，始佔有本案菁埔北段00-0地號土地之事實，業據被告坦承不諱，經核與證人即代書王煋泭於本院審理時證稱：101年7月7日簽立轉承讓渡書時，當天點交給被告等語相符，並有轉承讓渡書在卷可稽。是本案尚無證據證明被告係自000年00月間某日起，即佔有本案菁埔北段00-0地號土地。公訴意旨認被告自000年00月間之不詳時間起，即基於竊佔之犯意，而佔用前開土地云云，尚有誤會。
㈡案外人洪○梅前於99年4月6日，因違反耕地三七五減租條例第
116條規定，經告訴人國產署中區分署通知其所承租之臺中市○○區○○段○0000000地號、三塊厝段菁埔小段第000地號土地，原訂耕地租約應屬無效，及於00年00月間通知案外人洪○梅對於上開土地已無合法使用權源，請勿再以任何方式使用等節，業據告訴代理人柯芳勝於警詢時指訴甚詳，並有財政部國有財產署中區分署99年4月15日台財產中管字第09995011561號函、99年12月23日台財產中管字第0999504077號函附卷可稽，固可認定案外人洪○梅於101年7月7日與被告簽立轉承讓渡書時，該國有耕地租賃契約書業經國產署主張為無效。惟證人即代書王煋泭於本院審理時證稱：伊不知道國產署已於99年4月15日已與洪○梅終止租約，且洪○梅於簽約時，只拿出國有耕地租賃契約書影本給我，沒有說國產署出租到什麼時候等語甚詳，則代書王煋泭係為被告與案外人洪○梅處理簽立轉承讓渡書事宜，已不知國產署已向案外人洪○梅主張租約無效，更遑論被告。本案亦無證據證明被告於100年7月7日與洪○梅簽立轉承讓渡書時，已知悉該國有耕地租賃契約書遭國產署發函向案外人洪○梅主張為無效，應認被告於101年7月7日與洪○梅簽約時，主觀上誤認該租約仍屬有效，且無從認定被告自101年7月7日起至同年12月31日止係基於竊佔之故意而佔有本案菁埔北段00-0地號土地。
㈢綜上所述，無從證明被告自000年00月間起至101年12月31日止有何竊佔犯行，本應就此部分諭知被告無罪。然被告被訴此部分犯行，與前揭論罪科刑部分屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官陳僑舫提起上訴，檢察官葉建成到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 黃 小 琴法 官 柯 志 民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 雅 玲中 華 民 國 112 年 10 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。