臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1403號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉紘志選任辯護人 鄭智文律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第470號中華民國111年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第4197號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、劉紘志於民國109年11月25日23時許前不久，因認其當時勸導鄰居劉代強（劉代強住在劉紘志住處附近的巷弄），請劉代強在路邊對劉代強母親潘芳枝講話要放低聲量時，劉代強與其起口角、態度不佳，因而心生不滿，遂於當晚23時許，基於恐嚇之犯意，徒步返回其位於彰化縣○○鄉○○村○○路0段000巷00弄00號住處，拿其所有之金屬製托衣桿（嗣為警扣案），至同上鄉鎮山腳路4段100巷94弄口附近找劉代強，持該托衣桿朝劉代強身體正面作勢揮打2下，以此加害加生命、身體之舉動恐嚇劉代強，致生危害劉代強之生命、身體安全，使其心生畏懼。
二、案經劉代強訴由彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、本案下列引用以認定上訴人即被告劉紘志（下稱被告）犯罪事實之供述及非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均同意具有證據能力（原審卷一第302頁、本院卷第87頁），審酌該等證據並無不法或不適當取供之情況，取得之過程亦查無違法或瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據並無不當，均具有證據能力。至辯護人於本院審理中爭執證人劉宗廣、劉新佑二人之證述非親自見聞，無證據能力（本院卷第109頁），按其二人於被告是否有以扣案金屬托衣桿擊打告訴人時並未在場，故如直接證明此部分之證言，固為傳聞證言而無證據能力，惟此部分以外，如為其二人親自見聞事項，自有證據能力。
二、原審於110年11月18日就本件爭議依職權送請臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）鑑定，該院於同年12月13日函覆原審法院；原審法院再於同年12月21日函請該院第1次補充鑑定，臺中榮總於111年1月26日函覆原審法院；原審法院再於111年2月9日再委請該院第2次補充鑑定，該院於111年3月1日再函覆原審法院等情，有原審法院函文及臺中榮總函覆等在卷可參（原審卷二第27至31、35、36、57至59、63、147至149頁），原審法院於110年10月6日審理時，即當庭諭知員榮醫療社團法人員榮醫院（下稱員榮醫院）及秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院（下稱秀傳醫院）就告訴人受傷位置及傷勢認定不同，將依職權送請鑑定，有何意見？並經公訴人及辯護人分別表示意見在卷，有當日審判筆錄可參（原審卷一第54
9、550頁），是原審法院依職權送請鑑定前業已依刑事訴訟法第163條第3項規定給予當事人陳述意見機會，此部分程序並無違誤。另鑑定有機關鑑定及個人鑑定二種，為保證鑑定係在專業狀態下進行，如為個人鑑定固須將鑑定人之學、經歷及專長、鑑定方法加以表明，用以檢驗是否專業，惟如由機闗鑑定，類皆委由專門著名有公信力之機關為鑑定，就專業性一般均已獲得初步保證，對於實際參與鑑定人個人之學、經歷，專長及鑑定方法尚非注重，未表明者有之，如當事人或辯護人對之有質疑，可再使鑑定機關補正，或另以鑑定人身分傳訊，如此可兼顧鑑定之專業性，亦可使訴訟能圓滿進行。本件就臺中榮總鑑定，固未表明參與鑑定個人之學、經歷，專長及鑑定方法，惟臺中榮總為中部著名大型教學醫院，醫療糾紛、受傷原因等事項均為其專業，法院辦理相關事項鑑定經常委由該機關鑑定，本件關於告訴人之傷勢究竟如何造成之醫務事務委請其鑑定，並無違背鑑定之精神，且公訴人就該醫院鑑定，於原審審理中亦表示，與其傳鑑定人（按指台中榮總鑑定人）不如傳秀傳醫院主治醫師羅貽琛，辯護人則聲請傳訊臺中榮總鑑定人，嗣經原審法院傳訊證人羅貽琛及函請臺中榮總指派鑑定醫師到庭說明，鑑定證人羅貽琛到庭接受詰問，臺中榮總則函覆可另外作補充鑑定，並未指派鑑定人到庭說明，經原審法院於開庭時詢問檢察官及辯護人對於臺中榮總醫師未到庭意見，辯護人及被告均稱，沒意見，捨棄傳喚臺中榮總醫師，檢察官稱，沒意見，沒有必要傳喚臺中榮總醫師到庭等情，有原審筆錄，函文（原審卷二第123、141、199、200頁），依前揭說明，本件臺中榮總醫院之鑑定自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告坦承於案發時與告訴人劉代強發生爭執，及曾返回住處拿取其所有金屬製托衣桿返回現場，及持該托衣桿作勢打告訴人2下等事實，惟否認犯罪，辯稱，其當時僅有作勢要打告訴人，並未真的打下去云云。
二、惟查：㈠案發時被告與告訴人劉代強發生爭執，及曾返回住處拿取其
所有扣案之金屬製托衣桿返回現場，及持該托衣桿作勢打告訴人2下等事情，除經被告坦認外，就被告當時與告訴人發生口角之原因，亦據證人劉代強、潘芳枝於原審法院證述在卷，並有托衣桿扣案可證，此部分事實自堪認定。㈡被告於偵訊自承持托衣桿到現場係為教訓告訴人（偵卷第68
頁）；該托衣桿為金屬製，底部直徑約2.5公分、長約203.5公分、重1498公克，經原審法院當庭勘驗明確，製有勘驗筆錄及有該托衣桿照片附卷可參（偵卷第57至59頁、原審卷一第495至496、557至569頁），可見質地堅硬，佐以具相當長度及重量，衡情一般人在衝突之情況下遭對方持以揮擊，客觀上已足感受生命、身體安全遭受威脅、危害，且依被告所述告訴人當時之反應，有為後退閃避之舉動（原審卷一第301頁），亦可合理認定告訴人當時主觀上已感受到其生命、身體安全受到威脅、危害，因害怕受到傷害，才會閃避，堪認被告之舉已使告訴人心生畏懼甚明。被告否認犯罪及辯稱告訴人未因被告行為而生畏懼云云，均無可採。被告恐嚇危害安全之犯行堪予認定，事證明確，應依法論科。
參、論罪：核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。檢察官起訴認被告涉犯傷害罪嫌（嗣變更起訴法條為殺人未遂罪嫌），公訴人起訴及上訴均認為告訴人係因被告之揮打行為，至告訴人受有頭部損傷、蜘蛛網膜下出血等傷害，固經告訴人於警偵及原審指訴、證人潘芳枝於警詢及原審證述、證人即告訴人之弟弟劉宗廣、告訴人之父親劉新佑於原審證述、證人即秀傳醫院醫師羅貽琛於原審之證述、員警職務報告書、彰化縣警察局田中分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（扣得前述托衣桿）、蒐證照片（扣案托衣桿照片及告訴人所提在醫院診療時所拍之照片及頭部手術後照片）、員榮醫院及秀傳醫院出具之診斷證明書（下稱診斷書）及該2醫院函文、告訴人受傷在員榮及秀傳之相關病歷資料、彰化縣社頭鄉公所彰社鄉字第1100000334號函等證據在卷足稽，惟查：
一、告訴人曾於109年11月25日受傷後就醫，經員榮醫院及秀傳醫院診斷受有前述頭部傷勢，有診斷證明書可參（偵卷第36、37頁），雖該2醫院均函覆原審法院本件並無傷勢外觀照片可資為佐（原審卷一第41、79頁）。秀傳醫院另函覆告訴人所受頭部外傷位置及腦出血出血點位置，均應為「兩側前額、側葉、頂葉」而予圖示說明（下稱系爭圖說A），並以「路邊摔傷應該為單邊受傷出血（頭部著地方向），外傷則可能為兩側受傷出血」，認告訴人「外傷可能比路邊摔倒受傷之機率偏高（下稱：系爭意見）」有秀傳醫院110年10月4日明秀（醫）字第1100001073號函暨檢附之圖示及說明在卷（原審院卷一第447、571至573頁）。
二、就告訴人頭部傷害位置，員榮函覆原審法院其外觀上右頂部有血腫，有員榮110年9月16日員榮字第1100306號函暨檢附之說明可按，（原審卷卷一第475至477頁》），與上開秀傳110年10月4日函覆告訴人頭部傷勢相關位置有所差異。
三、本件囑託臺中榮總鑑定及補充鑑定事項略以：告訴人所受頭部傷害位置係在何處？請以圖示說明其頭部外傷、頭部內傷（顱內出血）之受傷位置，各在頭部何處。以其頭部傷害狀況（含外傷及顱內出血），就頭部撞到地上受傷、以照片所示托衣桿毆打頭部受傷，二者何者較為合理可能？等事項，該醫院鑑定及（第1次）補充鑑定結果略以（以下係整理本院囑託鑑定之問題及臺中榮總鑑定結果後之摘要記載）：告訴人顱內出血，109年11月26日電腦斷層（按：指第1次電腦斷層）第20切（顯示）左右額及左顳顱內出血（並以圖說標示《下稱系爭圖說X》）。頭部撞地傷一般於頭皮應為一片面積之挫傷，以照片所示托衣桿造成之頭皮損傷應為直線或撕裂傷為主。（告訴人）顱內出血的形態『看似撞地傷』，因（告訴人）右頂頭皮挫傷（電腦斷層《按：指第1次電腦斷層》第33-36切）是一相當面積之頭皮挫傷（並以圖說標示《下稱系爭圖說Y》），據此認定。依告訴人頭部傷害之情形，若以頭部撞地受傷、被照片所示托衣桿毆傷二者擇一，是均有可能，如果能根據頭皮之損傷來研判，可能更精確，病歷中記載沒有詳述關於頭皮(損傷)的事等情，有臺中榮總110年12月13日中榮醫企字第1104204215號函暨檢附之鑑定書、111年1月26日中榮醫企字第1114200342號函暨檢附之補充鑑定書附卷可參（原審卷二第27、30至31、58至59頁）。臺中榮總於第2次補充鑑定覆以：右側頭部撞擊，造成對側之顱內出血並不罕見，為物理之基本原理「作用力與反作用力」所致，有臺中榮總111年3月1日中榮醫企字第1114200746號函暨檢附之第2次補充鑑定書存卷為憑（原審卷二第148至149頁）。
四、秀傳主治醫師羅貽琛到庭證稱（以下係整理問題及回答後之摘要記載）：如果是外傷引起的頭皮腫脹，頭皮會比較腫，告訴人頭皮腫脹的位置，我看了電腦斷層掃瞄，應該是「前顳側」，面積約兩個手掌大，可能造成的原因是外傷，包含跌倒、被打都有可能。告訴人顱內出血的部位，記憶中是前側跟顳側都有出血，系爭圖說A是在對告訴人藥物治療之後，我依他在秀傳所做的第2次電腦斷層所畫，他是（秀傳）住院當中藥物治療，有變化後，做第2次電腦斷層等語（原審卷二第185、187、190至191頁）。
五、經本院送請中國醫藥大學附設醫院（下稱中國醫藥醫院），就本件被告受傷原因送請鑑定結果，據該醫院稱，①依告訴人送醫所呈現傷勢，頭皮挫傷在右頂頭部處， 但左額及左顳有顱内出血，此類傷勢為扣案之托之依桿所傷，抑或摔傷在臨床上皆有可能。②若人之頭皮挫傷在右頂頭部處，臨床上確實有可能因物理上之作用力與反作用力致左額及左顳顱
内出血。③如用扣案托衣桿連續打擊也有可能造成電腦斷層顯示一片面積之挫傷等語（本院卷第167頁）。
六、審酌秀傳之羅貽琛醫師所為系爭圖說A及系爭意見係根據第2次電腦斷層所為，認告訴人頭部外傷及腦內出血之位置一樣（參系爭圖說A所示《原審卷一第447、573頁》），並以告訴人頭部兩側均有出血據以判斷告訴人係因外傷（按：指遭人以扣案托衣桿毆傷）比路邊摔傷受傷之機率為高。然查，羅貽琛醫師到庭證稱告訴人「頭皮」腫脹位置，係在「前顳側」，較其前開系爭意見所認告訴人頭部外傷及腦出血位置「兩側前額、側葉、頂葉」範圍為小，亦與其到庭陳述告訴人顱內出血位置「前側跟顳側」，容有部分差異。而第2次電腦斷層已是對告訴人施以藥物一段時間後，隨告訴人腦內有變化所為之檢查，是否能精準真實呈現案發當時告訴人頭部「外面」是哪個地方直接承受外力實施，容非無疑，羅貽琛醫師所為之系爭意見，僅以告訴人「顱內」出血之位置是「兩側」，不只單一個側邊，就直接認為頭部「外面」直接承受外力實施的位置也是不只單1個側邊，容有判斷過速之疑。畢竟頭部一側撞地受傷（即頭部「外面」《頭皮》僅單一側邊直接承受硬質土地之外力實施），除造成直接受力該側「頭皮」外觀可能表現出較為「片」、「面」面積狀之血腫挫傷暨腦內出血外，亦可能因作用力與反作用力，使得他側產生對應之「腦出血」。員榮醫院上開所述告訴人當時頭部傷害「外觀上右頂部有血腫」（原審卷一第475至477頁），與臺中榮總鑑定結果所陳告訴人「右頂頭皮挫傷（《第1次》電腦斷層第33-36切）」（原審卷二第59頁）相符，且員榮醫院所做第1次電腦斷層亦較接近案發時間，就告訴人頭部傷害之外觀部分，或者更能反應當下其頭部外面之「頭皮」是何處直接承受外力實施因而產生血腫挫傷之真實情況。臺中榮總醫院鑑定時綜合參考告訴人當下「頭皮挫傷」及「顱內出血」位置暨面積呈現之情況，兼考慮到「作用力與反作用力」之物理基本原理，以系爭圖說X、Y為說明，認為依告訴人之頭部傷勢，撞地或托衣桿打傷二者擇一的話，都有可能，但較似撞地傷，所持之理由（詳前述鑑定結果）係併就醫學與科學原理所為專業客觀之鑑定判斷，本院認是可以採認的。另經中國醫藥醫院鑑定結果大部分亦與臺中榮總鑑定相同，且後者認為如用扣案托衣桿連續打擊也有可能造成電腦斷層顯示一片面積之挫傷，本件如上所述被告僅自稱向告訴人揮打2次，惟未打到；另據告訴人之母潘芳枝所稱，被告打告訴人3下，打第1下沒打到，打第2、3下時告訴人就倒在路中間，打我兒子這裡（手比頭頂）等語（原審卷一第422頁），告訴人則證稱，被告拿鐵棍往我的後腦勺猛打3下等語（原審卷一第403頁），證人潘芳枝及告訴人就被告打中告訴人之頭部幾下，擊打何處均有不同，惟依前揭員榮醫院所函覆，告訴人至急診室主訴，被告用鐵棍打頭部，外觀上右頂部有血腫，大小部分則沒有留檔，無法描述等情，依秀傳醫院之函覆則為，腦出血腦部受傷位置，兩側前額、側葉、頂葉等語，有函文在卷可參（原審卷一第477、489頁），告訴人及證人潘芳枝所證與前揭醫院函覆不一，均難遽予採信，本件亦無法證明被告曾連續重覆擊打告訴人之兩側前額、側葉、頂葉，致形成電腦斷層所呈現之一片面積之挫傷。
七、被告與告訴人起口角後，返回其住處拿托衣桿至前揭地點（彰化縣社頭鄉山腳路4段100巷94弄口附近），於109年11 月25日23時許，持托衣桿朝告訴人作勢揮打時，在場見聞者固有被告、告訴人及告訴人母親潘芳枝，此經告訴人及潘芳枝指證在卷，並為被告所不否認。告訴人並於翌日（11月26日）1時31分許，經救護車送抵員榮急診，繼於當日2時20分直接轉院至秀傳醫院診治，嗣員榮醫院出具診斷書診斷告訴人受有「受傷後之蜘蛛網膜下出血、頭部損傷」之傷害（偵卷第36頁）；秀傳出具診斷書診斷告訴人受有「頭部外傷腦出血」之傷害（偵卷第37頁）。惟被告朝告訴人作勢揮打之後，告訴人頭部曾經碰到地上，業據被告、告訴人及證人潘芳枝分別供述在卷，告訴人所受頭部之傷，告訴人稱係被告揮中頭部所致，被告則辯稱其當時並未揮打到告訴人，應係告訴人自己頭部碰地所造成，二者差異甚大，經查：
㈠被告辯稱：告訴人與我面對面，我朝他揮，沒有揮到他，他
往後退閃，還問我真的要打他嗎，我就停手，停下後，我看他抱著頭搖晃坐在地上，然後仰躺下去，仰躺的速度比一般人躺下去還快一點，感覺沒有保護自己的頭部，我覺得那是因為他喝醉酒了，我叫他不要裝了，他後來就起來說他後腦勺很痛，我說我沒有打到，就直接回家了等語（偵卷第9頁、原審卷一第301至302頁、卷二第208頁）。
㈡被告持托衣桿朝告訴人作勢揮打之經過，現場見聞者有被告
、告訴人及告訴人母親潘芳枝。然就當時告訴人係面向被告或背對被告、被告有無揮中告訴人等重要案發情節，被告與告訴人、潘芳枝所述情節，差異甚大，雙方各執一詞。告訴人與潘芳枝雖均證稱被告有揮打到告訴人頭部，致告訴人頭部受傷。然：
⒈告訴人於原審指稱其當時在不知情且無防備之情況下，突遭
被告持鐵棍猛力從其『後腦勺』打3下，致其後腦勺受傷，其當場頭很痛，好像要裂開，就『嘔吐後昏倒』、暈過去、不支倒地，被告當時是『從其右邊』走過來打其後腦勺，其被打到後就倒下（並當庭作勢『往右側』倒下）（原審卷一第403至4
04、409、411、414、416頁）。然證人潘芳枝於原審先是證稱被告當時偷偷『跟在告訴人後面』，打告訴人3下，打第1下沒打到，第2、3下時告訴人就倒在路中間，『倒下去就吐了』，倒在路中間（並當庭作勢比出被告是打告訴人的『頭頂』）（原審卷一第422頁）；嗣改稱被告當時『跟在告訴人後面』揮來揮去，拿棍子亂打，打告訴人頭部，打不到就換個方向，『（頭部）兩邊』都有打到，『上面沒有打到』，打到之後告訴人就倒下，倒下就不醒人事，是直直站著向後倒地，頭有撞到地上（並當庭作勢『往正後方倒』）（原審卷一第422、427至428、430至432頁）。其2人就被告是在告訴人右邊或後面揮打告訴人、告訴人是被打中後腦勺、頭頂或頭的兩側、告訴人被打到後，是往右側倒地或從正後方倒地、告訴人被打到後，是先嘔吐再倒地或倒地後嘔吐等案發情節，證述不一，證人潘芳枝就自己所證部分情節，亦有先後不同。其等所證已難謂無瑕疵可指，是否可遽以採認而為不利被告之認定，尚非無疑。
⒉告訴人有高血壓病史，自110年5月起，雖因血壓偏低，在彰
化縣社頭鄉衛生所看診時有減輕血壓用藥，然其自105年間起即有長期在該衛生所治療及追蹤高血壓之病史，有卷附彰化縣社頭鄉衛生所110年8月18日彰社鄉字第1100000334號函可按（原審卷一第351頁），並非痊癒而完全無須用藥，衡情仍須控制血壓，避免大量飲酒及負面情緒起伏波動過大，以免高血壓之病情突發惡化。被告於警詢稱本案其請告訴人對潘芳枝講話聲量放低時，潘芳枝在旁曾稱告訴人喝了很多酒，無法理喻，要被告別理告訴人，告訴人還回罵潘芳枝「我今天喝酒又怎樣，不用你去向別人講...」等話，並與被告有口角爭執（偵卷第10至11頁），可見告訴人當時有飲酒且情緒不佳，已見激動。惟告訴人到庭接受詰問時卻堅稱自己沒有喝酒；隨同告訴人前往員榮急診之潘芳枝到庭接受詰問時亦證稱告訴人並無喝酒（原審卷一第403、406、434；425頁）；另1位陪同告訴人到員榮急診之告訴人弟弟劉宗廣則證稱其不曉得告訴人有無喝酒，其未跟警方及醫護人員說告訴人有喝酒（原審卷一第520頁）。然依卷附告訴人之員榮病歷資料記載，告訴人到院時，其家人表示告訴人有喝酒（原審卷一第47、59頁），告訴人在員榮急診時抽血檢驗之結果，血液中酒精濃度亦高達168mg/dl（換算呼氣中酒精濃度高達0.84mg/l）；據報到場處理之警員莊伯舟亦證稱當時告訴人身上有酒味（原審卷二第104頁），益徵告訴人當時確有飲酒且有過量之虞，然告訴人及潘芳枝續接受詰問，經提示該病歷資料及檢驗結果時之回答，態度明顯可見閃避【告訴人答稱：現在的儀器這麼先進...像我剛剛說沒有喝酒，但檢查出來就有酒精，我也不用強辯，我沒有喝，但檢查就有，就請庭上去判斷。證人潘芳枝答稱：（問：為何妳家裡人會表示告訴人有喝酒？）不知道】，顯是故意隱瞞告訴人飲酒之事實。則以告訴人長期之高血壓病史、當時大量飲酒、情緒不佳、控制血壓之藥量減低，致可能不足支應大量飲酒等不利控管血壓突發升高之情；對照告訴人、潘芳枝上開故意隱瞞，謊稱告訴人沒有喝酒之行為，實不免令人懷疑其等指控告訴人頭部之傷是被告棍打所致之可信性及真實性，告訴人頭部受傷之原因恐別有隱情，被告所辯或非全然不可採信。
⒊告訴人及潘芳枝雖指稱告訴人遭被告打中頭部後，即倒下、
昏迷、不醒人事；與潘芳枝同住而應潘芳枝呼叫立即到場查看暨報案之告訴人弟弟劉宗廣亦到庭證述其聽到媽媽在巷子叫，從家裡出來，看到告訴人昏迷躺在地上（原審卷一第51
6、520至522頁）；劉宗廣依潘芳枝指示報案及叫救護車時亦按潘芳枝所說，告訴人係「被人毆打受傷」、「被人以鐵棍打傷頭部」【此經證人劉宗廣證述在卷，並有卷附其報案及叫救護車之電話譯文、其報案使用之行動電話基本資料可稽（原審卷一第333至335、525、527至529、375頁）】，潘芳枝隨同告訴人就醫時，亦代為向醫院主訴告訴人係遭鄰居拿鐵棍毆打【此經證人潘芳枝供述在卷，並有員榮110年6月8日員榮字第1100207號函檢附之公文回覆單及員榮病歷資料可參（原審卷一第424、41至42、59頁）】。然查：
⑴依其等上開所述告訴人頭部被打後隨即倒下昏迷之情節，一
般人見狀應能認知被打的不輕，恐有生命危險之虞，衡情遇親人此情狀，除報警外，按理當更會著急儘速將親人送醫或立刻叫救護車送醫，惟劉宗廣於11月26日0時39分依潘芳枝指示報警時，於110專線人員詢問要不要（幫忙）叫救護車時，劉宗廣表示自己叫即可，然劉宗廣嗣卻在距離上開報警後達18分鐘久，亦即距離事發之後約1小時餘之11月26日0時58分許，才去電119專線叫救護車（參卷附彰化縣警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單及報案電話譯文、彰化縣緊急救護案件紀錄表及叫救護車電話譯文《原審卷一第333、339至341頁》），與常情不合。
⑵又依此前據報而於11月26日0時43分許到現場（彰化縣社頭鄉
山腳路4段100巷72弄路口）處理之警員莊伯舟到庭所證及卷附彰化縣警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單所示（原審卷一第341頁），警員到場時，告訴人意識清醒的坐在地上，行動自如，頭部雖有傷勢即後腦有血水、紅紅的，惟僅潘芳枝一直聲稱告訴人遭被告打到，警員詢問告訴人發生經過時，告訴人卻都不願意說明傷勢如何造成，並未指控頭傷是遭被告毆打所致，甚且表示不願就醫，在警員依潘芳枝所指，前往被告住處詢問被告事發經過時，告訴人還能跟著衝過去要進被告家跟被告「輸贏（按：指爭執理論）」（原審卷二第103至108頁）；以及告訴人供陳其嗣在醫護人員扶著之情況下，上救護車，當時勉強還可自己走路（原審卷一第406至407頁）；員榮病歷資料也記載「91人員（按：即救護車人員）表示（告訴人）上車是自行上車，車上意識改變」（原審卷一第47頁）。則告訴人、潘芳枝、劉宗廣前揭所證告訴人被打到後倒地昏迷、不醒人事等意識不清之情，尚難認與事實相符。而告訴人之父親劉新佑到庭所證告訴人上救護車時已經昏迷，不知道人了，是被抬上去救護車等詞（原審卷二第95頁），一樣與事實有違。
⑶查諸卷附彰化縣緊急救護案件紀錄表（下稱119救護紀錄表）
「受傷及處理情形」欄，記載告訴人受傷係「摔跌傷、次要原因：一般外傷」（原審卷一第339頁），固當時到場救護之人員陳冠維證稱已不記得本案其到場救護細節，然由其證述可知，其等到場救護，該欄位一般都是根據現場傷者自己陳述如何受傷而為填載，傷者暈迷時，才會根據在場傷者家屬、警方、旁邊的人所述受傷原因填載（原審卷一第535至5
36、538頁）；參以前揭告訴人所供及員榮病歷資料記載告訴人係自行上救護車之情（原審卷一第406至407、47頁），可知告訴人於救護車到場救護時，意識仍清楚，則救護人員上開填載告訴人係「摔跌傷、次要原因：一般外傷」當是根據告訴人陳述所為，自可認定。復以被告根本未向警員陳述受傷原因，而在場之潘芳枝、受潘芳枝轉告才知道告訴人是被打受傷之告訴人其他家人（弟弟劉宗廣、父親劉新佑）均自始一致聲稱告訴人是被人打傷，其等自均不可能跟救護人員說告訴人是摔跌受傷，附為敘明。
⑷本案告訴人與被告案發當時有口角爭執，被告還拿出托衣桿
朝告訴人作勢揮打，告訴人於警到場時甚且氣到衝過去欲與被告「輸贏」，可見其當時對被告所做甚為氣憤不滿，加上潘芳枝又在一旁向到場處理員警指稱告訴人是遭被告打傷，若潘芳枝所述此情屬實，告訴人當場應無隱瞞、不願向員警指訴遭被告打傷之理，然其卻不願向警方說明受傷原因、不願就醫，繼於救護車到場時，又向救護人員稱是「摔跌受傷」，嗣於本院作證時，復隱瞞當時飲酒之事實，所述被打後是否昏迷意識不清等節，亦與前述事證不甚符合，難以盡信。其受傷原因是否真是被告毆打所致，誠有疑問，所指實有誇大之疑慮。
㈢查救護車於11月26日1時31分許，將告訴人送抵員榮診治，員
榮當晚即經潘芳枝、劉宗廣同意，對告訴人頭部為電腦斷層（下稱第1次電腦斷層）（參卷附員榮相關病歷資料及電腦斷層影像《原審卷一第48至50、53、131頁、卷二第223頁》），於同日2時20分許直接轉院至秀傳診治（由羅貽琛醫師負責診治）後，秀傳於同年12月7日對告訴人頭部為電腦斷層（下稱第2次電腦斷層），而發現其腦積水，遂於同年12月9日為其實施「雙側微創引流手術」後，於同年12月14日出院（參卷附秀傳相關病歷資料及電腦斷層影像《原審卷一第122、131、152、165至166、221、223、227、171頁、卷二第225頁》）。
㈣檢察官固以㈠本案救護人員就填載119救護紀錄表「受傷及處
理情形」欄（下稱系爭欄位）是否如實無誤，因不用接受懲處，且是事後填載，可能記載不精確，並提出另案（下稱甲案）之119救護紀錄表及打電話叫救護車之電話譯文（下稱據報者電話譯文）（原審卷二第131至135頁），主張甲案119救護紀錄表系爭欄位所載傷者係「創傷-其他；次要原因-其他，其他：摔跌傷」，甲案據報者電話譯文中也是說傷者「應該是被打」與本案如出一轍，而認本案119救護紀錄表系爭欄位所載「摔跌傷，次要原因：一般外傷」不精確而不可採；⑵提出被告另案傷害案件（臺灣彰化地方檢察署89年度1675號，下稱乙案）不起訴處分書（原審卷二第137頁），認由被告在乙案之行為模式，因細故就毆打他人，可見被告會因細故就對他人暴力相向或發洩情緒，可以證明被告本案亦可能為相同行為模式。然查，檢察官認本案救護人員就119救護紀錄表系爭欄位之填載可能不精確，並未提出相適且有關之證據佐證，尚屬率斷，所述之甲案與本案無關連性，乙案已因該案告訴人撤回告訴而不起訴，實際案發情形如何不明，且同樣與本案無關連性。所提上開甲乙案之相關資料，均不能據以為不利被告之認定。㈤檢察官雖以潘芳枝年邁，說到告訴人被打時，情緒激動、真
情流露，足徵所述可信。然查，證人潘芳枝證詞之真實性、可信性，已有疑問，如前所述。且依告訴人及潘芳枝所述，告訴人與潘芳枝在潘芳枝當時所住○○鄉○○路000巷00弄○○○00弄○00號住處前之路邊講話後，告訴人即往回走欲返回其當時所住同鄉鎮山腳路4段100巷94弄（下稱94弄）住處，潘芳枝並未跟著走過去，告訴人是往回走到94弄巷口附近時遭被告揮打（原審卷一第403、407至408；421、425、427頁）；參以被告住處與潘芳枝住處位處同一巷弄（72弄），是被告自其住處拿出托衣桿，走到94弄巷口附近朝告訴人作勢揮打時，當可合理推斷並未跟著告訴人走而留在原地之潘芳枝理應位處被告後方，亦即被告當時應是背對潘芳枝朝告訴人揮打。依此，潘芳枝就被告有無打到告訴人之視線，是否毫無遮蔽得以正確一覽無遺，實不無疑問。參以被告所述情況，其作勢揮打告訴人後，尚未離開現場時，告訴人曾一度坐在地上繼而仰躺在地，加上時值深夜，潘芳枝已高齡76歲，視力應有退化，實無法排除其看錯之可能性，或者潘芳枝也可能只是因為看見被告持棍作勢揮打告訴人，因視線遮蔽未能詳看全貌，但因為接著就看見告訴人坐下繼而躺在地上之畫面，就直接聯想在一起，以致主觀上一直誤認被告真的有打到告訴人，告訴人因此受傷倒地，害得告訴人住院手術，甚至秀傳還一度發出病危通知（原審卷一第153頁），遂在原審審理時見被告仍否認犯罪，因此當庭有氣憤、哭泣之表現，然其此表現也不能遽以證明被告當時必定有揮打到告訴人成傷。
㈥檢察官雖另認被告係基於殺人犯意，朝告訴人重要部位頭部
毆打。然本案並無相當之證據顯示被告當時係朝告訴人頭部毆打（告訴人、證人潘芳枝所證之真實性、可信性均有疑問，被告頭部受傷亦可能為撞地所致，均如前述），且依被告所辯、告訴人及潘芳枝於原審供述，可知被告當時至多僅朝告訴人作勢揮打2或3下後，即予停手，未再繼續，均難認被告當時有殺人犯意。㈦此外，檢察官所舉其他事證，也均無法證明被告有揮打到告
訴人。綜上所陳，難認被告所為構成傷害罪或殺人未遂罪，所涉此等部分罪嫌尚有不足，檢察官就此所認尚有誤會。
八、本院認臺中榮總及中國醫藥醫院鑑定結果，較諸秀傳醫院及羅貽琛醫師之系爭意見為可採，而難認告訴人之頭部受傷係遭被告揮打所致。公訴人起訴認為被告涉有傷害罪嫌（原審審中變更起訴法條為殺人未遂）容有誤會，然起訴之客觀基本社會事實既屬同一，自得依刑法第300條規定，變更起訴法條。
肆、本院判斷：原審以事證明確，對被告予以論罪科刑，及適用刑法第305條等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以理性、和平之方式表達不滿，僅因前揭細故，即持金屬製物恐嚇告訴人，致告訴人心生畏懼，而生危害於安全，所為暴力應予譴責，其犯罪目的及手段均不良，且犯罪後未與告訴人和解或取得告訴人原諒，並斟酌其未曾因犯罪遭判刑之前科素行、及其二專畢業，有機械方面專長、沒有證照，已婚，育有1位就讀高中二年級的孩子，與母親、妻小同住在母親的房子，目前從事服務業，月收入約新臺幣（下同）4至5萬元，積欠勞工紓困貸款約10萬元、信貸約4、50萬元，目前每月要拿出1萬8000元償還這些欠款等語之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準。扣案托衣桿1支，係被告所有供犯本案所用，應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。原判決之論罪科刑及沒收，均無不當，公訴人上訴認為被告所受之傷勢及位置，及被告、證人潘芳枝、劉宗廣、劉新祐、羅貽琛等人供述，與扣案托衣桿、醫院診斷證明書、函覆（按即鑑定），本件告訴人確係為被告所擊傷，且有致死之可能，被告應構成傷害或殺人未遂等罪嫌，且臺中榮總醫院之鑑定，證明力過低，應不可採用，原判決之認事用法顯有違誤，應予撤銷改判等語，指摘原判決不當，惟本件依卷內證據尚無法認定被告有傷害或殺人未遂之罪嫌，且另經本院送請中國醫藥醫院鑑定結果，亦與臺中榮總醫院鑑定結果相似，及依卷內證據顯示，臺中榮總醫院鑑定尚非不可採信，是本件尚無法證明被告有傷害或殺人未遂罪嫌已明，公訴人之上訴尚非有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉智偉提起公訴，檢察官林士富提起上訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 陳 慧 珊法 官 林 清 鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 志 德中 華 民 國 112 年 8 月 25 日