臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1969號
111年度上訴字第1971號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 曾裕宸指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜上 訴 人即 被 告 張語軒選任辯護人 邢建緯律師上 訴 人即 被 告 陳志誠指定辯護人 賴柔樺律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第814號中華民國111年5月26日、6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第11097號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳志誠附表編號7、張語軒附表編號10及其等定應執行刑部分均撤銷。
陳志誠犯如附表編號7所示之罪，處如附表編號7所示之刑。應執行有期徒刑伍年肆月。
張語軒犯如附表編號10所示之罪，處如附表編號10所示之刑。所犯附表編號1至9部分，應執行有期徒刑陸年。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、張語軒、曾裕宸及陳志誠均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得持有、販賣，亦明知甲基安非他命為行政院衛生福利部明令公告列管之禁藥，依法不得轉讓，竟單獨或共同基於販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，以手機通訊軟體LINE、TELEGRAM作為其販賣毒品之聯絡工具，而為下列行為：
㈠張語軒基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，分別於：
⒈民國110年1月7日8時51分許，葉○○以LINE與張語軒聯絡購毒
事宜，並於同日18時許，前往張語軒位於彰化縣○○市○○路0段000巷00○0號5樓租屋處，張語軒即交付甲基安非他命1包（重量約1.7公克）給葉○○，並向其收取新臺幣（下同）4,000元價金。
⒉110年2月1日13時54分許，葉○○以LINE與張語軒聯絡購毒事宜
，並於同日14時12分許，前往張語軒彰化縣○○市○○路0段000巷00○0號5樓租屋處，張語軒即交付甲基安非他命1包（重量約0.3公克）給葉○○，並向其收取1,000元價金。⒊110年2月2日20時24分許，葉○○以LINE與張語軒聯絡購毒事宜
，並於同日21時22分許，前往張語軒彰化縣○○市○○路0段000巷00○0號5樓租屋處，張語軒即交付甲基安非他命1包（重量約0.3公克）給葉○○，並向其收取1,000元價金。⒋110年2月5日1時許，尤○○前往張語軒彰化縣○○市○○路0段000
巷00○0號5樓租屋處，張語軒即交付甲基安非他命1包（重量約0.2公克）給尤○○，並向其收取500元（起訴書誤載為1,000元）價金。
⒌110年8月6日1時許，尤○○前往張語軒位於彰化縣○○市○○路00
巷0號6樓之603室租屋處，張語軒即交付甲基安非他命1包（重量約0.2公克）給尤○○，並向其收取500元價金。⒍110年3月1日某時，林○○以TELEGRAM與張語軒聯絡購毒事宜，
並於同日16時許，前往約定之彰化縣彰化市進德路49巷內，張語軒即交付甲基安非他命1包（重量約0.6公克）給林○○，並向其收取2,000元價金。
㈡張語軒、陳志誠共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯
絡，於110年2月9日18時4分許，張○○以LINE與張語軒聯絡購毒事宜，並於同日18時30分許，前往約定之彰化縣○○市○○路0段000巷0號旁，由張語軒指派陳志誠交付甲基安非他命1包（重量不詳）給張○○，張語軒並於隔日向張○○收取2,000元價金（起訴書誤載為陳志誠當場向張○○收取4,500元價金）。
㈢張語軒、曾裕宸共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，分別於：
⒈110年7月10日某時許，林○○以TELEGRAM與張語軒聯絡購毒事
宜，並於同日20時30分許，前往約定之彰化縣和美鎮彰新路4段附近，張語軒指派曾裕宸交付甲基安非他命1包（重量約
0.6公克）給林○○，並向其收取2,000元價金，曾裕宸再將收取之價金交付予張語軒。
⒉110年7月28日某時許，林○○以TELEGRAM與張語軒聯絡購毒事
宜，並於同日20時30分許，前往約定之彰化縣和美鎮彰新路4段附近，張語軒指派曾裕宸交付甲基安非他命1包（重量不詳）給林○○，並向其收取1,000元價金，曾裕宸再將收取之價金交付予張語軒。
㈣張語軒基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於110年8月16日1
時許，尤○○前往張語軒彰化縣○○市○○路00巷0號6樓之603室租屋處，經張語軒同意，拿取張語軒放置於桌上之玻璃球（內置有不詳數量之甲基安非他命），自行燒烤吸煙施用，張語軒即以此方式，無償轉讓少量甲基安非他命(未達淨重10公克)給尤○○。
㈤陳志誠之友人曾裕宸於110年8月16日20時30分許，前往張語
軒（即陳志誠前妻）上開租屋處，曾裕宸即向在場之陳志誠詢問可否施用桌上的甲基安非他命，陳志誠基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意而點頭同意後，曾裕宸遂拿取陳志誠放置於桌上之玻璃球吸食器（内置有不詳數量之甲基安非他命），當場點火燒烤後施用，陳志誠即以此方式無償轉讓少量甲基安非他命(未達淨重10公克)予曾裕宸。
二、本案經警於110年8月17日17時50分許，持臺灣彰化地方檢察署核發之拘票，在彰化縣○○市○○路00巷0號6樓之603室執行拘提及附帶搜索，當場查獲張語軒、陳志誠，並扣得張語軒供販賣毒品使用之iPhone手機1支(搭配門號0000000000號SIM卡)，及與本案無關之毒品甲基安非他命、吸食器、鏟管、行動電話等物。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、上訴人即被告3人（以下均直接稱姓名）及其等辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院1969號卷【以下簡稱本院卷】第168頁），且迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
二、本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、張語軒、曾裕宸部分：㈠訊據張語軒、曾裕宸對於上開犯罪事實均坦承不諱，並有附
表編號1至10證據欄所載之證據可資佐證，復有彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表等（見110年度他字第606號卷【以下簡稱他卷】第419至425頁）在卷可參，另有張語軒所有之iPhone手機1支(搭配門號0000000000號SIM卡)扣案可佐，足認張語軒、曾裕宸前開任意性自白與事實相符。
㈡犯罪事實一之㈠⒋所載張語軒於110年2月5日販賣甲基安非他命
予尤○○的價金為「500元」之事實，有證人尤○○之警詢、偵訊陳述可參（他卷第214頁、第248至249頁），起訴書犯罪事實一之㈤誤載為此次交易金額為「1000元」，應予更正。
又起訴書就犯罪事實一之㈡部分雖記載此次交易金額為「4500元」，且是由陳志誠取回價金，惟起訴事實所憑證據為證人張○○的警詢陳述（他卷第134頁），然陳志誠於原審審理時表示本次其未收取價金（原審卷第222頁），張語軒、證人張○○於原審審理時亦供述該次是交易2000元，是隔天才拿錢給張語軒（原審卷第235、342頁），是此部分應認定交易價金僅為「2000元」，且是張○○收受毒品之翌日親自將價金交付予張語軒，此部分亦應予更正。
㈢販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖為要
件。又販賣海洛因、甲基安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。張語軒坦承其販賣毒品所獲取之利益，乃是從販賣毒品的過程中，抽一點毒品起來供己施用（原審卷第102頁），曾裕宸亦坦承其幫張語軒租屋在隔壁，並依張語軒指示拿毒品給別人，是因為張語軒會提供毒品給其施用（原審卷第141頁），足見被告二人確有以交易毒品之方式謀取毒品供己施用的目的，是張語軒就犯罪事實欄一之
㈠、㈡、㈢所載交易事實，曾裕宸就犯罪事實欄一之㈢所載交易事實主觀上確有營利之意圖無誤。
二、陳志誠部分：陳志誠於本院審理時矢口否認有犯罪事實一之㈡、㈤所示犯行，辯稱：110年2月9日當天張語軒是把甲基安非他命裝在夾鏈袋後塞在保特瓶的瓶身，我只是幫忙拿下去而已，不知道裡面是什麼東西，我也不認識張○○，另外彰化縣○○市○○路00巷0號6樓之603室租屋處是張語軒的租屋處，曾裕宸在裡面吸食甲基安非他命從來不會問我云云（本院卷第175至176、179至180頁）。辯護人提出辯護意旨略以：張語軒於110年8月18日警詢時就指出陳志誠不知道那包是什麼東西，原審漏未審酌此有利於陳志誠之證據，且本案除張語軒於偵查中之證述外，並無其他證據可資佐證，又曾裕宸來到張語軒的租屋處，見到陳志誠時即自行取用桌上的毒品，該處並非陳志誠之居所，可否施用桌上的毒品，不能認為陳志誠有同意權，請求均為無罪之判決。經查：
㈠關於陳志誠共同販賣甲基安非他命予張○○之部分：
⒈張○○於110年2月9日18時4分許，以LINE與暱稱「甜甜圈」的
被告張語軒聯絡購毒事宜，並於同日18時30分許，前往約定之彰化縣○○市○○路0段000巷0號旁等候，張語軒即指派陳志誠出面交付予張○○，張語軒並於隔日向張○○收取價金2,000元（起訴誤載由陳志誠向張○○收取4,500元）等情，業據證人張○○、張語軒於原審審理時證述在卷（原審卷第340至347頁、第348至355頁），並有張○○以通訊軟體 LINE向張語軒購買毒品對話的擷圖照片、張○○騎機車前往交易地點，及陳志誠走下樓梯，出門與張○○見面並交易毒品之監視錄影畫面（他卷第279至284頁）在卷可稽，此部分交易之時間、地點及收取價金等方式堪以認定。
⒉陳志誠雖否認知悉交付之物為毒品，然其於偵查、原審準備
程序均坦承於前述犯罪事實一之㈠所載時、地，受張語軒所託交付甲基安非他命1包予張○○，於原審準備程序並承認與張語軒共同販賣甲基安非他命之事實（他卷第258頁、原審卷第103、104頁），嗣於原審111年4月7日審理時仍承認：
「我心裡知道是什麼，但是我沒有打開看，我承認我知道我拿的是什麼」（原審卷第239頁），核與張語軒於偵查時證稱：「因我身體不舒服，所以叫陳志誠幫我用衛生紙還是薪資袋裝的安非他命送給張○○，陳志誠知道裡面是安非他命，因為我是在他面前將安非他命包好」、「我沒有給陳志誠什麼好處，因為我是他前妻」等語大致相符（他卷第274至275頁），已堪認張語軒上開偵查中之證述可以採信。
⒊張語軒雖於警詢證述陳志誠不清楚那包是什麼東西（他卷第3
02頁），於原審審理時證述：「我以為他知道（交付的是甲基安非他命），他也沒問我，我也沒有跟他說那是什麼」（原審卷第352頁），而對陳志誠為有利之證述，然查張語軒與陳志誠曾為夫妻關係，並生有一女，有其個人戶資料可參，本案於110年8月17日為警搜索而查獲時，張語軒與陳志誠均在場，有搜索扣押筆錄可參（他卷第421頁），陳志誠於翌日偵訊時表示：「她（指張語軒）是我前妻，我們還是同住一起」（他卷第257頁），且當時張語軒與陳志誠均有施用甲基安非他命之行為（見其等警詢筆錄），並為警查獲其等施用之甲基安非他命毒品及工具（見同上搜索扣押筆錄），陳志誠於本院審理時復自承交付毒品予張○○當天在張語軒租屋處也有施用甲基安非他命等語（本院卷第176頁），則由兩人往來的密切程度、曾為夫妻、同為毒友的生活方式觀之，則張語軒於分裝毒品之際，應無刻意迴避陳志誠之理！復由卷附證人葉○○所繪製張語軒斯時位於彰化縣○○市○○路0段000巷00○0號5樓租屋處之草圖（他卷第121頁），顯示該處僅有一張床及一個廁所，十分狹小，張語軒分裝毒品時實在難以隱蔽，況張○○當日係以撥打LINE電話之方式向張語軒洽購毒品事宜（他卷第85頁），當時身在屋內之陳志誠，當可輕易獲悉對方係欲向張語軒購毒，則其對於張語軒欲販賣而託其交付張○○之物品為甲基安非他命乙節，當無不知之理。堪認陳志誠先前自白犯行之陳述，與實情相符，其後改稱不知情，顯是卸責之詞，張語軒上開有利於陳志誠之證述部分，則屬迴護之詞，均非可採信，是認陳志誠依張語軒指示交付毒品予張○○時，確實知悉所交付之物為甲基安非他命。
⒋關於毒品之包裝方式，陳志誠於偵查、原審審理時均供稱張
語軒是用衛生紙包起來（他卷第258頁、原審卷第222頁），張語軒於偵查及原審審理時則供稱是用衛生紙或薪資袋將裝甲基安非他命的夾鏈袋裝起來（他卷第272頁、原審卷第353頁），嗣經證人張○○於原審審理時證述張語軒是將裝甲基安非他命的夾鏈袋擠在礦泉水外的塑膠包裝內（原審卷第341頁），陳志誠、張語軒於本院審理時均改稱：張語軒是將夾鏈袋塞在保特瓶身的塑膠包裝紙內（本院卷第176頁），其等所述前後不一，已有可疑之處。又本院審酌陳志誠既然有目睹張語軒分裝毒品之過程，已如上述，且將異物塞入保特瓶瓶身時，也可輕易發現瓶身隆起及其內隱藏之物品，況若非欲交付重要物品，張語軒亦無大費周章請陳志誠代為下樓交付之理！是不論包裝方式為何，陳志誠均無諉為不知之理，此部分尚不影響事實之認定，併予敘明。
⒌就上述犯行，張語軒是為了從毒品交易中賺取量差供己施用
，而出於營利之意思販賣毒品予張○○，業如上述。至於陳志誠負責交付毒品所應分擔之責任如何評價？按刑法第30條之幫助犯，係以行為人主觀上有幫助故意，客觀上有幫助行為，即對於犯罪與正犯有共同認識，而以幫助意思，對於正犯資以助力，但未參與實行犯罪之行為者而言。幫助犯之故意，除需有認識其行為足以幫助他人實現故意不法構成要件之「幫助故意」外，尚需具備幫助他人實現該特定不法構成要件之「幫助既遂故意」，惟行為人只要概略認識該特定犯罪之不法內涵即可，無庸過於瞭解正犯行為之細節或具體內容。此即學理上所謂幫助犯之「雙重故意」；而關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯。另刑法上所謂「販賣」，係指以營利為目的，有償轉讓商品之行為，故交付買賣標的物及收取價金，即屬販賣之構成要件行為，如果單純提供交易所需之聯繫及交通等補助行為，則屬販賣構成要件以外之行為，申言之，行為人受販售者委託為毒品之交付，其主觀上對他人涉犯販賣毒品犯罪有概略認識，並以便利、助益販賣之意思而為實施販毒構成要件以外之行為（如將毒品轉交予同一販毒集團之其他成員），才屬幫助販賣毒品（最高法院110年度台上字第5770號刑事判決參照）。本案購毒者張○○是以LINE電話與張語軒商議毒品買賣之價金、數量等重要事項後，由張語軒將毒品甲基安非他命交付陳志誠，再由陳志誠出面交付予張○○，依前述說明，陳志誠分擔販賣毒品之構成要件行為，且知悉所交付者為張語軒欲販賣之毒品，故陳志誠與張語軒就販賣毒品予張○○之犯行，應為共同正犯。
㈡關於陳志誠轉讓甲基安非他命予曾裕宸之部分：
曾裕宸於原審審理時證述內容略以：110年8月16日晚上8時30分我前往張語軒租屋處聊天，現場有張語軒、陳志誠及我三個人，桌上的玻璃球內有安非他命，我問可否施用，陳志誠點頭，張語軒沒有反應，我用火燒烤，有白色的煙，吸起來跟平常吸食的感覺一樣，後來8月18日被驗尿是陽性反應，因此被裁定觀察、勒戒（原審卷第300至303頁）。另曾裕宸於偵訊時亦證稱：「(問：110年8月16日你施用毒品來源？)答：是我在當天20時30分到彰化市○○路00巷0號603室找張語軒、陳志誠聊天時，看到桌上有安非他命吸食器及玻璃球，玻璃球内本來就有安非他命，我就問陳志誠可不可吸食，陳志誠就點頭，我就直接拿起來吸食」（他卷第204頁）。由上述前後一致的證詞，可知曾裕宸是經陳志誠點頭同意後才拿取甲基安非他命施用，所施用的毒品確實來自陳志誠無訛，則陳志誠辯稱提供空的玻璃球給曾裕宸一節，顯與曾裕宸所述不符，難以採信。又衡以陳志誠與張語軒曾為夫妻，兩人於案發時仍同住在一起，也會在張語軒租屋處施用甲基安非他命，已如前述，則陳志誠既同意曾裕宸取用桌上甲基安非他命，表示其對於該甲基安非他命確有處分權，何況警方執行搜索時，當場也確實查獲陳志誠所有之甲基安非他命及吸食工具，此有扣押物品目錄表、陳志誠之警詢陳述可資參佐（他卷第425頁、第316頁），可見現場的毒品並非都是張語軒所有，陳志誠也有其個人的毒品及吸食工具，則陳志誠當然可能提供毒品予曾裕宸施用，辯護意旨認案發時現場的甲基安非他命未必是陳志誠所有，尚非可採。況陳志誠於偵訊及原審準備程序均表示對於轉讓甲基安非他命予曾裕宸一事認罪（他卷第258頁、原審卷第103頁），嗣於111年4月7日審理時改稱：「我只有借曾裕宸清洗過的玻璃球」（原審卷第239頁），於本院審理時復稱：「他沒有問，那不是我的場所，他要問也不會問我」（本院卷第180頁），陳志誠所述前後不一，則依前述曾裕宸於偵、審時一致之證詞，及前述客觀情狀，應認陳志誠先前的自白堪以採信，其於審理時所辯應是事後卸責之詞，不足採信。從而陳志誠無償轉讓甲基安非他命予曾裕宸之事實，應堪認定。
三、綜上所述，本案被告3人上開犯行均事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。而甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。故行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合情形。因毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金。藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或有毒品危害防制條例第9條所定加重情形，致經依法加重後之法定刑，較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重外，依重法優於輕法原則，應適用重法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰（最高法院109年度台上字第2024號判決、109年度台上大字第1089號刑事裁定意旨參照）。
二、依上說明，張語軒就犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢所示之犯行，陳志誠就犯罪事實欄一之㈡所示之犯行，及曾裕宸就犯罪事實欄一之㈢所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又張語軒就犯罪事實欄一之㈣所示之犯行，及陳志誠就犯罪事實欄一之㈤所示之犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。張語軒、曾裕宸各次販賣甲基安非他命，而分別持有該毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、張語軒應分別與曾裕宸、陳志誠論為共同正犯：本案犯罪事實一之㈡、㈢所示之犯行，均是由張語軒與購毒者商議毒品買賣之價金、數量等重要事項後，由張語軒將毒品甲基安非他命委由被告陳志誠、曾裕宸交付予他人，陳志誠、曾裕宸均分擔販賣毒品之構成要件行為，知悉所交付者為張語軒欲販賣之毒品，故張語軒與陳志誠就犯罪事實一之㈡所示之犯行，及張語軒與曾裕宸就犯罪事實一之㈢所示之犯行，應分別論為共同正犯。
四、按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。查陳志誠前因傷害案件，經原審法院以109年度簡字第1296號判決處有期徒刑3月確定，於110年4月19日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其曾受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯。惟衡酌被告所犯傷害前案，與本案所示販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，罪質尚非相同，犯罪型態各異，且前案係易服社會勞動執行完畢，與實際入監服刑仍有不同，檢察官亦未舉證證明被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等情形，參照上開說明，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，附此敘明。
五、刑之減輕事由：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑。該條例第17條第2項定有明文。查張語軒於偵訊及原審、本院審理時，對於犯罪事實一之㈠、㈡、㈢所示各販賣甲基安非他命之犯罪事實均坦承不諱（他卷第269至275、299至305頁、原審卷第233至237頁、本院卷第174至180頁），自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。曾裕宸雖未於警、偵訊時自白販賣毒品行為，惟查其警詢時並未就是否參與販賣毒品表達意見（他卷第371至376頁），又於偵訊時僅泛稱未幫張語軒送過安非他命，而未針對本案具體之交易時、地及對象等情接受訊問調查（他卷第203至205頁），訊問者既未就曾裕宸所為特定犯行進行訊問，進而影響曾裕宸充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典之機會，自應從寬為有利於曾裕宸之認定，認其於原審及本院審理時自白犯行（原審卷第308頁、本院卷第178頁），已符合上述減刑規定，而亦應就被告曾裕宸所為犯罪事實一之㈢之部分減輕其刑。至陳志誠於原審及本院審理時均否認犯行，自無上開規定之適用。
㈡另按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達
法定應加重其刑之一定數量）與成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第1、2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定、110年度台上字第552號判決要旨參照）。查張語軒就犯罪事實一之㈣之犯行，亦於偵查及審理中均坦承不諱，參照上開說明，亦應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢又被告之「供出毒品來源」與調查或偵查犯罪之公務員對之
發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係及必要之關聯性，始足當之（最高法院108年度台上字第3669號判決意旨參照）。查張語軒於警詢時供述其向彭誌賢購買甲基安非他命，嗣經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮偵辦，於111年11月16日提起公訴等情，有臺灣彰化地方檢察署111年11月15日彰檢原禮110偵11097字第1119051088號函暨檢附之職務報告、刑事案件報告書以及該署111年偵字第9992、15772號起訴書附卷可按（本院卷第147至153、189至193頁）。惟依上開起訴書所載，張語軒向彭誌賢購買甲基安非他命之時間為110年8月11日、16日，而張語軒如犯罪事實一之㈠至㈢所載販賣甲基安非他命犯行之時間均在110年7月28日之前，故尚難證明張語軒上開販賣甲基安非他命之毒品來源係彭誌賢，參照上開說明，此部分自難依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕張語軒之刑。至張語軒所為犯罪事實一之㈣轉讓禁藥犯行之時間為110年8月16日，此部分當認具有因果關係，參照上開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條針對販賣各級毒品所設刑度，乃是依照各級毒品本身具有不同程度之危害性、成癮性，為禁絕毒品擴散、使國民遠離毒害，而對於行為人從事販賣各級毒品科予高低不等之刑度。從而，自無從僅憑行為多寡、犯罪所得甚低、迫於經濟壓力等，即謂其犯罪情節足堪同情，以免過度破壞規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。查張語軒為本案販毒之主嫌，其無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人藉此營利，在客觀上已不足引起一般同情；且張語軒販賣第二級毒品之行為直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安有相當程度之危害、惡性匪淺，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的；又張語軒之販賣毒品犯行業經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑如上，衡諸社會一般人客觀標準，難謂有量處上開減輕後之刑度仍屬過重而有情堪憫恕之情形，尚無適用刑法第59條規定之餘地。另曾裕宸、陳志誠所為販賣第二級毒品犯行，則係依張語軒之指示分擔交付毒品之犯行，其等未參與毒品買賣商議之決定過程，非居主導地位，犯罪情節較為輕微，且販賣對象均僅有一人，是認陳志誠量以最低法定本刑，及曾裕宸經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，均有情輕法重之情形，爰就渠2人之販賣第二級毒品犯行部分，均依刑法第59條之規定減輕其刑，曾裕宸部分並依法遞減之。至於張語軒、陳志誠所為轉讓禁藥犯行，依其等之犯案情節與最低法定刑相較，均無刑度過重而有情堪憫恕之情形，此部分均無適用刑法第59條規定之餘地，附此敘明。
肆、本院之判斷
一、上訴駁回部分㈠原審認張語軒附表編號1至9、曾裕宸附表編號8、9及陳志誠
附表編號11所示犯行，均事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命具有高度成癮性，戒癮不易，其販賣與轉讓行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告3人漠視法令禁制，恣意販賣、轉讓甲基安非他命，戕害他人健康，欠缺守法觀念，應予非難；並斟酌張語軒、曾裕宸販賣對象不多、販毒之金額不高，以及販毒可賺取供己施用毒品之獲利情形；並審酌張語軒未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其自述單親、有3名未成年子女，由母親代為照顧、曾裕宸在本案之前未有刑案紀錄，斟酌被告3人均有毒癮，張語軒在本案販毒行為中居主導地位、曾裕宸聽從張語軒指示交付毒品予他人之犯罪動機等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定曾裕宸應執行有期徒刑3年。暨認張語軒就附表編號1及9所對應之各次交易犯行而取得之價金，均由張語軒收取，曾裕宸、陳志誠則未分得，上述犯罪所得雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定於張語軒犯行項下宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之iPhone手機1支(搭配門號0000000000號SIM卡)係張語軒所有，供其為如附表編號1至3、6至9所示販賣第二級毒品犯行聯絡所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於張語軒所犯各該次犯行項下宣告沒收；其餘扣案物均與本案犯行無關，爰不於本案中併予宣告沒收。經核所為認事用法均無違誤，量刑亦均屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：陳志誠前因傷害案件，經原審法院以1
09年度簡字第1296號判決處有期徒刑3月確定，於110年4月19日易服社會勞動執行完畢，其曾受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，原審判決未依累犯規定加重其刑，尚非妥適，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。惟查，陳志誠本案犯行固然構成累犯，但尚無加重其刑之必要，業據本院於上開參之四說明，是檢察官之上訴並無理由。
㈢張語軒上訴意旨略以：張語軒販賣第二級毒品予林○○、尤○○
、葉○○、張○○等人，販售次數雖高達9次，然對象僅有4人，並無擴散毒品的情形，其中尤○○為鄰居，林○○、葉○○、張○○等人為同儕友人，僅是朋友圈內私相傳播，而非如時下販毒集團在網路上刊登廣告，招募多人從事小蜜蜂之送貨，大量且不特定散播毒品的情形迥不相同，更與大、中盤毒梟盤剝暴利之販毒行為有所區隔，倘與網路上流通毒品的販毒集團或大、中盤毒梟所犯量處相同刑度，在客觀上已有違比例原則及公平原則而有令人同情憐憫之處，應依刑法第59條規定減輕其刑，原審未引用刑法第59條規定酌減被告之刑，尚有所違誤。曾裕宸上訴意旨略以：曾裕宸坦承犯行，犯後態度良好，亦願意認罪，請依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且曾裕宸對自身誤入歧途之錯誤行為，深感後悔不已，經歷刑事偵訊審理程序，確實已受有相當警惕及教訓，深知犯下此次大錯，讓家人倍感傷痛，請依刑法第59條酌減被告之刑，並從輕量刑。陳志誠上訴意旨略以：陳志誠先前認罪之陳述乃為獲取減刑、配合警方而為，並非真意，轉讓禁藥部分僅有曾裕宸之證述可佐，並無其他補強證據，請撤銷原判決改為無罪之諭知。惟查：⑴張語軒所為販賣第二級毒品犯行尚難適用刑法第59條規定酌減其刑，已據本院於上開參之五、㈣說明。⑵曾裕宸所為販賣第二級毒品犯行業經本院依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑，已如前述；且按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決意旨參照）。查原審就曾裕宸所犯上開罪名，已參酌上開理由，並具體斟酌刑法第57條各款所列情形，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，且曾裕宸所提上開事由，均不足以動搖原審之量刑基礎。⑶陳志誠所為上開自白及曾裕宸於偵查、原審審理中之證述可以採信，且陳志誠之轉讓禁藥犯行復有附表編號11所示客觀物證可佐，事證明確，業據本院說明如前。是被告3人仍執前詞提起上訴，均無理由，均應予駁回。
二、撤銷改判部分㈠原審法院就陳志誠附表編號7及張語軒附表編號10之犯行，認
罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查：⑴按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之（最高法院99年度台上字第4568號刑事判決參照）。原審認陳志誠就附表編號7犯行係聽從張語軒指示交付毒品予他人，並非居於犯罪主導地位，且其與張語軒各依刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第2項減刑一次之情形下，就主導之張語軒量處有期徒刑5年2月，就只是聽從指示居於次要地位的陳志誠卻量處有期徒刑5年4月，顯然有違平等及比例原則，尚有未洽。⑵張語軒就附表編號10犯行有供出上游彭誌賢，而應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，已如上述，原審未及審酌及此，而未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，亦有未洽。陳志誠上訴否認犯行及張語軒上訴主張原判決量刑過重等，雖均無理由，然仍應由本院將上開部分撤銷改判，而原審就陳志誠、張語軒所定應執行刑，亦失所依附，應予一併撤銷之。
㈡量刑審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命具
有高度成癮性，戒癮不易，其販賣、轉讓行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，陳志誠、張語軒漠視法令禁制，分別恣意販賣、轉讓甲基安非他命，戕害他人健康，欠缺守法觀念，應予非難，張語軒坦承犯行，犯後態度尚佳，且轉量之數量非多，陳志誠仍飾詞卸責，犯後態度非佳，惟販賣之數量非多，且非居主導地位，僅是聽從張語軒指示交付毒品予他人之犯罪動機，及其等上開所述之家庭、生活狀況等一切情狀，各量處如附表編號7、10所示之刑。
又衡酌陳志誠所犯附表編號7、11及張語軒所犯附表編號1至9（張語軒所犯附表編號10部分為得易服勞役之罪，依法不與附表編號1至9部分合併定刑）所示各罪之類型、侵害法益均相同，行為態樣、手段亦相似，對法益侵害之加重效應非大，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，行為人復歸社會之可能性等，並考量陳志誠、張語軒犯罪次數尚非甚多，時間相距不久，倘就其刑度予以實質累加，尚與現代刑事政策及刑罰之社會功能不符等情，且盱衡被告所犯之法律之目的、違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念，爰各定其等應執行之刑如主文欄第3、4項所示。
㈢陳志誠就附表編號7犯行，並未分得任何犯罪所得，販賣毒品
之價金是由張語軒拿走，業據張語軒於偵訊時證述在卷（他卷第274至275頁），此外亦無法證明扣案之物與陳志誠本案犯行有關，爰不予宣告沒收犯罪所得及扣案物，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1、2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官傅克強提起公訴，檢察官楊閔傑提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌法 官 紀 佳 良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 洪 鴻 權中 華 民 國 111 年 12 月 13 日【附表】編號 犯罪事實 證據 宣告刑及沒收 1 如犯罪事實欄一㈠⒈所示 ⒈證人葉○○於警詢、偵訊中之證述（他第100、118頁） ⒉張語軒於偵訊、原審及本院審理中之陳述（他卷第270至271頁、原審卷第233至234頁、本院卷第175頁） ⒊證人葉○○與被告張語軒之LINE對話截圖（他卷第106頁） 張語軒販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之iPhone手機1支(搭配門號0000000000號SIM卡)壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如犯罪事實欄一㈠⒉所示 ⒈證人葉○○於警詢、偵訊中之證述（他卷第100至101頁、第118至119頁） ⒉張語軒於偵訊、原審及本院審理中之陳述（他卷第270至271頁、原審卷第234頁、本院卷第175頁） ⒊證人葉○○與被告張語軒之LINE對話截圖（他卷第107頁） ⒋監視器畫面（他卷第107頁） 張語軒販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之iPhone手機1支(搭配門號0000000000號SIM卡)壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 如犯罪事實欄一㈠⒊所示 ⒈證人葉○○於警詢、偵訊中之證述（他卷第101、119頁） ⒉張語軒於偵訊、原審及本院審理中之陳述（他卷第270至271頁、原審卷第234頁、本院卷第175頁） ⒊證人葉○○與被告張語軒之LINE對話截圖（他卷第108頁） ⒋監視器畫面（他卷第108頁） 張語軒販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之iPhone手機1支(搭配門號0000000000號SIM卡)壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 如犯罪事實欄一㈠⒋所示 ⒈證人尤○○於警詢、偵訊中之證述（他卷第214頁、第248至249頁） ⒉張語軒於偵訊、原審及本院審理中之陳述（他卷第270至271頁、原審卷第234頁、本院卷第177頁） ⒊監視器畫面（他卷第223至225頁） 張語軒販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 如犯罪事實欄一㈠⒌所示 ⒈證人尤○○於警詢、偵訊中之證述（他卷第215、119頁） ⒉張語軒於偵訊、原審及本院審理中之陳述（他卷第270至271頁、原審卷第234頁、本院卷第177頁） 張語軒販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 如犯罪事實欄一㈠⒍所示 ⒈證人林○○於警詢、偵訊中之證述（他卷第354、152頁） ⒉張語軒於偵訊、原審及本院審理中之陳述（他卷第271頁、原審卷第236頁、本院卷第178頁） ⒊警方蒐證照片（他卷第361頁） 張語軒販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之iPhone手機1支(搭配門號0000000000號SIM卡)壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 如犯罪事實欄一㈡所示 ⒈證人張○○於警詢、原審審理中之證述（他卷第32至34頁、原審卷第340至355頁） ⒉張語軒於偵訊、原審及本院審理中之陳述（他卷第272至273頁、原審卷第234至235頁、本院卷第175頁） ⒊證人張○○與被告張語軒之LINE對話截圖（偵卷第83至85頁） ⒋監視器畫面（偵卷第86至88頁） 張語軒共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之iPhone手機1支(搭配門號0000000000號SIM卡)壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳志誠共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。 8 如犯罪事實欄一㈢⒈所示 ⒈證人林○○於警詢、偵訊中之證述（他卷第354至355頁、第152至153頁） ⒉張語軒、曾裕宸於偵訊、本院審理中之陳述（他卷第271頁、本院卷第236頁） ⒊證人林○○車行軌跡紀錄（他卷第365至367頁） 張語軒共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之iPhone手機1支(搭配門號0000000000號SIM卡)壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 曾裕宸共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。 9 如犯罪事實欄一㈢⒉所示 ⒈證人林○○於警詢、偵訊中之證述（他卷第131、153頁） ⒉張語軒、曾裕宸於偵訊、原審及本院審理中之陳述（他卷第271至272頁、原審卷第236至237頁、本院卷第178頁） ⒊證人林○○車行軌跡紀錄（他卷第365至367頁） 張語軒共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之iPhone手機1支(搭配門號0000000000號SIM卡)壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 曾裕宸共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。 10 如犯罪事實欄一㈣所示 ⒈證人尤○○於警詢、偵訊中之證述（他卷第213、248頁） ⒉張語軒於偵訊、原審及本院審理中之陳述（他卷第270至271頁、原審卷第234頁、本院卷第177頁） 張語軒轉讓禁藥，處有期徒刑肆月。 11 如犯罪事實欄一㈤所示 ⒈曾裕宸於偵訊、原審審理時之證述（他卷第163、204頁、原審卷第298至304頁） ⒉彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表等（他卷第419至425頁） 陳志誠轉讓禁藥，處有期徒刑柒月。