臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1779號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 梁甯嫣選任辯護人 卓容安律師
謝尚修律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第2247號中華民國111年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵續字第187號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯行使偽造變造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
未扣案偽造之「丙○○」印章壹枚及如附表編號1所示委託書上「丙○○」印文陸枚均沒收。
事 實
一、乙○○（原名梁潔莉）與丙○○原係夫妻，婚後育有未成年子女葉○菲、葉○喬、葉○鈞（真實年籍、姓名均詳卷)。2人於民國108年3月7日協議離婚，並約定3名未成年子女權利義務之行使負擔由雙方共同任之。嗣2人於110年3月7日就3名未成年子女扶養費用之負擔、婚姻關係中所取得房地歸屬等事項重為協議，但關於未成年子女權利義務之行使負擔，仍舊維持由雙方共同任之，而無變更。乙○○旋以欲辦理未成年子女轉學為由，提出附表編號1至4所示之委託書、未成年子女權利義務行使負擔協議（變更）書等4份文件予丙○○簽名，丙○○除在上述4份文件上填寫自己之姓名、年籍資料外，因其僅同意委託由乙○○辦理未成年子女之戶籍變更登記，遂僅在附表編號1委託書之「遷徙登記」欄項下之「部分遷徙」細項欄位打勾，並慎重地在「身分登記（其中並有『未成年子女權利義務行使負擔登記』此一細項）」、「國民身分證」、「初、補、換領戶口名簿」、「戶籍謄本及書證」等其他欄位均打叉後，將文件交予乙○○。詎乙○○明知丙○○僅同意委託由其辦理未成年子女之遷徒登記，並無任何變更未成年子女權利義務行使負擔之意思，竟基於行使偽造變造私文書、使公務員登載不實文書之犯意，於110年3月7日至27日間之某時，在不詳地點，未經丙○○之同意或授權而偽刻「丙○○」印章1枚後，冒用丙○○之名義，在附表編號1所示委託書之「身分登記」欄位勾選「未成年子女權利義務行使負擔登記」，並以上開偽造「丙○○」印章，在原已打叉事項等欄位上偽造「丙○○」印文共6枚而為更正之意；另在附表編號2至編號4所示未成年子女權利義務行使負擔協議（變更）書之「重新協議」欄位打勾，並再勾選協議變更由「母」行使負擔未成年子女權利義務，而以上開方式偽造表彰丙○○同意變更未成年子女之權利義務由乙○○單獨行使負擔之私文書，及變造表彰丙○○同意委由不知情之葉淑芬（所涉犯行，業經檢察官為不起訴處分確定）持上開文書向戶政機關辦理變更未成年子女權利義務行使負擔登記之委託書。嗣葉淑芬即於110年3月27日持附表編號1至4所示偽造、變造之私文書向臺中市東勢區戶政事務所辦理變更未成年子女權利義務行使負擔之登記而行使之，並使不知情之承辦公務員為形式審查後，將前開不實事項登載於職務上所掌管之相關公文書上，足生損害於丙○○及戶政機關對於未成年子女權利義務行使負擔登記管理之正確性。
二、案經丙○○委由陳盈如律師訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力之說明：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢察官、被告乙○○及辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承於附表編號2至4所示之未成年子女權利義務行使負擔協議（變更）書上所載「重新協議」欄位打勾，並再勾選協議變更由「母」即被告本人行使負擔未成年子女權利義務，且附表編號1所示委託書上「丙○○」之印文亦為其自行刻印「丙○○」之印章後蓋用等語，然否認有何行使偽造變造私文書等犯行，辯稱：110年3月7日當天，其與丙○○達成協議，葉○菲、葉○喬、葉○鈞3人將轉學至東勢區就讀，並由其單獨監護，故丙○○方會簽立附表編號1至4所示文書，而附表編號2至4所示「重新協議」欄位之勾選亦係其在丙○○面前勾選的，印章則是因其前往辦理未成年子女權利義務行使負擔變更登記前，發現丙○○有多處資料填載錯誤，經通知丙○○前來修改，丙○○表示要其自行刻印並蓋印修正即可，是附表編號1至4文書上所為記載均係其與丙○○協議之內容，並獲得丙○○授權等語。
二、經查：被告與丙○○於108年3月7日協議離婚，並約定3名未成年子女權利義務之行使負擔由雙方共同任之，嗣丙○○於110年3月7日在附表編號1至4所示文件上簽署自己姓名、年籍資料，並於附表編號1委託書之「部分遷徙」欄位打勾，其餘「身分登記」、「國民身分證」、「初、補、換領戶口名簿」、「戶籍謄本及書證」等欄位均打叉，而附表編號1「委託書」上所蓋用之「丙○○」之印文則為被告自行刻印，並蓋用在丙○○上述原打叉欄位處，被告復在附表編號2至4所示之未成年子女權利義務行使負擔協議（變更）書上所載「重新協議」欄位打勾，並勾選協議變更由「母」即被告本人行使負擔未成年子女權利義務後，交由不知情葉淑芬持之前往臺中市東勢區戶政事務所辦理未成年子女權利義務行使負擔變更登記等情，為被告所是認，並經證人丙○○證述明確，暨有臺中市外埔區戶政事務所111年4月29日函檢附之兩願離婚書、臺中市東勢區戶政事務所111年5月2日函檢附之戶籍資料、未成年子女權利義務行使負擔登記申請書、未成年子女權利義務行使負擔協議（變更）書、委託書在卷可稽（見原審卷①第48、280至281、321至337頁），是此部分之事實，應可認定。
三、關於丙○○於110年3月7日有無同意變更由被告單獨行使負擔對於未成年子女權利義務一事，本院查：
㈠被告與丙○○雖於110年3月7日針對未成年子女之「監護、扶養
費義務分配」重為協商，但針對監護即未成年子女權利義務行使負擔一事，仍維持由雙方共同任之，並無變動，此觀之協議書第1點記載「自約定日起，以上三名子女之監護權維持共同監護，雙方父母均有探視權利，合理行使不得受不當限制（探視權約定事項再議）」至明；針對扶養部分，協議第3點前段約定由被告單獨負擔3名未成年子女之扶養費用，但後段同時約定由丙○○負責繳納位於臺中市外埔區二崁路706巷22弄1號房地之貸款，第4點復載明上開房地需移轉登記予3名未成年子女共同所有，且不得買賣、設定抵押，此有協議書在卷為憑（見偵卷第29頁）。證人丙○○並證稱：「（問：告證3的第3點你跟梁潔莉〈即被告，下同〉約定由梁潔莉單獨負擔扶養費？）這是指照顧小孩的金錢費用，但我有跟梁潔莉約定第1點，要維持孩子的共同監護，我當時跟梁潔莉的共識是孩子跟梁潔莉同住時她要負擔孩子的金錢費用」、「（問：為何協議書沒有寫到你要負擔孩子的金錢費用？）第3點有寫到我不能隨意變賣房子，由我負擔房子的貸款」（見偵卷第61頁）；證人林福文證述：「（問：為什麼協議書的內容會說扶養費或生活費這些等等費用是梁潔莉來負擔，丙○○只要負擔房貸就好？）因為這是他們家人提出來的」、「（問：他們為什麼會提出這一個條件？）小孩子不能平白照顧，目前小孩子的教育費、扶養費由他們負責，丙○○就付房貸，小孩子成年以後房子過戶給小孩」、「（問：你的意思是梁潔莉這邊的人希望外埔的房子能過戶在小孩子的名下，所以提出扶養費梁潔莉這邊負擔，丙○○只要負擔房貸就好，你的意思是否如此？）對」等語（見原審卷①第220頁）。準此，被告與丙○○係在維持共同行使負擔對於未成年子女權利義務之前提下，僅藉由協議書第3、4點約定，維持各自對於未成年子女金錢支出之平衡，被告辯稱丙○○同意變更由其單獨行使負擔未成年子女權利義務等語，顯與上開協議書第1點「三名子女之監護權維持共同監護」之文義內容不符，難認可採。
㈡丙○○自始即無同意變更由被告單獨行使負擔對於未成年子女
之權利義務，此據其於原審審理時證稱：「（問：第一點：自約定日起以上三名子女監護權維持共同監護，這是當天的結論嗎？）前提，在做這協議之前經過蠻長時間的商談，我覺得能接受做成協議的前提就是我們維持共同監護」、「（問：單獨負擔的意思，有隱含孩子的監護權要給梁潔莉嗎？）沒有，只有產生的金錢負擔，只是沒有寫得很清楚」、「（問：你有無同意要讓被告單獨監護？）沒有。不論離婚前或離婚後其實我對孩子照顧的心力都遠比一般父親的多，所以我不認為孩子是一個商品，那是我為什麼要工作，為什麼要維持這個家庭的一個目標，我希望讓他生活過得好，以後他們各自都能有自己的人生，不會被其他人干涉」、「（問：你沒有同意被告單獨監護，結論還是一樣照契約書上面寫的共同監護？）本來就是」等語明確（見原審卷①第277、27
9、280頁）。又丙○○僅在附表編號1委託書之「部分遷徙」欄位打勾，其餘包括「身分登記（其中並有『未成年子女權利義務行使負擔登記』此一細項)」、「國民身分證」、「初、補、換領戶口名簿」、「戶籍謄本及書證」等其他欄位則均打叉等情，有該委託書在卷可稽（見原審卷①第336頁），是觀諸丙○○慎重地將委託被告辦理之事項限制在3名未成年子女之遷徙登記，並刻意將其餘委託事項欄位打叉，顯已明白表示將包括辦理未成年子女權利義務行使負擔登記在內之打叉欄位事項均排除在外甚明。另證人林福文亦證稱：因3名未成年子女由被告扶養後需搬遷至東勢區，丙○○簽交委託書目的是為辦理戶籍遷移登記等語（見原審卷①第206至207頁），此等情狀均核與證人丙○○前述關於110年3月7日協議中雙方仍維持共同行使負擔未成年子女之權利義務，並無變更由被告單獨任之等證詞相符，益證證人丙○○首揭證詞，應屬真實可信。
㈢證人王秀玉、林福文均證述：110年3月7日協議結論仍舊維持
由被告與丙○○共同監護等語（見偵卷第67頁，偵續卷第69頁）；證人林福文復於原審審理時證稱：「（問：請審判長提示偵卷第49頁協議書第1點：自約定時起3名子女之監護權維持共同監護，雙方父母均有探視權利可以行使不得受不當限制，探視權約定事項再議，到最後約定的結果就是3名子女的監護權是雙方約定共同監護，對不對？）對」、「（問：當場寫完之後有無再改意見？）沒有」、「（問：3月7日寫完之後，這就最終定下來的版本？）就是這個版本」、「（問：寫完之後你們沒有再談，那算了乾脆監護權給梁潔莉，有再講這種東西嗎？）沒有」等語明確（見原審卷①第205頁）。再者，證人即被告母親葉淑芳就其接受被告委託持附表所示文書前往東勢區戶政事務所辦理未成年子女權利義務行使負擔變更登記事項之緣由，於偵查中證述：「（問：你知道何原因原本丙○○跟梁潔莉是約定共同監護，後來卻變更為由梁潔莉單獨監護?)梁潔莉拿委託書跟變更書給我請我幫她辦時，梁潔莉跟我說她有問過丙○○，梁潔莉說丙○○有同意」、「（問：提示告證3，110年3月7日梁潔莉跟丙○○協議簽這份契約書時你有在場嗎？）有」、「（問：當時約定的內容是什麼？）當時他的目的是要談房子跟小孩的扶養及遷戶籍問題」、「（問：丙○○指稱他跟梁潔莉間依照110年3月7日契約書所載，是共同監護，但你卻持剛才提示給你看的委託書及3個小孩的變更書去戶政事務所辦理親權登記認為你與梁潔莉共同涉犯偽造文書等罪，你的意見為何？）我在辦變更登記時我有跟梁潔莉確認這件事。梁潔莉說丙○○都同意，我才去辦」等語在卷（見偵卷第47頁背面）。查證人葉淑芬為被告之母親，應無故意為不利被告證詞之動機，而其於110年3月7日既然在場參與協議，若丙○○當時確有同意變更由被告單獨行使負擔對於3名未成年子女權利義務之情形，理應知之甚詳，何需被告嗣後告知？又何需再向被告求證？且證人關於110年3月7日丙○○是來談房產、子女扶養及戶籍遷徙之證詞，更足以說明丙○○與被告間對於仍維持由雙方共同行使負擔對於3名未成年子女權利義務一事，並無任何之變更。
㈣證人即被告之父親梁添進固於原審審理時證稱：110年3月7日
丙○○確有同意將3名未成年子女之監護權單獨讓與被告等語（見原審卷①第229至230頁），但其對於檢察官質疑何以協議書第1點仍約定「三名子女監護權維持共同監護」？又何以未將該項文字刪除時，僅答稱「那就是開頭就一直寫」、「那時候晚了，我們是跟他說寫一寫，你母舅跟阿姨都有來了，不然寫一寫我們拿去律師那裡公證」（見原審卷①第229頁），而未能為合理之解釋。再觀諸其前於偵查中就檢察官詢問110年3月7日有無就監護權進行協商一事，證稱：有講到監護權，丙○○只要房子，不要孩子，所謂的不要孩子，是指丙○○放棄監護權等語，嗣經檢察官告知關於扶養並非等同監護權，由被告負責扶養未成年子女，並不表示丙○○放棄監護權等概念，並再訊問「當天丙○○有無明確說3名子女的監護權他要放棄，3名子女的監護權要給乙○○？」時，證人僅證述：「丙○○有說小孩要給乙○○扶養」等語（見偵卷第57頁背面），除未針對問題確實回答外，更未證稱丙○○確有放棄對未成年子女權利義務行使負擔之表示，則證人嗣後於原審審理時，一反先前偵查中模稜兩可證詞，而明確稱丙○○已放棄對未成年子女權利義務行使負擔等語，已有瑕疵可指。除此之外，其原審之證詞更與協議書第1點「三名子女之監護權維持共同監護」之文義及證人王秀玉、林福文上述證詞內容均明顯不符，自難認真實可信。
㈤被告再辯以：協議書第3點約定由被告負擔未成年子女扶養費
即是變更由被告單獨行使負擔未成年子女權利義務意思，又丙○○若無變更未成年子女權利義務行使負擔之意思，又何需簽發交付附表編號2至4所示未成年子女權利義務行使負擔協議（變更）書，且其確有於電話中取得丙○○授權同意代刻並蓋用印章等語。惟：
①協議書第1點關於「以上三名子女之監護權維持共同監護」之
文字記載，語意明確，別無解釋雙方有變更未成年子女權利義務行使負擔意思之空間。且協議書第3、4點，僅是約定由被告負擔未成年子女之扶養費用，丙○○則負責繳納2人婚姻關係存續中所取得位於臺中市外埔區之房地不動產貸款，並需移轉登記與3名子女共有，藉此維持2人各自對於未成年子女金錢支出之平衡，業經本院綜合相關證據說明如上，此扶養費負擔之約定自始與行使負擔未成年子女權利義務事項無關。
②丙○○係因被告以辦理未成年子女轉學所需為由，要求其簽寫
交付附表編號2至4所示之未成年子女權利義務行使負擔協議（變更）書一情，業經其於偵查、原審證述：「（問：若依照3月7日協議是共同監護，為何你要簽寫未成年子女權利義務行使負擔協議變更書？）因為乙○○跟我說孩子轉學需要這份文件，且由筆跡不同，可以看出我只有寫名字、身份證字號、電話等資料，因為孩子要轉學，我在委託書第一項上有勾選同意戶籍部分遷徙，並寫小孩的名字，同意三名子女遷住址」、「（問：他們跟你講了什麼你簽了協議（變更）書，是要協議變更什麼？）後續如果孩子轉學的時候，辦理轉學的程序需要的」、「（問：辦理轉學的時候要行使負擔協議變更什麼？）沒有明講，因為她就拿出這個文件要我簽名，叫我簽、拿走，大概1 、2 分鐘，並沒有仔細跟我說明，而且那時候已經12點多了」、「（問：你的意思是你沒有看清楚、只是被告跟你說這是辦轉學所需要的，所以你就簽了？）對」等語明確 （見偵續卷第57頁，原審卷①第288頁）。再酌以丙○○僅在附表編號1所示委託書勾選委託辦理未成年子女「部分遷徙」，其餘欄位均特意打叉以明示排除在外之情狀，則丙○○應是認雙方就扶養費負擔已有變更，且其確實同意委託被告辦理未成年子女轉學，故誤信被告說詞而簽交附表編號2至4所示文件，被告執此抗辯丙○○確有同意變更未成年子女權利義務行使負擔之意思表示，並無可採。
③被告雖辯稱係以通訊軟體LINE通知丙○○如附表所示文件內容
有誤，並再於通話中獲得丙○○授權代刻印章並蓋用於文件上以修正錯誤等語，並提出LINE通話擷圖照片為據。然此為丙○○所否認，且被告所提出之LINE通話擷圖照片僅顯示「語音通話2：14」（見偵續卷第63頁），並無任何通話內容，則其上述辯詞，顯無客觀證據可資為憑。再者，被告與丙○○離婚後頻生爭執，2人及雙方長輩自110年3月7日下午3、4時起至12時止歷經數小時之談判、協商，始完成初步協議，足見被告與丙○○間歧見甚深，彼此之間毫無信賴關係可言，則丙○○豈有輕易於電話中授權被告代刻印章並蓋用於附表編號1所示委託書原打叉欄位之理。且若被告確獲授權代刻並蓋用印章，衡情應於使用完畢後將印章交還丙○○，惟其供承：代刻之印章現不知下落，也未交還丙○○等語（見本院卷第313頁），更足以證明其關於獲得丙○○授權代刻印章等辯詞，不足採信。
㈥被告又提出110年2月23日錄音譯文欲證明丙○○確曾允諾由被
告單獨行使負擔對於未成年子女權利義務事項。然前述錄音譯文時序上係在110年3月7日雙方書面協議書之前，自應以110年3月7日協議書約定內容作為界定雙方權利義務事項之準據，而該協議書第1點業已明白約定「以上三名子女之監護權維持共同監護」，文義甚為明確、清晰。再者，被告於110年2月23日對話中，一會對丙○○稱要把小孩帶往東勢區住，一會又謂「我現在只要跟你講監護權」「監護權都給我」，彼此夾雜不清，此有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第31
1、329至331頁），則縱使丙○○於對話中曾答稱「同意阿」一語，但綜觀對話前後之客觀文意，亦不足認定其有同意改由被告單獨行使負擔對於未成年子女權利義務之情形。是被告所提前述錄音譯文，亦不足為其有利之認定。
參、論罪之說明：
一、按偽造係指無制作權而擅自制作，變造係指無改造權而更改其內容，即變造文書行為，係就他人原有真正文書加以改造，使內容有所增減。本件被告偽造丙○○之印章，並蓋用在附表編號1所示委託書原已打叉事項等欄位上，表彰丙○○本人為更正之意，應屬偽造行為；另在丙○○製作之附表編號2至4所示未成年子女權利義務行使負擔協議（變更）書上，加註不實之其他內容，自屬變造行為。是核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造變造私文書罪及第214條之使公務員登載不實之文書罪。
二、被告偽造丙○○之印章、印文等行為，均為其偽造私文書之部分行為，其偽造變造私文書後持以行使，偽造變造之低度行為則為行使之高度行為所吸收，皆不另論罪。而被告利用不知情之人偽造丙○○之印章，為間接正犯。又被告以一行為同時觸犯上開各罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之行使偽造變造私文書罪處斷。
肆、撤銷改判及科刑之審酌：
一、原審疏未詳予勾稽上開事證，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決無罪諭知不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷並予以改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用告訴人丙○○授權辦理未成年子女戶籍遷移之機會，逾越授權而以偽造變造私文書並向戶政人員行使之，雖然形式上取得單獨行使負擔未成年子女權利義務之歸屬登記，但此究非實質，不僅侵害告訴人合法權益，且徒增與告訴人間之訟爭，對實質狀況與未成年子女的保護教養毫無意義而不合於未成年子女之最佳利益，且犯後否認犯罪，亦未將未成年子女權利義務行使負擔回歸由2人共同擔任之登記狀態，兼衡其自陳大學畢業、從事業務工作、離婚、需扶養3名未成年子女等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、刑法第219條規定偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，倘不能證明業已滅失，均應依法宣告沒收。查被告所偽造「丙○○」印章1枚，及如附表編號1委託書「丙○○」印文6枚，分別屬偽造之印章、印文，且無證據認定已滅失，均應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，予以宣告沒收。至於附表編號1至4各文書雖為本案偽造變造文書犯行所用之物，然已交由臺中市東勢區戶政事務所行使，而非被告所有，自無從諭知沒收。
四、按緩刑制度之設計本係促使偶發犯、初犯改過自新而設，只須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。
查被告前無因故意犯罪遭判處有期徒刑以上之罪之紀錄，臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其為求得單獨行使負擔對於未成年子女之權利義務而為本案犯行，雖手段可議而不可採，但動機仍係出於對未成年子女之關愛與保護，而非貪求不法財產上利益，其一時失慮，致罹刑章，經此次偵審程序，當習得教訓，雖最終仍未能與告訴人達成和解，並獲致原諒，但和解與否，僅為緩刑宣告之參酌事項之一，並非法定之要件。本院綜上各情及檢察官請求給予被告緩刑之意見（見本院卷第320頁），認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併予宣告緩刑2年，以勵自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡雯娟提起公訴，檢察官何建寬提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 許 冰 芬法 官 鍾 貴 堯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 何 佳 錡中 華 民 國 111 年 12 月 28 日附表：
編號 文件名稱 1 委託書 2 葉○菲之未成年子女權利義務行使負擔協議（變更）書 3 葉○喬之未成年子女權利義務行使負擔協議（變更）書 4 葉○鈞之未成年子女權利義務行使負擔協議（變更）書