臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第186號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 馮炳森上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第497號中華民國110年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第3463號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣馮炳森所有坐落彰化縣○○鄉○○段000○000地號（下分別簡稱000地號、000地號）農地與邱雅文之母親邱陳敏所有同段000地號（下簡稱000地號）農地相毗鄰，馮炳森與邱陳敏因上開土地鑑界曾有糾紛，且馮炳森曾鋸掉來自邱雅文土地越界之樹枝，致邱雅文心生不滿，雙方因而有所爭執。馮炳森於民國109年12月4日14時許，前往000地號農地工作時，遇見邱雅文戴著安全帽在000地號農地工作，因邱雅文持鋸子攻擊馮炳森，致馮炳森右手食指受傷（邱雅文所涉傷害部分，未據起訴，非本案審判範圍）。馮炳森為搶下邱雅文手中的鋸子而與邱雅文拉扯，於拉扯中雙方均倒地，馮炳森趁機搶下邱雅文手中的鋸子後，明知已不會再遭受邱雅文之攻擊，竟仍基於傷害及恐嚇危害安全之犯意，持該鋸子的把柄敲打邱雅文頭上所戴的安全帽數下，且對邱雅文恐嚇稱「幹你娘！要給你死」等語，致邱雅文心生畏懼，足以生危害於邱雅文之安全，並致邱雅文受有頭皮鈍傷之傷害。
二、案經邱雅文委任謝勝隆律師訴由彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告馮炳森（下稱被告），均同意有證據能力或無意見（見本院卷第43至45、71至73頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況
所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則 規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之 非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本 案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法 取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固坦認於上開時間及地點，有持鋸子把柄敲打告訴人邱雅文（下稱告訴人）頭上所戴的安全帽，並對告訴人稱「幹你娘！要給你死」等語（見本院卷第46、74頁；原審卷第43、46至47、79至82頁），惟矢口否認犯傷害犯行，辯稱：①這個案件從頭到尾都是烏龍，告訴人精神異常，其指控不實，伊沒有打告訴人或推倒告訴人，伊是因為告訴人拿鋸子攻擊伊，伊在搶鋸子時，告訴人放開，伊與告訴人都摔倒，告訴人跌倒後，碰到田裡的樹枝，告訴人的腳才會受傷破皮；②伊雖然有持鋸子把柄敲打告訴人頭上所戴的安全帽，但告訴人沒有受傷云云。經查：
一、案發當日，被告至000地號農地工作時，遇見告訴人戴著安全帽在000地號農地工作，之後被告的右手食指有遭鋸子割傷，及被告有持鋸子把柄敲打告訴人頭上所戴的安全帽數下，並對告訴人稱「幹你娘！要給你死」等語之情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦認不諱（見偵卷第6頁反面、第50頁反面至第51頁；原審卷第43、46至47、79至82頁；本院卷第46、74頁），核與告訴人證述被告於案發時有持器物攻擊其頭部，並出言恐嚇「幹你娘！要給你死」等語相符（見偵卷第19頁反面；原審卷第64、70、76頁），並有000地號農地之土地登記第一類謄本及地籍圖謄本（見他卷第5、9頁；偵卷第33、34、54頁）、彰化縣○○鄉○○○○○000○○○○○00號調解書【被告與邱陳敏之土地糾紛】（見偵卷第32頁）、卓醫院乙種診斷證明書【被告之傷勢】（見偵卷第12頁）、被告傷勢之照片（見偵卷第13頁正反面）、現場照片（見偵卷第14至15頁反、第55至62頁）、告訴人所戴安全帽的照片（見他卷第13頁；偵卷第25、36頁）等在卷可佐，堪信屬實。
二、依卷附衛生福利部彰化醫院診斷證明書可知，告訴人於案發後不久之同日16時39分許，至衛生福利部彰化醫院急診驗傷，經診斷結果，告訴人確受有頭皮鈍傷之傷勢（見他卷第11頁；偵卷第22頁）。且就被告如何攻擊告訴人乙節，被告及告訴人均稱被告是敲打告訴人頭上所戴的安全帽，堪認告訴人所受頭皮鈍傷之傷勢，確係被告持鋸子把柄敲打告訴人頭上所戴的安全帽造成的。是被告辯稱：伊雖然有持鋸子把柄敲打告訴人頭上所戴的安全帽，但告訴人也沒有受傷云云，尚非可採。
三、按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人即足，其通知危害之方法固無限制，凡一切以直接之言語、舉動，或其他足使被害人理解其意義之方法，或暗示如不從者將加以危害，使被害人心生畏怖者，均包括在內。又該言語或舉動是否足以使他人產生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，如行為人之言語、舉動，依社會一般觀念，均認係惡害之通知，足以使人產生畏怖心時，始可認定為恐嚇。本案被告對告訴人恫稱「幹你娘！要給你死」等語，係以加害告訴人生命、身體之事通知告訴人，足以使人產生畏怖心，而告訴人亦證稱其因此心生畏懼(見偵卷第20頁反面)，足證被告上揭言語確實造成告訴人之恐懼，並致生危害於告訴人之生命、身體安全，自屬恐嚇危害安全之行為。雖依被告所述，被告是因為很生氣，才會說這些話語，然此僅係被告為何會為此恐嚇行為之犯罪動機，仍無礙於恐嚇危害安全犯行之成立。
四、按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第23條前段定有明文。而刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。本案被告除了前揭持鋸子把柄敲打告訴人頭上所戴的安全帽致告訴人受有頭皮挫傷外，是否另有徒手毆打告訴人身體其他部位致告訴人受有右側手部挫傷、右側膝部挫傷及左側小腿挫傷之行為，以及被告之行為是否得構成正當防衛而阻卻違法，分別說明如下：㈠證人邱雅文①於警詢時證稱：當日伊到農園整理，被告邊罵三
字經邊往伊的方向走，被告走到伊面前，就將伊摔倒，壓制伊並拿武器毆打伊頭部，最後伊才想辦法掙脫，當天伊只有帶水跟繩子去現場，沒有帶農具，伊要去綁果樹等語(見偵卷第19至20頁反面）。①於原審證稱：案發當日，伊已經在其農園裡面巡視，一看到被告時，被告就從伊停機車的入口走進來，走得很快，伊來不及跑，之後被告就把伊壓倒，並動手猛擊伊頭部，伊不知道被告是如何壓制伊、手上有無拿工具，伊當時是半蹲或半跪在地上，上半身立著，手舉起護住頭部，當時伊有戴安全帽，被告猛擊伊頭部，沒有打其他地方，伊要反抗但沒辦法，被告力氣很大，打了很久，後來伊才掙脫，掙脫之後，伊就拿相機對被告拍照、錄影，防止被告再來打伊，伊當時沒有拿鋸子做農作，伊不記得被告有無從伊手中搶走鋸子，因為被告動作很快，伊怎麼有辦法去記得什麼事情，被告說是從伊手上搶走鋸子，這是被告講的，伊都不知道，伊只知道被告壓住伊毆打、要伊死，伊當天去農園只是要去巡視，只有帶一罐水過去，伊忘記有沒有帶繩子要去綁果樹，伊上班之後就很少過去做農務，就不會帶鋤頭、鋸子過去，如果有帶工具，會放機車坐墊的置物箱，或是放在大的編織塑膠袋內；【經提示告訴人當日騎車至現場之監視錄影畫面翻拍照片後，改稱】伊機車腳踏板上放置的大型白色袋子，是伊帶去現場的，裡面裝的是家裡廚餘跟可以當肥料的東西，伊雖然比被告早到現場，但伊先去巡視、欣賞農園，沒有先將該袋子拿進去農園；【經當庭勘驗告訴人於衝突結束當下對被告錄影畫面後，又改稱】伊載去農園的大型白色袋子已經搬進去農園裡面等語(見原審卷第63至77頁)。
㈡依告訴人前揭證述情節，告訴人於案發當日，比被告早到現
場，告訴人已進入其農園，告訴人看到被告時，被告就直接衝向告訴人及攻擊告訴人，被告攻擊告訴人前，雙方並無發生任何衝突或糾紛。然衡情，倘雙方於案發時未發生任何衝突或糾紛，實難想像被告會毫無理由的直接衝向告訴人並對告訴人為攻擊行為。又告訴人雖否認有攜帶鋸子等工具到現場及持鋸子攻擊被告之情，惟查：
⒈被告於警詢、偵訊及審理時迭稱：案發當時，告訴人持鋸子
跟鋤頭朝伊衝過來，伊閃避不及手有被鋸子割傷，伊搶下鋸子之後丟在一旁，被告訴人拿走了等情（見偵卷第5頁反面至第6頁、第50頁反面至第51頁；原審卷第42至43、82頁），前後所述一致。且被告確有因其右手食指流血，有撕裂傷（右側食指1.5公分撕裂傷），於案發後之同日至卓醫院就診並經縫合手術等情，有被告傷勢之照片（見偵卷第13頁正反）、卓醫院乙種診斷證明書【被告之傷勢】（見偵卷第12頁）在卷可稽。酌以被告離開現場時，肩扛一個大型的塑膠袋走向其車，觀之該塑膠袋內裝東西之形狀，與被告所供稱該塑膠袋內係裝未除去蒂頭之波羅蜜乙節相符，且被告離開時手上並沒有拿東西，只有腰部綁著一個似乎可以插放東西的小型工具袋等情，亦有原審當庭勘驗告訴人於衝突結束當下對被告錄影之畫面（見原審卷第63、73頁）在卷可參，可見被告並未有攜帶鋸子、鋤頭等工具之情。足證被告所述，告訴人持鋸子、鋤頭向其衝來，其閃避不及遭鋸子割傷，因此與告訴人拉扯搶鋸子等情，所言非虛，堪可採信。
⒉反觀告訴人①於警詢時稱：伊當天是要去綁果樹，只有帶水跟
繩子，沒有帶其他農具等語；②於原審時，先是稱：伊僅是去巡視，沒有要做農作等語（見原審卷第67頁），經提示其當日騎車去現場之監視錄影畫面翻拍照片後改稱：伊當天有帶廚餘要去施肥等語（見原審卷第71頁），直至原審當庭勘驗告訴人於衝突結束當下對被告錄影之畫面後，又改稱其載去農園的大型白色袋子有搬進去農園裡面（見原審卷第74頁）。告訴人就其當日至農園現場究竟有無攜帶工具、攜帶何工具、是否有要做農務等節，前後所述不一，是否屬實，尚非無疑，已難遽信。酌以告訴人雖稱其妄想型思覺失調症的妄想內容並非有人要殺其或害其，並否認其當時有持鋸子在農作，然對於被告有無從其手上搶走鋸子此一明確之事實，僅一再表示其不記得，因為被告動作很快，其無法記得等語（見原審卷第74至76頁），是告訴人此部分之證詞亦顯有可疑，難以逕予採憑。⒊告訴人既稱大型白色袋子內是裝要施肥用的廚餘，且案發當
時其已進入自家農園，衡情，告訴人進入農園時應會將該大型白色袋子帶進農園內，經原審勘驗案發當日告訴人於衝突結束當下對被告錄影之現場畫面顯示，該大型白色袋子於衝突結束當下已不在告訴人之機車腳踏板上，足見告訴人於案發前，確已將該袋子攜帶進入農園（見原審卷第72至73頁），復經原審就此情與告訴人確認無誤（見原審卷第74頁），堪可認定。
⒋又告訴人既稱上開大型白色袋子內係裝要在農園施肥的廚餘
肥料等語，倘其所述為真，衡情，其將該裝廚餘肥料的袋子攜入農園後，實無必要再特地將該袋子攜帶回家。然觀之告訴人離開現場返家途中之監視錄影翻拍照片，告訴人於離開現場返家時，仍將該大型白色袋子攜離現場（見偵卷第28頁反面），有悖常情，則被告所述上開大型白色袋子內係裝要在農園施肥的廚餘肥料等語，是否確與事實相符，實有可疑，上開大型白色袋子內是否真如告訴人所述僅裝廚餘肥料，抑或裝有其他工具（如鋸子等物），實非無疑。㈢告訴人於案發後不久之同日16時39分許，至衛生福利部彰化
醫院急診，經診斷結果，除頭皮鈍傷外，其他傷勢為右側手部挫傷、右側膝部挫傷及左側小腿挫傷，僅為四肢很小範圍之瘀傷，此有衛生福利部彰化醫院診斷證明書（見他卷第11頁；偵卷第22頁）及告訴人四肢傷勢之照片（見偵卷第23至24頁）在卷可憑，此與被告所述告訴人是在雙方搶鋸子時，因告訴人放開，伊與告訴人都摔倒，告訴人碰到田裡的樹枝而受傷等語相符。且依告訴人所述，告訴人遭被告攻擊時，其上半身是立著，下半身是蹲或跪在地上，被告是攻擊其頭部，沒有打身體其他部位（見原審卷第64頁）。酌以倘被告除持鋸子把柄敲打告訴人頭上所戴的安全帽外，尚有另徒手毆打告訴人身體其他部位，衡情，告訴人所受傷勢應不會只有四肢很小範圍的瘀傷，然告訴人除頭皮鈍傷外之其他傷勢卻僅是四肢很小範圍之瘀傷，足見被告所辯，除頭皮鈍傷以外之其他傷勢，是伊與告訴人搶鋸子過程中，雙方拉扯，告訴人於跌倒時所受之傷害等情，堪信屬實。公訴意旨謂：被告係於持鋸子把柄敲打告訴人頭上所戴的安全帽之同時，另徒手毆打告訴人身體其他部位，致告訴人受有右側手部挫傷、右側膝部挫傷及左側小腿挫傷之傷害云云（見本院卷第10頁），尚非可採。又斯時，被告既是因為遭告訴人持鋸子攻擊，為防衛其生命、身體安全，而與告訴人拉扯搶鋸子，告訴人因此跌倒，致受有右側手部挫傷、右側膝部挫傷及左側小腿挫傷，堪認係被告對於現在不法之侵害，出於防衛自己權利之行為所致，依前揭說明，被告此部分所為，應屬正當防衛行為，阻卻違法，依刑法第23條前段規定，此部分行為不罰，公訴意旨謂此部分不構成正當防衛云云（見本院卷第
10、42、70頁），亦非可採。此部分公訴意旨與本院認定有罪部分（即持鋸子把柄敲打告訴人頭上所戴的安全帽致告訴人頭皮鈍傷部分），為事實上一行為，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
㈣關於被告攻擊告訴人頭部及對告訴人恐嚇稱「幹你娘！要給
你死」等語部分，為被告所坦承，有如前述，且依被告所述，其當時係因為太生氣，才會為上開舉動及言語（見原審卷第43、79頁）。衡情，被告持鋸子把柄敲擊告訴人安全帽及對告訴人為上開恐嚇言語時，告訴人用以攻擊被告之鋸子既已被被告搶下，告訴人也已跌倒在地，應認此時告訴人對被告之不法侵害行為業已結束，被告已非面臨現在不法之侵害，被告竟仍為上開敲擊告訴人安全帽之行為，依前揭說明，被告此部分所為已屬侵害已過去後之報復行為，非屬正當防衛之範圍。
五、綜上所述，被告前揭所辯尚非可採。本案事證明確，被告前揭犯行堪可認定，應依法論科。
參、論罪說明：核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪、第305條之恐嚇危害安全罪。被告持鋸子把柄敲打告訴人頭部安全帽，同時對告訴人為上開恐嚇行為，堪認係以一行為同時觸犯傷害罪及恐嚇危害安全罪，為想像競合犯，應從一重之傷害罪處斷。
肆、上訴駁回之說明：
一、原審認被告前揭犯行罪證明確，適用刑法第277條第1項、第305條、第55條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款等規定，並審酌被告並無前科，素行良好，犯後坦認其全部客觀犯行，犯後態度良好，及被告係因遭告訴人持鋸子攻擊割傷手，於搶下鋸子後過於氣憤而為上開犯行，斟酌其犯案動機、目的、手段、侵害之法益、被告與告訴人間之關係，兼衡被告為國小畢業之智識程度，務農、離婚、小孩都已成年、無人須其扶養之生活狀況等一切情狀，量處罰金新臺幣2,000元，及諭知罰金易服勞役之折算標準為以新臺幣1,000元折算1日，並斟酌被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，於犯罪後坦承客觀犯行之態度，堪認被告經本案偵審程序及刑之宣告後，應會知所警惕而無再犯之虞，對其所宣告之刑以暫不執行為適當，而併予宣告緩刑2年。經核原審認事用法，並無違誤，所處之刑亦已斟酌刑法第57條所定量刑因子，在法定刑範圍內酌為量定，且於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，其量刑尚稱妥適，自應予維持。
二、檢察官上訴意旨雖謂：①被告另有徒手毆打告訴人身體其他部位，致告訴人受有右側手部挫傷、右側膝部挫傷及左側小腿挫傷之傷害，此部分非屬正當防衛；②原審對被告之量刑過輕云云。惟查：
㈠依本案證據資料，無法證明被告另以徒手毆打告訴人身體其
他部位致告訴人受有右側手部挫傷、右側膝部挫傷及左側小腿挫傷之行為；又告訴人所受右側手部挫傷、右側膝部挫傷及左側小腿挫傷之傷勢，係因告訴人持鋸子攻擊被告，被告為防衛其生命、身體安全，與告訴人拉扯搶鋸子，告訴人因此跌倒，致受有上開傷勢，被告此部分所為乃係對於現在不法之侵害，出於防衛自己權利之行為，屬正當防衛之行為，阻卻違法，依刑法第23條前段規定，此部分行為不罰，均有如前述。是檢察官上訴意旨謂：被告另有徒手毆打告訴人身體其他部位，致告訴人受有右側手部挫傷、右側膝部挫傷及左側小腿挫傷之傷害，此部分非屬正當防衛云云，尚非可採。㈡按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第5
7條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本案原審已本於被告之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，且於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，有如前述，是檢察官上訴意旨摘原判決量刑過輕云云，亦非可採。
三、綜上所述，檢察官前揭上訴意旨均非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官施教文提起公訴，檢察官吳皓偉提起上訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文法 官 黃玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林姿妤
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日