臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1610號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 陳綉涵選任辯護人 洪家駿 律師
洪誌謙 律師上列上訴人因被告違反家庭暴力事件之傷害案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第968號中華民國111年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第13411號、110年度偵字第2275號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○犯成年人對兒童傷害罪，處有期徒刑捌月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應依附件和解書所定之條件履行其和解內容，及於緩刑期間應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程貳場次。
犯罪事實
一、丙○○係甲○○（民國105年9月生，真實姓名年籍詳卷）之繼外祖母，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。因甲○○之母親於109年9月間，需外出工作，便將甲○○送往丙○○位於彰化縣○○市○○路0段000○0號9樓住處與其同住，丙○○為甲○○之主要照顧者。詎丙○○竟基於傷害之犯意，自109年10月1日起至同月14日上午6時許，在彰化縣○○市○○路0段000○0號9樓住處丙○○及其丈夫、兒子與甲○○同住之房間內，因丙○○要求甲○○起床後需折疊棉被之管教問題，接續以徒手、棍子毆打甲○○之臉部、手部、腿部及背部、臀部，並以手指刮到甲○○之嘴唇，復徒手推撞甲○○，使甲○○摔倒，頭部撞擊至房間內之櫃子，致甲○○因此受有顳葉及枕葉硬腦膜下出血、眉部瘀傷，黃綠色，4x3公分，約5～10天；眼角瘀傷，紫紅色，2.5x3公分，約5天以內；下背部及臀部多處舊瘀傷，黃底帶棕，至少10天以上；下背近臀部多處新瘀傷，紫紅色，1x2公分至1x5公分不等（長條棍狀），約5天以內；左前臂瘀傷，紫紅色，3x8公分，約5天以內；右前臂瘀傷，黃底帶棕，3x3公分，至少10天以上；右手肘瘀傷，紫紅色，4x5公分，約5天以內；雙側膝部瘀傷，紫紅色，1.5x2公分，約5天以內；左大腿瘀傷，紫紅色，1x1.5公分，約5天以內；右大腿瘀傷，黃綠色，2.5x3公分，約5～10天；雙側眼底（視網膜出血）；頭部外傷併硬腦膜下出血、四肢多重挫傷；及上嘴唇撕裂傷等混合不同時期之新舊瘀傷等傷害。
二、案經彰化縣政府告訴（甲○○之母王○如於原審審理時撤回告訴）彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，檢察官、被告丙○○（下稱被告）及辯護人於本院審理時，分別稱同意作為證據使用及沒有意見（見本院卷第76至77頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷第77至88頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，亦查無違法取得之情形，且檢察官、被告及選任辯護人亦未爭執其證據能力，自得作為本案之證據。
貳、認定被告犯罪之各項證據及理由上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第82至83頁），核與證人即被害兒童甲○○於偵訊及原審之證述（見偵13411號卷第27至30、53至59頁，原審卷第112至13
0、132頁)、證人即被害人外祖父張台福、被害人繼外曾祖母姚富玉於警詢、偵訊時之證述（見偵2275卷第59、65、79至83頁，偵13411卷第86、92頁）、證人即被害人母親王○如於警詢、原審之證述（見偵2275號卷第25至35頁，原審卷第131至132頁）、證人即彰化基督教兒童醫院護理師陳詩勤於警詢之證述（見偵2275號卷第89至90頁）、鑑定證人洪崇傑醫師於原審時之證述（見原審卷第105至111、131頁）相符。又被害兒童甲○○於109年10月14日由被告載至秀傳紀念醫院就診，先進行頭部電腦斷層檢查，診斷出有「顳葉及枕葉硬腦膜下出血」，之後再由救護車送至彰化基督教兒童醫院急診就診，並於同日入住兒童加護病房，進行全身骨骼掃描檢查，未發現有骨折情形，並於當日下午6時進行驗傷，發現被害人共計「①眉部瘀傷，黃綠色，4x3公分，約5～10天；②眼角瘀傷，紫紅色，2.5x3公分，約5天以內；③下背部及臀部多處舊瘀傷，黃底帶棕，至少10天以上；④下背近臀部多處新瘀傷，紫紅色，1x2公分至1x5公分不等（長條棍狀），約5天以內；⑤左前臂瘀傷，紫紅色，3x8公分，約5天以內；⑥右前臂瘀傷，黃底帶棕，3x3公分，至少10天以上；⑦右手肘瘀傷，紫紅色，4x5公分，約5天以內；⑧雙側膝部瘀傷，紫紅色，1.5x2公分，約5天以內；⑨左大腿瘀傷，紫紅色，1x1.5公分，約5天以內；⑩右大腿瘀傷，黃綠色，2.5x3公分，約5～10天等」，再於翌日由眼科醫師會診檢查，發現「雙側眼底（視網膜出血）」之傷害，彰化基督教兒童醫院因此於109年10月15日開立甲○○診斷證明書，診斷其具有「頭部外傷併硬腦膜下出血、四肢多重挫傷」之傷害等情，有彰化基督教兒童醫院109年10月15日診斷書、同院109年10月25日疑似兒少保護事件綜合評估報告書、被害人驗傷解析圖與傷勢照片、中國醫藥大學附設醫院111年4月1日院精字第1110004897號函文所檢附之精神鑑定報告書等（見偵2275卷第93至101頁，彌封卷第5至14頁，原審卷第67至79頁）在卷可稽。另上開診斷證明書及疑似兒少保護事件綜合評估報告書中雖未記載被害兒童有「上唇撕裂傷」之傷勢，然依據卷附傷勢照片（見彌封卷第9頁），被害兒童於109年10月14日驗傷時確實有「上唇撕裂傷」之傷勢，是被害兒童於109年10月14日經送往彰化基督教兒童醫院就診時，受有上揭傷勢，亦堪認定。綜上所述，足認被告之自白與事實相符，其罪嫌應堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款及第2款分別定有明文。另查被告於行為時為年滿20歲之成年人，被害人則係未滿7歲之幼童。故核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪，且屬於對家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故僅依刑法傷害罪之規定予以論罪科刑即可。又被告係對兒童犯傷害罪，業據檢察官於起訴書之犯罪事實及所犯法條欄均已論述，無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
二、被告自109年10月1日起至同月14日上午6時許止，在其住處以徒手、棍子毆打甲○○之臉部、手部、腿部及背部、臀部，並以手指刮到甲○○之嘴唇，復徒手推撞甲○○，使甲○○摔倒等數行為，致甲○○受有前揭傷害，係基於單一犯意，在時空密接之情形下，接續侵害同一法益，該數行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯之一罪關係。公訴意旨認被告自109年10月1日起至同月13日止所為之傷害行為，與其於同月14日上午6時許之行為，應予分論併罰（見原審卷第9、11頁），容有誤會，併此敘明。
三、按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查被告為成年人，故意對未滿7歲之幼童甲○○犯傷害罪，業如前述，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
肆、本院之判斷
一、原審認本件被告就其於109年10月14日上午6時許所為之傷害行為，事證明確，而予論罪科刑，就被告自109年10月1日起至同月13日止所為之傷害行為，則認不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，固均非無見。惟查：被告於本院審理時已坦承其亦有自109年10月1日起至同月13日止，在其住處傷害甲○○之行為，已如前述。原審未及審酌及此，而就此部分諭知無罪之判決，其認事用法自有未合。檢察官上訴既有理由，原判決即屬無可維持，而應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告並無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第41頁），其與被害兒童甲○○並無血緣關係，係因甲○○為其丈夫之孫子而予以收容照料，惟其竟未念及甲○○年僅4歲而予包容、教養，僅因要求其折被子等細故，即以徒手、棍子毆打甲○○之臉部、手部、腿部及背部、臀部，並以手指刮到甲○○嘴唇，復徒手推撞使其摔倒，頭部撞擊至房間內之櫃子，恣意傷害尚屬幼童之甲○○，致其受有前揭傷勢，且傷勢非輕，實有不該；另審酌被告於警詢、偵訊及原審否認犯行，及於本院審理期間坦承犯行，並與甲○○之母王○如達成和解，甲○○之母王○如及告訴代理人分別同意及尊重法院為附條件緩刑，檢察官亦表示可予被告緩刑之機會，有本院審判筆錄、刑事陳報狀及所附和解書可稽（見本院卷第85至87、111至115頁），犯罪後態度尚稱良好；暨其於本院審理時自陳大學畢業，目前為家管，需撫養兩個小孩，分別為2歲2個月及8個月之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀（本院卷第83頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第38條之2第1項分別定有明文。經查，證人甲○○固證稱其有遭被告持棍子毆打，故棍子應為被告犯罪所用之物，惟該棍子並未扣案，亦無證據證明為被告所有，且其價值低微、欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收，併此敘明。
四、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第49頁）。其因一時失慮而為本次犯行，致罹刑章，其犯罪之動機、目的、手段雖屬可責，然尚非重大；且被告於警詢、偵訊及原審雖否認犯行，然於本院審理期間坦承犯行，並與甲○○之母王○如達成和解，甲○○之母王○如及告訴代理人分別同意及尊重法院為附條件緩刑，檢察官亦表示可予被告緩刑之機會等情，已如前述，足認其已盡力彌補犯行所造成之損害，其犯罪後態度尚稱良好，其經此偵審程序及科刑之宣告，應能知所警惕，而無再犯之虞。且其尚有2名幼子待其扶養，為免其因入監服刑而標籤化，甚而自暴自棄，有違刑罰再社會化之目的，是以本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年。惟為避免被告再度觸法，促其按時履行和解條件，並使被告深植守法及正確之觀念，依家庭暴力防治法第38條第1項、刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，並依刑法第74條第2項第3款、第8款規定，命其應依附件和解書所定之條件履行和解內容，及於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程2場次，以防免其再有偏差行為。又被告既於本院審理時主動坦承全部犯行，並與甲○○之母王○如達成和解，且其自案發後至今無再有傷害、騷擾或接觸被害兒童之舉動，故顯無必要再依家庭暴力防治法第38條第2項規定諭知被告其他應遵守事項，併此敘明。另依刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，亦附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，家庭暴力防治法第38條第1項，刑法第11條前段、第277條第1項、第74條第1項第1款、第2項第3款、第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官何昇昀偵查起訴，經檢察官楊閔傑提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 林宜民法 官 邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳宜屏中 華 民 國 111 年 9 月 14 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。