臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第16號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳坤和選任辯護人 王瑞甫律師（法扶律師）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第340號中華民國110年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第3037號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳坤和基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國109年7月11日凌晨1時48分至2時18分許，以其所有廠牌「SAMSUNG」序號000000000000000之手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，使用該手機之通訊軟體LINE與鍾啟仁聯繫毒品交易事宜後，隨即於通話後不久，在鍾啟仁位於臺中市○○區○○街00巷0號0樓居所，以新臺幣1萬元之價格，販賣毛重約0.9公克之第二級毒品甲基安非他命予鍾啟仁，並向鍾啟仁收取4,000元現金，嗣鍾啟仁又於同年7月19日，自其中華郵政股份有限公司帳號0000000-0000000號之帳戶，將剩餘價金6,000元轉帳匯入陳坤和設於國泰世華商業銀行股份有限公司帳號00000000-0000000號之帳戶，而完成交易。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢察官、上訴人即被告陳坤和(以下稱被告)及辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第51至55頁，他字卷第299至300頁，原審卷第114頁、第190頁，本院卷第97頁、第144頁），核與證人鍾啟仁於警詢及偵訊中之證述情節相符，並有被告所持用0000000000號、鍾啟仁所持用0000000000號行動電話門號行動上網位址及基地臺位置與分析圖、被告上開國泰世華銀行帳戶與鍾啟仁上開郵局帳戶之交易明細比對資料、被告上開國泰世華銀行帳戶客戶基本資料及交易明細表在卷可稽（見偵卷第61頁、第65頁、第69至83頁、第99至107頁、第115至129頁、第161至199頁），而可認定。
二、被告於原審審理時坦承販賣毒品可從中賺取量差供自己施用等語在卷（見原審卷第190頁）。又販賣毒品係違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方資力或關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端提供他人，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。從而被告販賣第二級毒品，主觀上確有營利之意圖甚明。
參、論罪之說明：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業經總統於109年1月15日華總一義字第10900004091號令修正公布，自109年7月15日起施行。修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定將販賣第二級毒品罪之刑度由「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，第17條第2項規定則修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加減刑之要件，排除未於事實審各審級均自白犯罪之被告適用該條規定減刑。是經比較新舊法結果，修正後之規定對被告並非有利，依刑法第2條第1項前段，此部分應適用修正前之毒品危害防制條例規定。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告於偵查及歷次審判中就其販賣第二級毒品犯行均自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
肆、上訴駁回部分：
一、原審審理後，認被告犯行事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定，審酌被告所為，危害社會治安及國民健康甚鉅，應嚴予非難，坦承犯行及販賣毒品之數量、金額，前有竊盜、強盜、毒品前科紀錄之素行，基於刑罰特別預防之功能，在罪責範圍內予以適當考量，兼衡國中肄業、未婚、務農、經濟狀況不佳等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。並說明：未扣案之行動電話1支（含SIM卡1張）為被告所有，供其為本案販賣毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項，諭知沒收、追徵；未扣案之販賣毒品所得，應依刑法第38條之1第3項諭知追徵。經核原審認事用法，均無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。
二、檢察官上訴意旨略以：被告前因犯竊盜、施用毒品、強盜等罪經法院判刑確定後，復經臺灣南投地方法院97年度聲減字第75號裁定減刑並定應執行有期徒刑12年5月確定，入監執行後，於107年7月25日縮刑假釋出監，迄108年6月12日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。是被告係於受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，而為累犯，詎原判決未適用刑法第47條第1項規定論以累犯，適用法律即有違誤等語。被告上訴意旨略為：被告業已供出本案毒品上手為綽號「阿源」之吳富源，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，即有不當，另其就本案犯行自始坦承不諱，請從輕量刑，並請依刑法第59條規定酌減其刑等語。
三、經查：㈠被告前因強盜、違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經臺
灣南投地方法院97年度聲減字第75號減刑及定應執行刑後，有期徒刑不得易科罰金部分定應執行有期徒刑12年5月，有期徒刑得易科罰金部分定應執行有期徒刑9月，嗣2執行刑合併核准假釋，被告於107年7月25日假釋（惟接續執行罰金易服勞役部分，107年11月1日方出監），108年3月8日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固可認定。惟被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得做為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即無違法可言。又基於累犯資料本可在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告構成累犯之前科資料，列為刑法第57條第5款之審酌事項而予評價，此際，依重複評價禁止之精神，自無檢察官事後以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決違法或不當（最高法院110年台上大字第5660號裁定參照）。查本案檢察官於起訴書及原審審理中均未就被告構成累犯及應加重其刑之事實為具體主張，更遑論指出證明方法供原審法院調查、辯論，則原判決未予調查並論以累犯，依上開說明，難謂有何應調查而不予調查之違法。況且，原判決於科刑事項中業已載明審酌被告前有竊盜、強盜、毒品前科紀錄之素行，基於刑罰特別預防之功能，在罪責範圍內予以適當考量等語，而將被告構成累犯之前科、素行列為量刑之審酌事由而予充分評價，基於重複評價禁止之精神，檢察官事後以本案應論累犯並加重其刑為由，指摘原判決不當，亦無理由。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項所稱「毒品來源」，係指被告
原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑。
查被告雖於110年1月6日警詢中供稱：毒品上手為綽號阿源之人，「阿源」年約40餘歲，開紅色TOYOYA汽車，不記得車牌號碼等語（見偵卷第59頁），然警方於被告110年1月6日遭查獲及供述上情前之109年7月21日及28日，分別在桃園市楊梅區新北路及裕成南路，蒐證取得綽號「員外」之人涉嫌販賣毒品予被告及第三人之事證，經分析蒐證資料並進而確認「員外」之真實姓名即係吳富源，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊111年2月11日函暨檢附之職務報告、刑事案件報告書在卷為憑（見本院卷第111至117頁）。亦即警方係執行跟監被告而查獲吳富源販賣毒品予被告之犯行，顯見在被告供述之前，警方業已掌握吳富源販賣毒品之相關事證，是本案查獲吳富源涉嫌販賣毒品案件與被告之「供出毒品來源」間，欠缺相當的因果關係，核與毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定不相符合。
㈢按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本件被告所犯販賣第二級毒品罪，業已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，相較原本之法定刑，已減輕甚多，實無情輕法重之情形。再者，衡酌被告無視政府反毒政策及宣導，仍意圖牟利而先後為販賣毒品犯行，危害他人及社會法益甚鉅，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕，上訴意旨請求再依刑法第59條規定減輕其刑，自無理由。從而，檢察官、被告提起上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官張溢金提起上訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 許 冰 芬法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 何 佳 錡中 華 民 國 111 年 5 月 18 日