臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1612號上 訴 人即 被 告 謝宗穎選任辯護人 陳榮進 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第1123號中華民國111年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度少連偵字第160號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○為民國70年7月間出生之成年人，其明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣，且其依少年王○昇（94年間出生，於下列案發時為14歲以上未滿18歲之具刑事責任能力之少年，真實姓名、年籍均詳卷，下稱王○昇。王○昇因本案所涉共同販賣第三級毒品未遂罪嫌，業由臺灣彰化地方法院少年法庭移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴）之外觀模樣，已預見王○昇應為少年，竟與王○昇共同基於意圖營利之販賣第三級毒品之犯意聯絡(起訴意旨未認定其等知悉供以販賣未遂之第三級毒品混合有二種以上之毒品，本院亦認此部分尚乏積極具體證據足以認定)，於110年10月間，約定以由乙○○提供販賣所用之第三級毒品咖啡包，王○昇對外招攬生意之模式，共同販賣第三級毒品咖啡包，乃推由王○昇於110年11月9日前不久某日，使用短片社交應用程式「抖音」(下稱抖音程式)以暱稱「彰化粥劫輪，ID：ck_00000」之帳號，於公開影片區留言張貼「彰營有、1：350」之訊息兜售第三級毒品咖啡包，並在其抖音程式會員資料備註欄記載「(搜尋圖示)ck_00_00」，適因雲林縣警察局臺西分局員警於110年11月9日執行網路巡邏發現前揭訊息，乃喬裝成買家，以通訊軟體微信（下稱微信）搜尋王○昇使用之「ck_00_00」微信帳號並加為好友後，以微信與王○昇聯絡，確認其係上述抖音程式暱稱「彰化粥劫輪」之人後，表示欲購買毒品咖啡包，並與王○昇約定在彰化縣○○鎮○○路0段000號萊爾富超商和美星河店前，以新臺幣(下同)400元之價格，販賣第三級毒品咖啡包1包之方式進行交易。王○昇再以通訊軟體Line(下稱Line)聯絡乙○○所有持用之三星廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號門號卡1張，上開行動電話及門號卡均已扣案）告以上情，請其前至萊爾富超商和美星河店前提供販賣所用之第三級毒品咖啡包。嗣乙○○、王○昇分別駕駛、騎乘車牌號碼000-0000號自用小客車、車牌號碼000-000號普通重型機車，於110年11月9日18時49分許，前至萊爾富超商和美星河店前與喬裝為買家之員警會面，乙○○並在車牌號碼000-0000號自用小客車駕駛座上，透過車窗交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包1包予在車外之王○昇，於王○昇準備轉交予喬裝為買家之員警時，員警即表明身分而逮捕乙○○及王○昇，乙○○及王○昇前開共同販賣第三級毒品行為因而未遂，並為警扣得前揭王○昇準備交付之第三級毒品咖啡包1包(扣押於王○昇所涉共同販賣第三級毒品未遂罪嫌之另案中，送驗淨重1.0222公克，驗餘淨重0.0042公克)，復經警徵得乙○○同意執行搜索後，當場起獲含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包1包(送驗淨重1.4746公克，驗餘淨重0.3196公克)，及乙○○所有用以與王○昇聯繫使用之三星廠牌行動電話1支(含門號0000000000號門號卡1張)等物扣案而查獲。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分及證據能力方面：
(一)程序方面：
1、按司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。本案少年王○昇於案發當時為14歲以上未滿18歲之具刑事責任能力之少年，有其年籍資料在卷可考，依上述規定，不得揭露其真實姓名、年籍資料，故於本判決不記載其完整之姓名而隱匿之。
2、刑法學理上所謂「提供機會型之誘捕偵查」即刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法。本案依以下理由欄二、(一)至(九)所示論述（詳如後述），足認上訴人即被告乙○○（下稱被告）與王○昇原已具有共同意圖營利之販賣第三級毒品之犯意聯絡，方由員警佯以購買毒品，使被告暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦。從而，警方之上開偵查技巧，並未違法，併此敘明。
(二)證據能力方面：
1、被告及其辯護人於本院固爭執證人王○昇警詢筆錄之證據能力，然本判決以下並未引用證人王○昇警詢所述，作為認定被告成立犯罪之不利事證，故不予論述其證據能力。
2、按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告及其辯護人於本院審理時已表示對於被告歷次供述（含偵查及於經檢察官聲請羈押而由臺灣彰化地方法院法官訊問時之自白部分）之證據能力，沒有意見（見本院卷第134頁）；雖被告之辯護人於本院審理時曾補充提及被告於偵查中經檢察官聲請羈押而由臺灣彰化地方法院法官訊問時之自白，係因被告當時「自己」內心擔憂恐遭羈押而為不實之供述云云（見本院卷第134頁），惟依被告之辯護人上開所述，已難認有係因訊問者出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所致，被告並於本院準備程序陳明其歷次供述確均係出於自由意志等語（見本院卷第108頁），且依本判決理由欄二、(一)至(九)所示有關之事證及說明，足認與事實相符，故認被告於偵查中及於經檢察官聲請羈押而由臺灣彰化地方法院法官訊問時之自白，均具有證據能力。
3、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人之權限，立法政策乃以偵查中具結之陳述足以具備信用性保障情況之要件，而特予肯認被告以外之人於檢察官訊問時所為證述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是反對使用該證據者，應就其主張有顯不可信之例外情形為釋明(最高法院109年度台上字第2546號刑事判決參照)。查證人王○昇於偵查中所為之陳述，業已依法具結，復無證據顯示證人王○昇係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況所為，並由原審於審理時傳喚證人王○昇到庭具結作證，賦予被告及其辯護人對質、詰問之機會，自具有證據能力。被告之辯護人於原審曾主張證人王○昇於偵查中之證述無證據能力一節，尚無可採。
4、本案以下所引用之其餘證據，並無證據係違法取得，復經本院於審理時依法踐行調查程序，該等證據自均得作為本案判決之證據。
二、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦認伊有於110年11月9日使用Line（王○昇手機中之被告Line暱稱為「十八銅人」）與王○昇聯絡後，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於同日18時49分許抵達萊爾富超商和美星河店前與王○昇見面，並提供第三級毒品咖啡包1包予王○昇等情，惟矢口否認有何販賣三級毒品未遂之犯行，被告之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：乙○○於偵查中經檢察官訊問時僅就轉讓第三級毒品罪嫌表示認罪，後經檢察官諭知聲請羈押始改稱「我要更正我的筆錄，本件我的確是跟王○昇一起販賣咖啡包，請給我一次機會」、「（問：你跟王○昇販賣本案咖啡包的模式為何？）我跟王○昇兩個合股，由王○昇在賣，咖啡包也是王○昇去拿的，我們兩個都有出錢，王○昇負責找咖非包的買家，本案王○昇上網張貼訊息部份，我不清楚」、「（問：本案你涉嫌販賣第三級毒品，是否認罪？）認罪」等語（見少連偵卷第10
7、108頁），可知乙○○係因自己懼怕被收押，始改口承認販賣，更何況乙○○上開所述「販賣行為」之自白內容，亦與王○昇所述之「合作模式」並不一致，自不得以乙○○於偵查中及經聲請羈押時所為不利於己之供述，遽為不利於乙○○之認定。案發當時是王○昇跟乙○○要1包毒品咖啡包，乙○○就送他毒品咖啡包1包，乙○○只有轉讓第三級毒品之行為，乙○○不知道王○昇在網路上刊登販賣毒品之訊息，也不清楚王○昇到案發現場跟喬裝為買家之員警交易毒品之事。原審勘驗萊爾富超商和美星河店前之監視器錄影光碟之結果，僅能證明於110年11月9日18時47分起至50分許間所發生之「客觀事實」，但並不能以此率而推論乙○○確與王○昇以由乙○○提供第三級毒品咖啡包、王○昇對外招攬生意之模式，共同販賣第三級毒品未遂之犯行，更不能以此逕行認定乙○○主觀上即具有營利之意圖。至於王○昇之證述內容，伊就與乙○○究竟如何謀議共同販賣第三級毒品咖啡包以及在哪謀議的地點及分工細節，均未詳細說明，僅說「我與被告的分工是他叫我去找客人、叫我去賣，找客人方法是我去網路上找，我身上沒有毒品咖啡包，必須從被告那拿才有」等語，且王○昇於檢察官訊問時稱「（問：如何分錢？）他〈註：指乙○○〉說賣我350元，價錢看我怎麼去訂。」，果爾屬實，則王○昇又何以使用抖音程式以暱稱「彰化粥劫輪，ID:ck_00000」之帳號，於公開影片區留言張貼「彰營有、1:350」之訊息兜售毒品咖啡包（要分給乙○○的價格已經是350元，為何廣告上也是刊登1:350)，準此，王○昇之證述已屬可疑。又倘乙○○與王○昇共同販賣第三級毒品，並由乙○○提供販賣用之毒品咖啡包，則於由王○昇在網路上找尋客人的合作模式下，乙○○又豈會自己愚笨到前至販賣現場親自交貨給王○昇，並滯留在現場等待王○昇與買方交易後再來分錢，而增加其曝光及被警查獲之風險，況該次乙○○遭起訴交易之毒品咖啡包數量僅有1包，乙○○又何必大老遠驅車前往萊爾富超商和美星河店，以王○昇之說法，乙○○僅僅為獲利50元，應無必要如此大費周章，且就送貨地點來說，如果當初分工模式早就約好，是由乙○○送貨到交易地點（即萊爾富超商和美星河店），為何乙○○又會在對話中向王○昇說「你要來線東路嗎？」，此亦與王○昇所述之分工模式不符，由此可認王○昇所述應非可信，乙○○並未有何與王○昇共同販賣第三級毒品未遂之犯行等語。惟查：
(一)被告為70年7月間出生之人，於上開案發時已為成年人，有被告之年籍資料在卷可參。又被告於原審已供明伊知道第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮依法不得販賣（見原審卷第48頁），且於110年11月10日偵訊時曾供認「本件我的確是跟王○昇一起販賣咖啡包」、「本案我到現場，就是要拿咖啡包給王○昇。本案王○昇要跟警察交易的咖啡包，是我到交易現場交給王○昇的，我會到交易現場，就是要拿咖啡包給王○昇」等語（見110年度少連偵字第160號卷〈下稱少連偵卷〉第107頁），及於檢察官於偵查中聲請羈押而由臺灣彰化地方法院法官訊問時供認：依我看王○昇的臉型，我認為王○昇可能只有17歲，我跟王○昇是以Line聯絡，是用扣案其所有之三星廠牌行動電話1支(含門號0000000000號門號卡1張，警方扣押物品目錄表所載門號有誤)用Line訊息或通話聯繫，我承認檢察官聲請羈押之犯罪事實，當時是王○昇已經找到買家，所以聯絡我過來，我一開始會否認，是因為我父、母親說我如果再一次被關，他們就不理我了，所以我才會一直否認，因為我怕我父、母親不理我，我之前曾因施用毒品、重利被關，我怕父、母親傷心，才一直否認等語（見110年度聲羈字第208號卷〈下稱聲羈卷〉第35至44頁）（有關被告自白後所述伊與王○昇共同販賣毒品之合作模式等部分，與證人王○昇於偵訊或原審審理所述不同之處，應以證人王○昇於偵訊或原審審理之證詞較為可信，詳如後述），被告辯稱：伊於偵查中係因自己懼怕遭收押，始改口不實承認販賣云云，參以下列與被告前揭自白有相符之處之證人王○昇於偵訊、原審審理、證人即喬裝買家之員警劉子豪於原審審理時之證述、被告與王○昇2人於案發前之Line通訊內容及原審勘驗案發現場之監視器錄影畫面之勘驗結果等足以補強被告前開自白為可信之有關事證（詳見後述），可認被告事後翻異否認有前開共同販賣第三級毒品未遂之行為，而僅坦認所為係轉讓第三級毒品予王○昇云云，顯係事後卸責之詞，並無可採。
(二)被告曾於110年10月間，在彰化某鄉鎮廟宇，向王○昇表示伊那邊有毒品咖啡包，並要王○昇詢問身邊朋友是否有需要，其可以每包300至350元之價格提供予王○昇，再由王○昇決定要賣多少，扣除上開300或350元之金額即歸王○昇取得，王○昇因缺款，乃與被告約定達成以由被告提供第三級毒品咖啡包，王○昇對外招攬生意之共同販賣第三級毒品之合作模式，並在抖音程式以暱稱「彰化粥劫輪，ID：ck_00000」之帳號，於公開影片區留言張貼「彰營有、1：350」之訊息兜售第三級毒品咖啡包等情，已據證人王○昇於原審審理時證述綦詳（見偵卷第300至302、306至307、316頁），並有王○昇前開在抖音程式以「彰化粥劫輪，ID：ck_00000」之帳號張貼內容之網頁截圖（見少連偵卷第51至53頁）在卷可憑。被告質疑證人王○昇於偵訊及原審審理時之證述內容，就伊與王○昇究竟如何謀議共同販賣第三級毒品咖啡包以及在哪裡謀議的地點及分工細節，並未詳細說明，而否定證人王○昇於偵訊及原審審理時證詞之可信性，尚乏所據，已無可採。又證人王○昇就上開案發情節，另於偵訊及原審審理時詳為證述其過程，茲詳述如下：
1、證人王○昇於偵訊時具結證稱：我以抖音程式以暱稱「彰化粥劫輪」在網路上刊登販售毒品訊息，並以微信帳號「ck_00_00」與警方交易買賣毒品咖啡包，我賣給警察的毒品咖啡包來源是乙○○。我與乙○○的分工是他叫我去找客人、叫我去賣，找客人方法是我去網路上找，我身上沒有毒品咖啡包，必須從乙○○那拿才有。乙○○說賣出毒品咖啡包的價格看我怎麼定，我用1包毒品咖啡包400元賣給警察，警察跟我買1包毒品咖啡包，查獲前警察還沒有給我錢，我打算跟警察交易完，再把其中350元給乙○○；少連偵卷第47頁所示Line暱稱「十八銅人」是乙○○，對話中「1個」是指1包毒品咖啡包，我說我朋友在外面萊爾富，那是指警察，朋友就是警察，對話中我說「我哥不知道」是指我在外面認的哥哥「小維」，他不知道我在賣毒品咖啡包，因為乙○○不想要「小維」知道我的咖啡包上頭是他，跟我說不要讓「小維」知道，但乙○○沒說不想讓我哥知道的原因。我在案發時到萊爾富超商和美星河店前，當天乙○○在車上，他叫我過去，他捏著毒品咖啡包，我就去拿，乙○○在車上拿給我1包毒品咖啡包，另1包毒品咖啡包在他自己車上，我正要跟警察交易時，我覺得警察行為怪怪的，就跑給警察追等語(見少連偵卷第187至189頁)。
2、證人王○昇於原審審理時具結證述：我於110年11月9日18時50分許，在彰化縣○○鎮○○路0段000號超商前面，警察佯裝買家跟我購買毒品咖啡包的這件事情，法院還沒有判決，我在那個案件承認販賣。我當時在與警方交易之前，有先上網在抖音程式以「彰化粥劫輪」張貼「1：350」等販賣毒品咖啡包的訊息，我因為一時需要錢，所以刊登這個販賣毒品咖啡包訊息，我想從事看看販賣毒品咖啡包來賺錢。我是從乙○○那邊拿到毒品咖啡包，因為他跟我講過如果有人需要毒品咖啡包跟他拿，他會算我便宜一點，我再去販賣，價格我自己訂，所以我知道乙○○那邊有毒品咖啡包等語，並稱：「(問：根據你之前在警察局的供述，警察問你『你如何得知乙○○那邊有毒品咖啡包?』，你在警詢時說『大約在110年10月初，在彰化某鄉鎮廟宇，乙○○表示他那邊有毒品咖啡包，並且要我詢問身邊朋友有沒有需要，他可以每包新臺幣300至350元的價格賣給我，再由我負責賣給身邊朋友，賣的價格由我去訂，扣掉成本賺得錢就歸我』，你當時有無跟警察這麼說?)有。」，且補充證稱：上開此段供述就是我最初跟乙○○談到毒品咖啡包販賣的情形，當初是乙○○問我要不要賣毒品咖啡包、問我身邊有沒有朋友需要，之後我在抖音程式上看到有人張貼販賣毒品的資訊，我就想說藉由PO文來搜尋朋友有沒有要買，因為乙○○那邊有毒品咖啡包，想說結合他一起來賺錢，我跟警察以微信在網路上交談時，有約定交易毒品的金額、地點、時間、數量，警方說要1包，當天我與警察談好1包毒品咖啡包400元後，我再以Line與暱稱「十八銅人」的乙○○聯絡，少連偵卷第47至49頁Line暱稱「十八銅人」與我的對話紀錄擷取照片中，是我先打給乙○○，他沒有接，他問我「怎麼了」，我說「一個」，他說「好啊」，「一個」就是1包咖啡包，「小維家外面萊爾富」就是朋友家外面的萊爾富，這段表示我希望他把毒品送到這裡。他說「我到那邊跟你說」是指到了萊爾富跟我說，我說「你到哪裡了」是問他人在哪裡，他說「我現在在高速公路」，我回答說「要到彰化了嗎」，因為他那時候好像在其他縣市，接下來他說「差不多了」、「還是你可以出來」，但我提早先出來，後來他說「你要來線東路」、「你要來線東路嗎」是他問我要不要去那邊，我說我已經到萊爾富了。後來我說「我哥不知道」就是指我認的哥哥「小維」不知道我販賣，「小維」不是我的親哥哥，我很害怕讓「小維」 知道我販賣毒品的事，因為乙○○有跟我說，不要讓我哥知道，我與乙○○和「小維」3人都認識，之後乙○○回答說「我到了跟你說」，是指他應該是到萊爾富了，我說「好」，他回答說「出來了」，是叫我出來。我們對話裡面沒有提到1包毒品咖啡包350元之事，因為乙○○之前就有說1包350元，所以當天不需要再講交易價格的訊息。當天我與乙○○的對話就只有約定交易的數量、地點以及時間而已。乙○○知道我於110年11月9日是要與買家做交易，因為他說有需要跟他講，他會送過來我這邊，我們當初約定是每次交易，他每次都會送過來，他問我們在哪裡，我跟他講，他就會過來找我。我在超商與警方交易之前，身上沒有毒品咖啡包，因為乙○○說有需要毒品咖啡包跟他講，交易當天，我從乙○○這邊取得交易所需之毒品咖啡包，當天毒品咖啡包的錢我還沒給乙○○，打算交易完後要給乙○○。我不知道乙○○是從何處拿到這個毒品咖啡包，也不知道被告以多少錢取得毒品咖啡包。原審勘驗現場監視器錄影光碟之結果所示那臺黑色的車子即甲車就是乙○○的車，駕駛是乙○○，前開原審勘驗結果所載「1個戴口罩、身穿藍色背心、深色長褲、夾腳拖鞋」之人就是我。原審勘驗結果所示我於18時48分25秒與乙○○第1次接觸時，只有講話，第2次才手伸進去拿毒品咖啡包，第1次接觸時沒有拿毒品咖啡包，是因為我沒有看到買家。原審勘驗結果所示「A男與王○昇交談」之情形，是我們與買家交談確認身分後，我叫買家到旁邊，我單獨去車旁跟乙○○拿毒品咖啡包，因為那時我是第一次販賣毒品咖啡包、不太會，所以支開買家，而沒有直接將買家帶到車旁做交易。我在抖音程式上「1:350」的招攬廣告上是指毒品咖啡包1包350元，但警方問我時，我說400元，是因為想說350元賣了都沒賺什麼錢。當天後來我查覺不對就跑掉，那包毒品咖啡包後來我交給抓到我的警方等語明確(見原審卷第299至319頁)。
(三)證人王○昇上開於偵訊及原審審理時所為證述內容，不惟具體而詳實，且除有證人王○昇所提供之伊與被告間之Line對話內容外，並有前開抖音程式頁面、員警劉子豪喬裝買家與王○昇對話之訊息內容及萊爾富超商和美星河店前監視器畫面翻拍照片（見少連偵卷第47至60頁）在卷可稽，並據原審於審理時當庭播放萊爾富超商和美星河店前之監視器錄影光碟，並製有勘驗結果（見原審卷第283至288頁）可佐：
(畫面顯示時間2021/11/09 18:47:27) ◎監視器設置在超商外，鏡頭對著超商前空地 1、畫面時間2021/11/09 18:47:37 有1輛黑色自用小客車(下稱甲車即車牌號碼000-0000號自用小客車)左轉進入畫面，停在超商前方空地。 2、畫面時間2021/11/09 18:48:13至18:48:30 戴口罩、身穿藍色背心、深色長褲、夾腳拖鞋之王○昇由畫面上方走出來，邊走邊以右手使用手機，至18:48:24時其以右手持手機將手機放到右耳使用手機，並走近甲車。18:48:25時，甲車駕駛座車窗車開啟，王○昇上前與甲車內之駕駛(按即被告)對話。 3、畫面時間2021/11/09 18:48:31至18:49:00 王○昇站在甲車駕駛座車窗旁與甲車內之駕駛對話，直至18：48：44時王○昇結束與甲車內之駕駛對話，準備離開甲車身旁。在上開王○昇與甲車駕駛對話過程中，王○昇的右手不在鏡頭攝錄範圍，且未見及王○昇的右手有伸進甲車，與甲車車內有所接觸的情形。而王○昇的左手僅一度舉起放在甲車駕駛座開啟之車窗上，並無伸進甲車之情形，亦未與甲車駕駛有任何接觸。於18:48:45時，王○昇以右手持手機將手機放到右耳使用手機，左手則空無一物，其邊使用手機邊離開甲車駕駛座車身旁走向超商前。於18：48：49時，1名戴口罩、身穿深色長袖長褲之男子(按應為喬裝為購買毒品咖啡包買家之員警，下稱A男)準備從超商裡面走出來(該超商出入口有2左右兩個側門，A男準備從較靠近甲車的超商下方側門走出)，18:48:55時王○昇放下手機，走到超商側門附近。 4、畫面時間2021/11/09 18:49:01至18:49:35 A男從超商裡面推開超商側門走到超商外，王○昇看見A男從超商走出來，跟在A男身後。之後A男與王○昇交談，A男並向前拿起手機給王○昇觀看，雙方持續交談。於18：49：19時，A男與王○昇開始走動，雙方先同時走向畫面右下方，接著A男持續往畫面右下方走，並因超出鏡頭攝錄範圍而消失在畫面上。王○昇則走至甲車駕駛座車身旁，甲車駕駛座車窗仍是開啟。於18：49：24至18：49：26間，王○昇右手從甲車駕駛座車窗伸入做出取物動作後馬上從車窗抽出，其右手從甲車駕駛座車窗抽出後手上持有物品，但看不清楚是什麼物品，王○昇隨即將該右手上之物品放進其衣物之右側口袋，並離開甲車駕駛座車身旁，往畫面右下方走動。於18：49：33時，王○昇走回甲車駕駛座車身旁，甲車駕駛座車窗仍開啟，A男跟在王○昇身後，走向甲車駕駛座車身旁。 5、畫面時間2021/11/09 18:49:36至18:50:21 A男與王○昇一同站在甲車駕駛座車身旁，甲車駕駛座車窗仍開啟，但沒有攝錄到A男與王○昇之臉部正面，無法看到A男與王○昇是否在交談。於18:49:43時，A男上半身前傾靠在甲車駕駛座車窗。於18:49:48時，A男上半身離開甲車駕駛座車窗，這時有另1名男子(按應為在旁待命支援之員警，下稱B男)由畫面上方車輛下車後衝向甲車。從畫面上顯示，王○昇在A男上半身前傾靠在甲車駕駛座車窗到A男上半身離開甲車駕駛座車窗時，都站在A男旁邊，但因角度遭A男身體遮住，只看到其腳部。B男跑到甲車後，打開甲車副駕駛座進入甲車內，並有另1人(按應為在旁待命支援之員警)從畫面右下方出現，迅速打開甲車駕駛座車門，而A男則站在甲車駕駛座車身旁。於18:49:55時，王○昇從畫面右下方出現，並快速往畫面左上方跑離甲車，A男見狀出手欲拉住王○昇，但沒有拉到，王○昇繼續往前跑，A男立刻追趕在後，A男後面有1名穿白色上衣(肩部有黑紅色塊)、藍色褲子之男子、A男的右側，亦即甲車的副駕駛座上方，上述B男亦加入一起追趕王○昇，並與王○昇均超出鏡頭攝錄範圍，消失在畫面上方。在上述多人追趕王○昇之同時，仍有1人(按應為支援之員警)留在甲車駕駛座旁。於18：50：02時，該人開啟甲車駕駛座車門，並與甲車駕駛互動，該人以右手扶著甲車駕駛之左肩，將甲車駕駛帶出車輛，但隨後甲車駕駛又坐回駕駛座內。於18:50:21檔案結束。 6.上開全部錄影內容僅有影像，而無聲音。自18:48:25時甲車駕駛座車窗車開啟起，至18:50:21檔案結束止，甲車駕駛座車窗均沒有再升起關上。
(四)又被告於偵查與證人王○昇在偵訊、原審審理所為證述有相合之處之自白，已有上開原審勘驗現場監視器錄影光碟製成之勘驗結果可憑，並有證人即雲林縣警察局臺西分局員警劉子豪於原審審理時之證述可資為補強，證人劉子豪警員於原審審理時具結證稱：少連偵卷第53至55頁微信對話紀錄擷取照片，是警方與王○昇交易毒品的對話紀錄。在原審勘驗結果中，一開始甲車（即指被告駕駛到場之車輛）出現時我已經在現場，我先在超商裡面待命，期間我一直有拿手機與王○昇聯絡交易毒品之事宜，之後他聯絡我說他已經到了，我就走到超商外面，他就跟我打招呼就是他要跟我賣毒品的。前開原審勘驗結果中所示之A男就是我，勘驗結果其中所載「王○昇看見A男從超商走出來，跟在A男身後。之後A男與王○昇交談」之情形，是我當時跟王○昇交談確認他是毒品賣家、而我是毒品買家，我們雙方互相確認身分，然後他叫我先去旁邊等，隨後他走到甲車駕駛那邊，因為王○昇叫我去超商旁邊等待，所以我先到監視器錄影畫面所示下側地方等，我在那邊看王○昇跟甲車駕駛交談，沒有與王○昇一同上前到甲車駕駛那邊，王○昇手從車窗拿取物品後叫我過去，我再過去，我等的那個位置可以全程目擊到王○昇與甲車駕駛那邊的互動情形。原審勘驗結果所示我與王○昇接觸後，王○昇再走向甲車與甲車的駕駛攀談還有拿到1包東西的這個過程，我全程都有看到。當時王○昇先到甲車那邊跟駕駛進行交談，當他們交談完之後，我看到王○昇手伸進車子裡拿到毒品之後，他走過來叫我過去，王○昇要拿給我的那1包毒品咖啡包，跟他從甲車駕駛那邊拿到的，是同樣的東西。我們在行動之前就與其他同事約定好只要我目擊到毒品咖啡包，就會做手勢來暗示其他在附近埋伏的員警同事說已經有看到毒品的情況。最後王○昇拿到的那包天藍色毒品咖啡包沒有交給我，因為基本上我們只要看到毒品，就會執行收網動作。我是與王○昇先接觸，當時我沒有意料到約定見面的超商外，會有被告的車輛出現，我一直認為只有1個人。直到王○昇叫我到旁邊等，我發現他在與車上的人談論，然後手伸進去拿了1包毒品給我，我才認定那臺車輛的駕駛與這次的交易有關聯。原審勘驗結果所示「A男上半身前傾靠在甲車駕駛座車窗」情形，那時候我身體向前傾主要是要看他車子有無其他毒品放在副駕駛座。我跟王○昇在微信交談時，有講到交易的地點跟價錢是1包400元。本案我無法攜帶密錄器到場，因為我們身上一旦有密錄器，對方就會看得到，我怕對方看到密錄器就會以為是警察而不敢與我們交易，會妨礙到這件案子的偵辦等語(見原審卷第289至298頁)，而業就原審前開勘驗現場監視器錄影畫面結果之情形詳細證述，並與證人王○昇於偵查及原審審理時所指本案係由被告交付提供第三級毒品咖啡包與伊共同販賣未遂等語之重要情節，互為相符，且被告提供予王○昇販賣之上開毒品咖啡包1包，經送檢驗之結果，確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書1份（見少連偵卷第81頁）在卷可憑（送驗淨重1.0222公克，驗餘淨重0.0042公克，雖其含有二種以上之第三級毒品，然起訴意旨認本案無證據足認被告知悉供以販賣未遂之第三級毒品混合有二種以上之毒品，故認被告應僅成立共同販賣第三級毒品未遂罪，附此說明)，均足可信。被告片面就證據切割而辯稱前開原審勘驗萊爾富超商和美星河店前之監視器錄影光碟之結果，僅能證明於110年11月9日18時47分起至50分許間所發生之「客觀事實」，但並不能以此推認被告有與王○昇共同販賣第三級毒品未遂之行為云云，自無可採。
(五)而證人王○昇於原審審理時堅稱：伊與喬裝為買家之員警聯繫時，員警已提及要買毒品咖啡包1包之數量，且警方在現場時，並未問及有無10包等語，固與證人劉子豪警員於原審審理時所稱：其在與王○昇約定交易時，沒有講到交易之毒品咖啡包數量，而係在萊爾富超商和美星河店前，詢問有無毒品咖啡包10包等語，固稍有不同。然觀之卷附王○昇以微信與喬裝為買家之員警之對話紀錄擷取照片所示(見少連偵卷第53至55頁)，員警詢問王○昇：「兄弟1：?」後，王○昇則回稱「4」，表示1包毒品咖啡包400元之意思，雙方並約定到萊爾富超商和美星河店見面交易之情，已足認王○昇主觀上確有以400元之價格，販賣第三級毒品咖啡包1包之意，方與喬裝買家之警員約定地點進行交易，並聯繋在此之前已有犯意聯絡之被告駕車前至萊爾富超商和美星河店前之交易現場，由被告在車內將供以共同販賣之第三級毒品咖啡包1包交予王○昇，證人王○昇上開有關此部分之證述，應較之證人劉子豪為可採。至被告在萊爾富超商和美星河店前之車內，將上開供販賣所用之第三級毒品咖啡包1包交予王○昇後，警方曾否詢問有無毒品咖啡包10包部分，本院考以此部分已為坦認犯行之證人王○昇於原審審理時堅決否認，且衡以證人劉子豪警員經手之毒品案件非少，其於原審111年3月3日審理作證時，距離案發之110年11月9日，間隔已久，是否可能因記憶之誤而為上開陳述，並非無疑，且據證人劉子豪於原審審理時就此一度表示：伊如有講到10包之事，也應是跟王○昇講，伊已忘記這一部分的情形了等語（見原審卷第294至295頁），是本院認為證人劉子豪於原審審理就該部分既存有記憶未清之情形，自亦應以證人王○昇所述較為可採，附此說明。
(六)被告於偵查中及經檢察官聲請羈押而由臺灣彰化地方法院法官進行羈押訊問時，業已坦承係與王○昇共同販賣第三級毒品，且伊與王○昇係以Line聯繫，本案係因王○昇已經找到買家，所以聯絡伊到場提供毒品咖啡包，伊因而前往交易現場，交付毒品咖啡包供王○昇與喬裝為買家之員警進行交易等事實，且確有上揭各該事證可資佐證，足為可信。至被告於警詢先辯稱伊到達萊爾富超商和美星河店前，係因伊委由王○昇幫其拿毒品2包，伊自己留1包施用，另1包由其幫王○昇出錢供王○昇施用，每包價值400元云云（見少連偵卷第20頁），已與被告其後坦認有與王○昇共同販賣第三級毒品未遂之自白不合，自無可採。又被告於偵訊自白後，雖先仍辯稱：伊係與王○昇合股，由王○昇在賣，毒品咖啡包也是王○昇去拿的，我們有出錢云云（見少連偵卷第107頁），然經檢察官訊問質疑其倘如其所述伊僅有出資，則何以有必要出現在萊爾富超商和美星河店前之交易現場後，被告已明確供認：「本案我到現場，就是要拿咖啡包給王○昇。本案王○昇要跟警察交易的咖啡包，是我到交易現場交給王○昇的，我會到交易現場，就是要拿咖啡包給王○昇」等語（見少連偵卷第107頁），雖被告其後再辯稱供販賣之毒品咖啡包之所以會由其前至上開現場交予王○昇，係因王○昇買入後先放在伊這邊，王○昇要交易時才會向他拿，因王○昇怕自己把毒品咖啡包吃完云云（見少連偵卷第107頁），且於經檢察官聲請羈押而由臺灣彰化地方法院法官訊問時曾稱：伊與王○昇共同販賣第三級毒品之模式，為其與王○昇各自出資5000元，由王○昇購得第三級毒品咖啡包後，將第三級毒品咖啡包放在伊這邊，王○昇負責找買家，找到買家要交易時，才會跟他拿第三級毒品咖啡包去交易，伊與王○昇分配利潤之方式，為就販賣每包毒品咖啡包之價金400元，一人分一半云云（見聲羈卷第38至42頁），然依被告所述伊於案發時與王○昇僅為認識約3、4個月之朋友等語(見少連偵卷第21、174頁、原審卷第51頁)，而被告所述其與王○昇共同販賣第三級毒品之模式，王○昇不但出資額度與被告相當，且承擔大部分露面交易遭查獲之風險，所獲得販賣第三級毒品咖啡包之利潤卻要與被告平分，實與常情有違；又若王○昇已知悉並掌握第三級毒品咖啡包之上游來源及管道，且有資力向上游來源購得第三級毒品咖啡包進行販賣，則衡情王○昇自可單獨向其上游購買第三級毒品咖啡包，並自尋買家販賣第三級毒品咖啡包即可，實無必要再找被告合作販賣第三級毒品，並將欲供販賣之第三級毒品咖啡包交予被告保管，徒增交易過程之麻煩，並讓被告承擔較少露面遭查獲之風險，又可分配到與王○昇相同利潤之理。是本院認被告於案發前與王○昇商討約定之共同販賣第三級毒品之合作模式，應以業已明白坦認犯行之證人王○昇於偵訊及原審審理時一致所為前開配合模式之證述，較為可信；被告所辯伊與王○昇共同合作販賣第三級毒品（於本案係屬未遂）之方式，顯與常情不符，不足採信。而被告主觀上既係事先本於與王○昇共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，客觀上亦實行分擔提供王○昇交付予買者之供販賣用之毒品，而處於與王○昇共同販賣毒品犯罪過程中，擔任提供毒品之不可或缺重要角色（蓋倘未有被告提供第三級毒品，則王○昇並無可能與買者進行交易），並約定取得多數之犯罪所得，則被告就本案之共同販賣第三級毒品未遂之行為，自為共同正犯無訛。
(七)有關王○昇於案發前不久使用暱稱「彰化粥劫輪，ID:ck_00000」之帳號，於抖音程式公開影片區留言張貼「彰營有、1:
350」之訊息兜售毒品咖啡包部分，被告及其辯護人雖曾質疑王○昇要分給被告的價格已經是350元，為何廣告上也是刊登1:350，並據以懷疑證人王○昇於偵訊及原審審理指證被告為其本案共同販賣第三級毒品未遂之共同正犯之真實性，認無可採。惟證人王○昇就此於原審審理時已證稱：本案係乙○○先問伊身邊有沒有朋友需要毒品咖啡包，且乙○○第1次表示可以便宜以300元提供給伊，後來伊要賣的時候，乙○○才又說1包是350元等語（見原審卷第307頁），故可認王○昇一開始在抖音程式刊登毒品咖啡包1包之價格為350元，係因被告先告知可以300元提供，王○昇為圖賺取其中50元之差價，乃在抖音程式張貼每包售價為350元之內容，且證人王○昇於原審審理所述被告在其後伊要賣毒品時，才又改說1包350元等語部分，參以王○昇在抖音程式刊登前開內容後，確於本案與喬裝買家之警方在微信中約定毒品咖啡包1包之販賣價格為400元，而較之其原在抖音程式張貼之每包售價350元為高，堪認證人王○昇確係因被告其後表示要調高伊因販賣所欲分得之款項為每包350元，且王○昇亦為求分得其中之價差50元所致，證人王○昇前開於原審審理所述，並非虛妄而為可信。被告及其辯護人忽略證人王○昇上開於原審審理此部分之證述內容，而逕質疑證人王○昇證稱被告共同販賣第三級毒品未遂犯行之真實性，非為可採。被告確於與王○昇共同販賣毒品之過程中，分擔從事提供毒品交由王○昇販賣之行為，足可認定。被告徒以一己之說詞，主張伊不可能為了販賣1包毒品50元之利益（註：被告本案倘交易成功，其可分得之獲利，依上所述，應為350元，而非被告自稱之50元），自己愚笨到販賣現場親自交貨給王○昇，並滯留在現場等待王○昇與買方交易後再來分錢，而增加其曝光及被警查獲之風險云云而為置辯，並無可採。又被告於交易前雖曾以Line向王○昇詢問「你要來線東路嗎」（見少連偵卷第49頁），並經被告於本院供稱其上開所稱之線東路，係指其上班地點附近（見本院卷第108頁），惟此與證人王○昇於偵訊及原審審理時證述伊與被告合作共同販賣毒品之分工模式，係由被告提供交付毒品予其販賣等語之重要內容，並未有何抵觸之處，況被告於王○昇在Line中回以「我朋友在外面萊爾富了」後，確仍趕赴萊爾富超商和美星河店前，提供交付供販賣之第三級毒品咖啡包1包予王○昇，且被告於本院準備程序供稱伊最常與王○昇見面之地點，即係為警查獲之處等語（見本院卷第108至109頁），足稽證人王○昇於原審審理時證稱當初是約定由被告將供販賣之毒品送過來我這邊等語（見原審卷第314頁），係屬可信。是被告以其於上開Line訊息中曾向王○昇表示「你要來線東路嗎」一語，主張此部分與證人王○昇前開所述分工模式不符，並據以辯稱伊於案發時僅無償提供第三級毒品咖啡包予王○昇，而未與王○昇有何共同販賣第三級毒品未遂之犯行云云，非為可信。而依證人王○昇於偵訊、原審審理所述、證人劉子豪於原審審理之證稱內容，及原審勘驗萊爾富超商和美星河店前之監視器錄影光碟結果，可知被告駕車到萊爾富超商和美星河店前後，王○昇即走近被告所駕駛之車輛，與被告交談，之後喬裝為買家之員警劉子豪從萊爾富超商和美星河店內走出來，王○昇才上前與員警劉子豪交談確認身分，之後王○昇讓員警劉子豪到一旁等待，單獨走到被告所駕駛之車輛，跟被告拿取毒品咖啡包1包，再叫員警劉子豪過去交易；而果若被告僅如其所辯係應王○昇要求，到場贈送轉讓毒品咖啡包1包給王○昇，則於王○昇未發現員警劉子豪到場、第1次上前接近被告所駕駛之車輛與被告交談時，被告即可交付毒品咖啡包予王○昇並離去，然被告捨此未為，直到王○昇與員警劉子豪碰面交談確認身分，再次走到被告所駕駛之車輛後，才交付1包毒品咖啡包給王○昇，足見被告辯稱伊僅係到場轉讓毒品咖啡包與王○昇，不清楚王○昇到場與喬裝為買家之員警買賣毒品咖啡包之事云云，洵屬卸責之詞，不足憑採。
(八)我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第三級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再者販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差、量差或純度差異中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難任由販賣者諉以無營利之意圖，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。經查，證人王○昇於偵訊及原審審理時業已證稱其係以第三級毒品咖啡包1包價格400元之對價販賣給喬裝為買家之員警，但其需要給被告350元，其獲利50元等情(見少連偵卷第188、189頁、原審卷第314、317頁)。
而被告與王○昇為不甚熟稔、未經常聯絡之朋友，此為被告供明在卷(見少連偵卷第21、174頁，原審卷第51頁)，則被告與王○昇、喬裝為買家之員警劉子豪間並非至親，亦無特殊情誼，被告倘非有利可圖，殆無甘冒被查緝法辦重罰之風險，於接獲王○昇之通知後，即前往萊爾富超商和美星河店前提供第三級毒品咖啡包給王○昇，供王○昇有償交付予喬裝為買家之員警劉子豪之理，足認被告為本案販賣第三級毒品未遂犯行時，主觀上與王○昇確具有意圖營利之犯意聯絡甚明。
(九)此外，復有被告自承為其所有、供其本案與王○昇聯絡所用之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號門號卡1張），及警方當場查獲之被告供販賣所用之第三級毒品咖啡包2包(註：其中供本案販賣之1包，扣押於王○昇所涉另案中，送驗淨重1.0222公克，驗餘淨重0.0042公克；另1包為警在被告車內查扣，送驗淨重1.4746公克，驗餘淨重0.3196公克，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書2份在卷可憑〈見少連偵卷第81至83頁〉，本院酌以被告於偵查中經檢察官聲請羈押而由臺灣彰化地方法院法官訊問時，其所辯扣案之第三級毒品2包係伊與王○昇合資購入云云，依本判決前揭理由欄所示有關事證，固非可採；惟被告同時供承如果有人要買，伊就會賣等語〈見聲羈卷第38、40頁〉，堪認上開警方在車內另起獲之被告持有之第三級毒品1包，亦屬被告供販賣所用之物而與本案有關）等物扣案可佐（參見本院卷第109頁），本件事證明確，被告前開共同販賣第三級毒品未遂之犯行，足可認定。
三、法律適用方面：
(一)按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣。復按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪(最高法院102年度台上字第3427號刑事判決意旨參照)。查本案係由被告以提供第三級毒品咖啡包，王○昇對外招攬生意之模式共同販賣第三級毒品咖啡包。嗣由王○昇在抖音程式公開影片區留言張貼上述兜售毒品咖啡包之訊息後，經警方上網巡邏發現該訊息，乃以微信與王○昇加為好友，實施誘捕偵查，而與王○昇約定見面交易第三級毒品咖啡包。被告再經由王○昇以Line聯絡通知而前來萊爾富超商和美星河店前提供第三級毒品咖啡包，供王○昇與員警交易使用，足認被告與王○昇原已具有意圖營利而販賣毒品之犯意，方由員警佯以購買毒品，使被告暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦。而被告已著手於販賣第三級毒品行為之實施，惟因喬裝買家之警方係執行誘捕偵查，並無購買毒品真意，事實上不能完成毒品交易犯行，是以被告所為應論以販賣第三級毒品未遂罪。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪(被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品之數量並未達純質淨重5公克以上，故其持有第三級毒品之行為並無刑事處罰之規定，則被告販賣第三級毒品前，就持有上開第三級毒品之行為，自無為販賣之高度行為所吸收，不另論罪之問題)。
(三)被告上開共同販賣未遂之第三級毒品咖啡包，雖經檢出含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之二種不同之第三級毒品，然檢察官起訴意旨並未舉證被告於販賣時主觀上有此部分之認知，而認被告尚不成立毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，自不合於同條例第9條第3項所定加重其刑之要件，附此敘明。
(四)共同正犯之成立，祇須具有犯意聯絡與行為分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責(最高法院111年度台上字第677號刑事判決意旨參照)。被告與王○昇係以由被告負責提供交付第三級毒品咖啡包與王○昇，王○昇對外找尋買家而出面與買家交易之模式進行販賣第三級毒品咖啡包，則被告與王○昇間，就上開販賣第三級毒品未遂犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，並相互利用對方之行為，而為共同正犯。
(五)刑之加重及減輕事由：
1、被告夥同王○昇為上開販賣第三級毒品未遂之犯行時，被告已為年滿20歲之成年人，王○昇則係14歲以上未滿18歲之具刑事責任能力之少年。而證人王○昇於原審審理時證稱：我現在身高大約165公分、體重約50幾公斤，我於110年間的身高、體重也差不多是這樣子等語(見原審卷第319頁)，可見王○昇之身型與一般已滿18歲之男子相比已較為瘦弱。被告於偵查中供承：我看王○昇的臉型，推測他大概17歲等語(見少連偵卷第108頁)，足認被告於行為時，已預見王○昇係14歲以上未滿18歲之具刑事責任能力之少年，被告主觀上對於王○昇為少年一節，具有不確定之故意，被告為成年人而與少年王○昇共同實行上開販賣第三級毒品未遂之犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
2、被告上訴意旨雖另略以：原審未審酌被告經原判決所載構成累犯之事實，係施用毒品，而與本案之犯罪類型有別，難認被告有何刑罰反應力薄弱之情，應認被告並無依累犯規定加重其刑之必要，原審未審酌上情而加重其刑，有所未合等語。惟查，按最高法院刑事大法庭之裁定，除因依法院組織法第51條之10之規定，對提案庭提交之案件有拘束力外，基於預測可能性及法安定性之精神，並無溯及既往之效力。是以，最高法院刑事大法庭111年4月27日110年台上大字第5660號裁定意旨，雖揭示被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎等情，然亦同時敘明有關下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決等語。從而，原審於上開最高法院刑事法庭裁定前之111年4月21日宣判時，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，而以被告前因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣彰化地方法院以102年度簡字第1594號、102年度訴字第887號分別判處有期徒刑4月、11月確定，並經同院以106年度聲字第673號裁定應執行有期徒刑1年1月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以106年度訴字第745號判處有期徒刑6月確定，上開罪刑經接續執行，於107年3月15日縮短刑期假釋付保護管束(接續執行另案拘役刑，於107年7月12日始出監)，於108年2月22日期滿未經撤銷假釋(雖有假釋付保護管束期間再犯罪而於期滿前未判決確定之情形，惟其上開假釋期滿迄今已逾3年，假釋並未遭撤銷，依刑法第78條第3項但書之規定，因已逾得撤銷假釋之期間而不得再行撤銷)而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，被告因上述前案執行完畢後，仍未能謹慎守法，於5年內再犯毒品犯罪之本案，顯見渠刑罰反應力薄弱，自我控制力及守法意識不佳，依渠本案犯罪情節，亦無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑等情，依上開說明，原審此部分於前開最高法院刑事大法庭110年台上大字第5660號裁定前，依職權就被告所為共同販賣第三級毒品未遂之罪，認宜依累犯之規定加重其刑所為之裁量認定，並無不合，且於被告上訴本院後，復經蒞庭檢察官於本院審理時舉證主張而請求就被告上開所為共同販賣第三級毒品未遂之罪，依累犯之規定予以加重其刑（見本院卷第139頁），本院參酌前開原判決此部分之說明裁量事由，並認被告上揭前案所犯固為施用或持有毒品之罪，然衡酌被告先犯罪質惡性較低之施用或持有毒品之罪，並經執行完畢後，已知毒品對於他人身體有不良之影響，竟復於5年內再犯本案罪質惡性較高之共同販賣第三級毒品未遂之罪，且無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第338號刑事判決意旨參照），爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告前開此部分之上訴意旨，尚無可採。
3、被告已著手於共同販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，衡其犯罪所生危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
4、被告本案具有上開刑之加重及減輕事由，爰依法先加重、遞加重後而減輕之。
5、按毒品危害防制條例第17條第2項固規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而被告雖曾於偵查中及於經檢察官聲請羈押而由臺灣彰化地方法院法官訊問時，自白有與王○昇共同販賣第三級毒品未遂之行為（見少連偵卷第107頁、聲羈卷第35至44頁），惟被告於原審及本院審理時均矢口否認前開犯行（見原審卷第281至330頁、本院卷第129至140頁），被告本案自無適用前開毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地。
6、按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，雖為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。惟本案並未有因被告供出其本案之毒品來源並因而查獲其他正犯或共犯之情事，有雲林縣警察局臺西分局111年7月19日雲警西偵字第1110011041號函附之職務報告（見本院卷第89至91頁）及臺灣彰化地方檢察署111年8月23日彰檢原冬110少連偵160字第11190367730號函（見本院卷第121頁）在卷可憑，是被告亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此陳明。
四、本院駁回被告上訴之說明：原審認被告所為上開共同販賣第三級毒品未遂犯行之事證明確，乃以行為人即被告之責任為基礎，審酌被告正值盛壯年齡，不思循正當途徑賺取金錢，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，意圖牟利而以由被告提供第三級毒品咖啡包，王○昇對外招攬生意之模式，與王○昇共同販賣第三級毒品咖啡包，幸因員警執行網路巡邏而即時查獲，未生販賣既遂之結果，被告所為應予非難，併為斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、參與程度及分工情形，兼考量被告自述教育程度係國中畢業，之前從事禮儀社工作，每月收入約3萬多元，家中成員尚有罹患癌症之父親、媽媽及哥哥，及公訴人對於被告科刑範圍之意見等一切情狀，於其據上論斷中，依司法院頒布之「刑事裁判書類簡化原則」，僅引用刑事訴訟法第299條第1項前段之程序法條文，判處被告「乙○○成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年」，且就沒收部分說明：(一)扣案之第三級毒品咖啡包2包(註：其中1包扣押於王○昇所涉另案中，送驗淨重1.0222公克，驗餘淨重0.0042公克；另1包為警在被告車內查扣，送驗淨重1.4746公克，驗餘淨重0.3196公克，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書2份在卷可憑，見少連偵卷第81至83頁），均係被告為本案犯行而查獲之第三級毒品【註：有關前開扣案之第三級毒品咖啡包2包，均堪認屬被告供販賣所用之物而與本案有關等情，參見本判決上開理由欄二、(九)所載】，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。而盛裝上開毒品之各該外包裝，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋不免仍有殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦無析離之實益與必要，俱應視為一體，予以宣告沒收。至鑑驗耗損之第三級毒品，業已滅失，爰不另行宣告沒收。(二)扣案之三星廠牌行動電話1支及其內所含門號0000000000號門號卡1張，均係被告所有，並供伊作為本案與王○昇聯繫使用一節，業經被告供述在卷，且有上述被告與王○昇間聯繫之Line對話紀錄擷取照片在卷可佐，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。(三)至其餘之扣案物品，已為被告堅決否認與本案犯罪有關，且依卷內事證，亦無積極證據足認與被告本案犯罪相關，故不予宣告沒收等情，核原判決之認事、用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告執前詞否認犯有共同販賣第三級毒品未遂之罪，而辯稱伊所為應僅成立轉讓之罪云云，且就其構成累犯之事實，請求勿依累犯規定予以加重，並據以提起上訴，依本判決前揭理由欄二、
(一)至(九)及理由欄三、(五)、2所示之事證及論述、說明，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗穎提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 6 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇法 官 李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 蕭怡綸中 華 民 國 111 年 10 月 6 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。