臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1999號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王天理義務辯護人 陳修仁律師上 訴 人即 被 告 王主文 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住南投縣○○鄉○○巷00○0號（現羈押於法務部矯正署臺中看守所）上 一 人選任辯護人 葉憲森律師上列上訴人等因被告等殺人等案件，不服臺灣南投地方法院110年度重訴字第7號中華民國111年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第1069號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分，撤銷。
乙○○共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年拾月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；又未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（即甲○○部分）。
犯罪事實
一、甲○○明知可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得非法持有，其竟未經許可，基於持有非制式手槍及子彈之犯意，於民國103年間某日，在不詳地點，自真實姓名、年籍均不詳之人取得由仿手槍外型製造之槍枝組裝已貫通之金屬槍管而成，可供擊發適用子彈之具殺傷力非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之子彈4顆，而非法持有之，並將之以袋子包裝後，藏放在他人田間。
二、乙○○與甲○○係兄弟，2人於110年2月13日（農曆大年初二）中午某時，一同前往賭博財物之南投縣○里鎮○○街000號民宅（下稱本案民宅），其等因賭博而對劉秋鎮心生不滿，竟共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意聯絡，於同日下午3時2分許，由乙○○持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之如附表二編號1所示之辣椒水，而甲○○則先自行取出其前藏放在他人田間之足供兇器使用之如附表一編號1所示具殺傷力之非制式手槍及具殺傷力之子彈4顆，而將之藏放在腰間，再以上衣掩蓋（無從證明乙○○知情，而與之共同持以犯案），並由甲○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載乙○○，一同前往本案民宅，抵達後甲○○即將該自用小客車以車頭朝南投縣埔里鎮西康路方向停放在該民宅外，乙○○則先下車進入該民宅，隨後甲○○亦進入該民宅，即見乙○○與屋內之人已發生爭吵，乙○○即持辣椒水在該民宅內噴灑，因該辣椒水嘖霧劑會使人產生眼睛刺痛、視線不清、持續咳嗽、流眼淚、喉嚨灼痛、呼吸困難等身體極度不適之狀況，致使屋內之劉秋鎮、劉敏政、施均枝及洪豐田等人因而無法抗拒，而紛紛離開該民宅以避免吸入或沾染該刺激性之氣體，再由乙○○强盜該處桌上之劉秋鎮所有之現金新臺幣（下同）3萬元，得手後，再由甲○○駕駛上開自用小客車搭載乙○○駛離現場，該自用小客車於駛離後繼而在南投縣埔里鎮北平街與西康路交岔路口迴轉，再沿南投縣埔里鎮北平街將該車駛回，並將該車停放在本案民宅之斜對面。詎甲○○與乙○○見逃出民宅之劉秋鎮，竟仍承前共同攜帶兇器強盜之犯意聯絡，2人即下車聯手毆打劉秋鎮，欲趁隙自劉秋鎮褲子口袋強取現金，然其間甲○○因見劉秋鎮奮力抵抗及當時情境之激化下，其明知所持有之手槍及子彈均具有殺傷力，且人之胸腔內有重要臟器，以該槍枝裝填子彈射擊他人胸部，足以使人喪失生命，其竟獨自將前開共同攜帶兇器強盜之犯意提升為強盜殺人犯意，而突然自行從其腰間取出上開手槍，朝劉秋鎮左前胸壁近距離射擊1槍，該子彈射入劉秋鎮左前胸壁第3、4肋間，貫穿左上肺葉，經縱膈腔胸主動脈，造成左側胸肋膜腔內積血約3,000毫升，最後子彈射入劉秋鎮第7節胸椎椎體內，經送醫急救，仍於同日下午4時32分，因上開傷勢導致出血性休克宣告急救無效死亡。而乙○○見劉秋鎮胸部中槍倒下無力抗拒後，仍自劉秋鎮褲袋強行掏取現金10萬元，强盜得手後，再由甲○○駕駛上開自用小客車搭載乙○○往南投縣埔里鎮仁愛路方向逃逸。嗣經警報請臺灣南投地方檢察署檢察官指揮偵辦，始循線查悉上情，並扣得如附表一、二所示之物。
三、案經丁○○告訴及南投縣政府警察局埔里分局報請臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查被告乙○○、證人黃芯怡、劉敏政、施均枝及洪豐田等人於警詢之證述，屬於被告甲○○以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定所列之事由存在，被告甲○○及其辯護人復已否認上開陳述之證據能力（見本院卷第236頁），則依前開刑事訴訟法第159條第1項之規定，是認上開證據就被告甲○○均無證據能力。
二、證人施均枝偵查中證述之證據能力部分：㈠次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（最高法院106年度台上字第75號判決意旨參照）。另按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院104年度台上字第3651號判決意旨參照）。又按刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：①事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。②未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。③被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。④系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院105年度台上字第757號判決意旨參照）。
㈡查證人施均枝於偵訊之證述，已依法具結（見110年度偵字第
1069號卷〈下稱偵卷〉二第72頁），且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定及上開說明，自認證人施均枝於偵查中所為證述，具有證據能力。另查檢察官雖聲請對證人施均枝進行交互詰問，然證人施均枝經原審傳喚多次未到，拘提亦無所獲，是證人施均枝在客觀上不能接受被告甲○○及其辯護人之詰問，況被告甲○○及其辯護人均未聲請傳喚證人施均枝，可認係捨棄對質詰問權之行使，並無不當剝奪被告甲○○之詰問權，且此證人施均枝實際上無法到庭接受交互詰問，並不影響證人施均枝偵查中證述之證據能力，業如上述。是被告甲○○之辯護人於原審主張證人施均枝偵訊中之證述，因未予被告甲○○以反對詰問、對質詰問之機會，故主張證人施均枝偵訊中具結證述之詞，並不具證據能力（見原審卷二第66頁），容有誤解。本院認證人施均枝於檢察官偵訊時具結之證述，具有證據能力，自得採為證據。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。以下除上述㈠、㈡外，採為判決基礎之被告甲○○及乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經檢察官、被告乙○○、甲○○2人及其等辯護人於本院準備程序均表示對於證據能力均同意作為本案證據（見本院卷第236至241頁），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告乙○○、甲○○2人及其等辯護人就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告乙○○、甲○○2人及其等辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告乙○○、甲○○及其等辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實欄二所示時間、地點，持辣椒水強盜被害人劉秋鎮財物及與被告甲○○共同毆打被害人劉秋鎮，並於被害人劉秋鎮中槍倒地後強盜被害人劉秋鎮財物犯行於本院審理時坦承不諱（見本院卷第306至309頁）；訊據被告甲○○對於犯罪事實欄一所示非法持有非制式手槍及子彈犯行於本院審理時坦承不諱，又其固坦承於犯罪事實欄二所示時間，持附表一編號1所示手槍及子彈4顆，與被告乙○○共同前往本案民宅，嗣後又與被告乙○○在本案民宅斜對面與被害人劉秋鎮發生肢體衝突，被害人劉秋鎮於過程中遭其所持手槍所擊發之子彈射入左胸壁，造成左上肺葉槍傷及胸主動脈出血而死亡等情不諱，惟矢口否認涉有何強盜殺人犯行，辯稱：伊不是故意要給劉秋鎮死的，伊係因一時緊張，造成槍枝走火，伊有拿槍出來，但伊並沒有朝劉秋鎮擊發，伊只開一槍，惟伊並不知乙○○有在本案民宅桌上拿取劉秋鎮之3萬元，伊也沒有拿劉秋鎮褲子兩側的10萬元，伊也沒有看到乙○○拿取云云。
二、關於認定被告甲○○犯罪事實欄一所示持有具殺傷力之槍枝及子彈犯行所憑之證據及理由：
㈠訊據被告甲○○對於持有如附表一編號1所示槍枝及子彈4顆之
事實於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見警卷第7頁；偵卷一第58頁；原審卷一第100頁、第374頁；原審卷二第90頁；本院卷第242頁、第305至306頁），並有南投縣政府警察局埔里分局扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據（地點：○○縣○○鄉○○村○○路一段291巷口）、扣案槍枝、子彈照片、現場查獲照片及南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告表各1份（見警卷第25至29頁、第77頁、第80至90頁）在卷可稽，此外，復有附表一編號1至3所示之槍枝、子彈及彈頭扣案可資佐證，是以此部分事實自堪先予認定。
㈡扣案如附表一編號1、2所示之槍枝、子彈，經送內政部警政
署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡法鑑驗，鑑定結果認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；又送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局110年3月30日刑鑑字第1100019682號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷一第218至221頁）；又遺留在被害人劉秋鎮體內之彈頭1顆，經鑑定係已擊發之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕乙情，亦有內政部警政署刑事警察局110年3月30日刑鑑字第1100019685號鑑定書1份在卷可佐（見偵卷二第36至37頁）。是以被告甲○○所持有之上開非制式手槍、子彈均具殺傷力無訛，其上開自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告甲○○上開持有非制式手槍、
子彈犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。
三、關於認定被告甲○○、乙○○犯罪事實欄二所示犯行所憑之證據及理由：㈠110年2月13日下午3時2分許，被告乙○○持辣椒水，被告甲○○
則自行攜帶非制式手槍及子彈，由被告甲○○駕駛自用小客車搭載被告乙○○，一同前往本案民宅，再由被告乙○○持辣椒水在該民宅內噴灑，因辣椒水噴灑後會使人產生眼睛刺激、視線不清、流淚與咳嗽不止及喉嚨灼痛、呼吸困難、反胃感等極度不適感，致使屋內之被害人劉秋鎮、證人劉敏政、施均枝及洪豐田等人因而無法抗拒，故均離開該民宅，以避免吸入該刺激性之氣體，被告乙○○即强盜該處桌上之被害人劉秋鎮所有之現金3萬元，强盜得手後隨即搭乘由被告甲○○所駕駛上開自用小客車先駛離該處，惟該車又在南投縣埔里鎮北平街與西康路口迴轉，再沿北平街駛回該處，並停在本案民宅之斜對面，被告甲○○、乙○○2人見逃出民宅之被害人劉秋鎮，竟下車聯手毆打被害人劉秋鎮，期間被告甲○○竟自其腰間取出手槍，朝被害人劉秋鎮左前胸壁近距離射擊，致被害人劉秋鎮左前胸壁第3、4肋間遭子彈射入，貫穿左上肺葉，經縱膈腔胸主動脈，造成左側胸肋膜腔內積血約3,000毫升，最後子彈射入第7節胸椎椎體內，經送醫急救，仍於同日下午4時32分因上開傷勢導致出血性休克宣告急救無效死亡；被告乙○○於被害人劉秋鎮倒下後，仍拿取被害人劉秋鎮所有之現金10萬元等情，業據被告乙○○於原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見原審卷一第374頁；原審卷二第92頁；本院卷第242頁、第306至309頁)，亦為被告甲○○所不爭執（見原審卷一第379至380頁；本院卷第306至308頁），核與告訴人丁○○於警詢指述之情節（見警卷第36至38頁）及證人黃芯怡、劉敏政、施均枝、洪豐田於偵訊或原審審理時證述之情節大致相符（見相驗卷第42至47頁；偵卷一第68至70頁、第129至132頁；原審卷一第571至587頁、第640至646頁、第647至657頁)，並有南投縣政府警察局埔里分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據（搜索地點：南投縣埔里分局偵查隊）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人劉敏政指認）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人黃芯怡指認）、埔基醫療財團法人埔里基督教醫院診斷證明書、車輛詳細資料報表（車牌號碼0000-00號自小客車）、現場照片、被害人傷勢照片、路口監視器照片、指認照片、南投縣政府警察局埔里分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、勘（相）驗筆錄、臺灣南投地方檢察署檢驗報告書、解剖筆錄、臺灣南投地方檢察署檢察官相驗屍體證明書、南投縣政府警察局埔里分局110年2月25日投埔警偵字第1100003758號函暨檢附相驗照片、法務部法醫研究所110年3月9日法醫毒字第11000010310號函暨檢附毒物化學鑑定書、臺灣南投地方檢察署屍體解剖報告書、檢察官110年2月14日勘驗筆錄、檢察官110年2月17日勘驗筆錄、南投縣政府警察局埔里分局110年2月25日投埔警偵字第1100003598號函暨檢附偵破報告、員警楊俊義110年3月1日職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人施均枝指認）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人洪豐田指認）、監視器位置標示圖、車行軌跡資料（車牌號碼0000-00號自小客車）、逃逸路線圖、前往北平街227號前路線圖、路口監視調閱資料及監視器照片、檢察官於110年3月9日提示於證人洪豐田之指認照片、南投縣政府警察局埔里分局110年3月9日投埔警偵字第1100004499號函暨檢附刑事案件現場勘察報告、現場照片、解剖照片、勘察採證同意書、現場證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、南投縣政府警察局埔里分局110年3月26日投埔警偵字第1100005964號函暨檢附指紋鑑定書、南投縣政府警察局埔里分局扣押物品清單暨扣押物品照片、內政部警政署刑事警察局110年3月30日刑鑑字第1100019685號鑑定書、南投縣政府警察局110年5月11日投警鑑字第110026001號函、內政部警政署刑事警察局110年4月22日刑生字第1100018005號鑑定書各1份在卷可稽（見警卷第30至35頁、第51至60頁、第68至76頁；相驗卷第7頁、第39頁、第53至63頁、第69至77頁、第80至89頁；偵卷一第48至49頁、第63至65頁、第83至87頁、第89至93頁、第98至101頁、第106至125頁、第135至181頁、第211至212頁、第215至217頁；偵卷二第36至37頁、第65至69頁），是以此部分事實自堪先予認定。
㈡證人劉敏政於偵訊及原審審理時證稱：我那時候跟劉秋鎮都
在北平街225號内，我在門旁邊；乙○○、甲○○2人就進來噴辣椒水，他們不高興就不讓大家玩。他們噴完之後，大家都被嗆到而跑到外面去，他們噴完後往市區開車，開一小段又迴轉回來，乙○○、甲○○2人就下車打劉秋鎮，乙○○、甲○○2人都有出手拉劉秋鎮的口袋，要搶劉秋鎮的錢。然後他們搶了約1分鐘，短頭髮的那位（按即甲○○）就拿槍出來開槍，槍聲很大聲，鄰居都跑出來看，之後劉秋鎮就倒在地上，乙○○、甲○○2人就把劉秋鎮身上的錢拿走，我確定他們有搶到錢，我確定有千元鈔，大概有一綑5、6萬元以上，他們搶多少我不確定等語（見相驗卷第44至47頁；原審卷一第571至587頁）；又證人洪豐田於偵訊及原審審理時證稱：當天下午3時許，我有在南投縣○里鎮○○街000號住宅，一開始北平街225號內有人在賭博，乙○○、甲○○他們要向劉秋鎮借5,000元；我覺得他們就是要向劉秋鎮借錢，劉秋鎮不借之後，他們就噴辣椒水，乙○○及甲○○兄弟在北平街225號住宅門口附近，不知道是誰噴辣椒水，大家就跑出來，那時候劉秋鎮要騎機車離去，兩兄弟就開車上前，之後兩兄弟即下車，劉秋鎮看他們兄弟下車就拿手機打電話，那兩兄弟就打劉秋鎮，兩兄弟都用徒手打，之後就聽到一聲槍聲，劉秋鎮就倒地；開槍前劉秋鎮是站著，他被開槍後才倒下的。劉秋鎮的左手臂有血跡的原因是因為他想要用左手去護住他褲子右邊口袋的鈔票，所以左手臂才會染到血跡，應該只有開一槍；劉秋鎮倒下後，是乙○○去掏劉秋鎮褲子口袋的錢，只有一個人去拿，因為劉秋鎮只有右邊的口袋有錢等語（見偵卷一第129至132頁；原審卷一第647至657頁）；證人施均枝於偵訊證稱：110年2月13日當天是過年，大家在北平街225號那邊賭博，我在建築物比較深處喝酒，甲○○、乙○○進來2次，第1次我沒有看到，人家跟我說他們要借錢但沒人要借，第2次進來就噴辣椒水，裡面的人因此都出去外面，二兄弟就開車好像到西康路口再迴轉回來，劉秋鎮在北平街225號民宅斜對面看到他們，甲○○、乙○○2人在車上跟劉秋鎮講話，好像要借錢，劉秋鎮不知道講了什麼話，副駕駛座的哥哥乙○○聽了話好像不高興，就打開車門下車，駕駛座的弟弟甲○○也下車，二個人打一個，哥哥乙○○開車門下來先打，弟弟甲○○也接著打。
當時打人的地點是在車子的後面；我看到的是甲○○、乙○○全程徒手毆打劉秋鎮，哥哥跟弟弟都伸手要向劉秋鎮的褲子口袋拿錢，劉秋鎮護著口袋，弟弟甲○○就拿槍朝劉秋鎮開槍。
後來開完槍後，他們從劉秋鎮口袋拿錢後就離開現場等語（見偵卷一第68至70頁）；證人黃芯怡於偵訊及原審審理時證稱：一開始我聽到像鋁箔包的爆破聲，當時我沒有特別在意，後來我就出門去看狀況，我看到有一個人右手拿手槍準備駕車要離開，等到他離開時，我就看到受傷者側躺在地上等語（見相驗卷第42至43頁；原審卷一第640至646頁），均核與被告甲○○於警詢、偵訊及原審訊問時供稱：我當時於110年2月13日約中午從家中出發，先前往南投縣○里鎮○○街000號那邊要賭博，當時在那邊的賭客因為中午休息時間，都要離開，所以我與我哥哥乙○○就先離開，而到14時30分左右再度返回該賭博現場；槍是之前大約我17歲時，我一個忘記名字的朋友給我的，我從17歲持有到現在約5、6年了，我都藏放在別人的田間，並用袋子包起來。對方這幾天都有詐賭，我們跟劉秋鎮不知道為什麼就吵了起來，我們離開經過劉秋鎮身旁，就2、3人在那邊，我就把門窗搖下來，劉秋鎮就說要這樣難看就對了；辣椒水是我哥哥乙○○買的；改造手槍我帶在身上防身，是我自己先前往我家附近的田間，先把我預藏在那的槍取出來，再返回家中，然後再與我哥哥乙○○一同出發前往埔里。我没有將槍放在車上，槍我是插在腰間；我跟乙○○一起去北平街225號沒錯，乙○○進去該處，我在外面等，後來我才進去看，他們已經吵起來，我自己沒有拿現金等語（見警卷第4至10頁；偵卷一第28至31頁、第184至187頁；偵聲卷第29至31頁）；又被告乙○○於偵訊及原審準備程序供稱：當天我與甲○○去北平街225號賭博玩十點半，玩完後輸錢，我們就去借錢，然後與甲○○回去北平街225號，有人撞到劉秋鎮，然後牌掉下來，才發現劉秋鎮有出老千，而起爭執，我跟甲○○說他們出老千，莊家就拿東西打我們，然後就在裡面起口角，莊家說不要讓我們走，要撂人打我們，我們從裡面打到外面，我的手被他拿椅子打，我當時有還手回去，我與甲○○要把全部人輸的錢討回來，當天我有帶辣椒水，我噴辣椒水的時候，我弟弟甲○○都在裡面。我在民宅裡有噴一點點辣椒水，外面都是我弟弟甲○○噴的；我與劉秋鎮打架時，錢從劉秋鎮右側口袋掉出來，我有撿起來要還被詐賭的老人家，但我找不到人，我就害怕上車走等語（見偵卷一第24至27頁；偵卷二第50至52頁；偵聲卷第35至37頁；原審卷一第33至36頁)大致相符。足認被告乙○○、甲○○於上開時間確因賭博而對被害人劉秋鎮心生不滿，遂於犯罪事實欄二所示時間、地點，分持辣椒水、手槍一同前往上開民宅，以上開方式共同強盜被害人劉秋鎮之上開現金應屬無訛。
㈢被告甲○○雖辯稱其不知被告乙○○曾進入上開民宅噴辣椒水並
拿取被害人劉秋鎮財物等語，然查，證人洪豐田於原審審理時證稱：甲○○、乙○○兩個人進來站在大門那邊沒有進去，其中一個人在大門噴辣椒水，噴一噴大家忍不住就都跑出去等語 （見原審卷一第657頁），且被告甲○○於偵訊亦供稱：當天我有在路上噴警察扣案的那瓶辣椒水等語（見偵卷一第29頁），又其亦於檢察官聲請延長羈押訊問時供稱：我跟乙○○一起去沒錯，乙○○進去，我在外面等，後來我才進去看，他們已經吵起來等語（見偵聲卷第30頁），核與被告乙○○於原審準備程序陳稱：當天我有帶辣椒水，我噴辣椒水的時候，我弟弟甲○○都在裡面。我在民宅裡有噴一點點辣椒水，外面都是我弟弟甲○○噴的，我在民宅有拿原本我輸的3、4萬元回來。（問：那3、4萬有無人同意你拿走？）我就只是拿回來等情（見原審卷一第34頁；偵卷一第25頁）及被告乙○○於原審準備程序時供稱：去賭博之所以要帶辣椒水，是因為他們先恐嚇我，都是那一天的事情等情（見原審卷一第122頁）相符；再參以辣椒水噴灑後會使人產生眼睛刺激、視線不清、流淚、咳嗽不止、喉嚨灼痛、呼吸困難、反胃感等身體極度不適之狀況，致屋內之人因受不了噴灑辣椒水之嚴重副作用，故均從該民宅跑出來，以避免吸入或沾染該刺激性之氣體，故被告甲○○當無不知被告乙○○以所攜帶之辣椒水噴灑該民宅之理，足認被告甲○○於當日下午3時許與被告乙○○一起前往本案民宅，到達後係由被告乙○○進入本案民宅，嗣後被告甲○○亦進入該民宅，該時被告乙○○與屋內之人已吵起來，被告乙○○即在屋內噴其所攜帶之辣椒水，此時被告甲○○亦同在屋內，而屋內之人因受不了辣椒水所產生之嚴重副作用，而均跑出屋外，被告乙○○並將該處桌上之被害人劉秋鎮所有之現金3萬元拿走，被告乙○○、甲○○2人再一同駕車離開現場，是以被告甲○○當無不知被告乙○○曾進入上開民宅噴辣椒水，並拿取被害人劉秋鎮財物之理，且被告甲○○、乙○○2人就上開攜帶辣椒水强盜犯行顯有犯意聯絡及行為分擔。故被告甲○○上開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
㈣按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺
意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104號判例要旨參照）。又槍枝本屬高度危險性物品，其具有强大之殺傷力及穿透力，倘對人體開槍射擊，極易取人性命，係公眾週知之事實。而被告甲○○自103年間起，即取得上開非制式手槍、子彈，持有時間逾6年，且其於警詢自承其於持有該槍彈期間曾持之試射過1至2次，並清楚該槍為具有殺傷力之槍枝等情（見警卷第7頁、第9頁），足認被告甲○○對前開槍、彈具有殺傷力乙節顯然明知。又被告甲○○與被告乙○○聯手毆打被害人劉秋鎮，欲趁際自被害人褲子口袋強取現金時，竟自行從其腰間取出上開手槍朝被害人劉秋鎮左前胸壁近距離射擊1槍，致子彈射入被害人劉秋鎮左前胸壁第3、4肋間，貫穿左上肺葉，經縱膈腔胸主動脈，造成左側胸肋膜腔內積血約3,000毫升，最後子彈射入被害人劉秋鎮第7節胸椎椎體內，因上開傷勢導致出血性休克死亡，此有臺灣南投地方檢察署屍體解剖報告書載述至明（詳相驗卷第82至88頁）。以槍彈威力之強大，且人體上半身具有多種重要臟器，屬人體要害部位，被告甲○○於近距離朝被害人劉秋鎮上半身左前胸壁射擊，應明知該行為足以導致被害人劉秋鎮死亡之結果，且被告甲○○復於偵訊坦承其係於與被害人劉秋鎮衝突到一半，被害人劉秋鎮先動手打其，其才開槍射擊被害人劉秋鎮，其當時都抓狂起來等情（見偵卷一第28至30頁），堪認被告甲○○主觀上顯具有殺人之直接故意無訛。
㈤至於被告甲○○雖辯稱：我不是故意要給他死的，我是緊張，
是槍枝走火，我承認過失致人於死云云。惟按刑法上之故意犯，可分為直接故意與不確定故意，刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意。然查，被害人劉秋鎮經解剖鑑定後，發現死者左前胸壁有一處子彈射入口，距離胸中線9公分、距離頭頂39公分、距離腳跟128公分，射入口徑0.8公分，射入口周圍燒灼輪2x1公分，外圍橢圓形火藥煙暈4x2.5公分；其主要致命傷為槍傷，射擊方向為由前往後、由左至右、由上往下，自左前胸壁第3、4肋間射入，貫穿左上肺葉，經縱膈腔胸主動脈，造成左側胸肋膜腔内積血約3,000毫升，最後子彈射入第七節胸椎椎體内；依據左前胸壁表面射入口型態，燒灼輪及橢圓形火藥煙暈，研判為近距離射擊等情，此有臺灣南投地方檢察署屍體解剖報告書1份在卷可稽（見相驗卷第82至88頁），核與被告甲○○於偵訊供稱：起衝突到一半，對方先動手打我，我才開槍射他，我開一槍。我…，當時都抓狂起來等語（見偵卷一第28至30頁)大致相符。又槍彈因具有強大破壞力而為我國法令嚴令禁止非法持有，且人體上半身軀幹內有心肺、主動脈等要害部位，倘遭受槍彈射擊，極易造成臟器維生功能喪失或大量出血致死之結果。而本案子彈1顆之彈頭乃係被告甲○○自被害人劉秋鎮左前胸壁射入，射擊方向為由前往後、由左至右、由上往下，自左前胸壁第3、4肋間射入，貫穿左上肺葉，為近距離開槍，顯見被告甲○○開槍之際，係朝被害人劉秋鎮要害部分射擊，並非向身體側邊或四肢周圍射擊，且被告甲○○於偵訊坦承其係於與被害人劉秋鎮衝突到一半，被害人劉秋鎮先動手打其，其才開槍射擊被害人劉秋鎮等情（見偵卷一第28頁），再被告甲○○於檢察官聲請法院羈押訊問時亦供稱：持有槍砲部分我承認 ，且當時只有擊發一發，殺人的部分我也承認等語（見聲羈卷第25頁），足認被告甲○○於現場開槍之際，其主觀上乃係有意使被害人劉秋鎮發生死亡結果甚明。是以被告甲○○上開所辯，顯與卷內上開事證不符，顯無足採。
㈥被告乙○○辯稱其不知被告甲○○攜帶手槍等語。查：被告乙○○
雖持辣椒水與持手槍之被告甲○○於案發當日下午3時許一同駕車前往本案民宅，惟被告甲○○係於駕車前即先前往住處附近之田間自行取出其前藏放在他人田間之上開手槍及子彈，而將之藏放在腰間，再以上衣蓋住，而非將該槍彈交由被告乙○○持有、保管或將之放在被告2人所乘坐之該自用小客車上，且被告乙○○與甲○○於駕車至本案民宅後，被告甲○○亦未將該槍枝拿出使用，而係直至被告甲○○與乙○○2人在本案民宅鈄對面看到從民宅逃出之被害人劉秋鎮，被告2人即下車聯手毆打被害人劉秋鎮欲强盜其身上財物時，被告甲○○始突然自行從其腰間取出該手槍朝被害人劉秋鎮胸部射擊，且被告乙○○自始即均否認知悉被告甲○○身上帶槍等語，再被告甲○○於檢察官聲請法院羈押訊問時陳稱：（問：另名共犯〈按即被告乙○○〉是否事前知悉你有帶槍去找被害人？）他不知道等語（見偵卷一第56頁），又被告於警詢陳稱：（問：你與乙○○昨110年2月13日15時許，是否在南投縣○里鎮○○街000號前犯下槍擊殺人案件？）有，但是我哥乙○○並沒有怎樣，他只是在場而已等語（見警卷第6頁），再檢察官亦無提出其他積極證據證明被告乙○○知悉案發當日被告甲○○帶槍前往，是以本院自無從僅以被告乙○○係與被告甲○○一同前往本案民宅，即遽以推認被告乙○○明知被告甲○○身上攜帶槍枝，是以被告乙○○上開所辯即屬可採。
㈦公訴意旨雖認被告乙○○就被告甲○○持槍殺害被害人劉秋鎮部
分，應與被告甲○○論以共同强盜殺人罪。然按殺人罪之成立，須於實行加害行為時，即有使人喪失生命之故意，始足當之，倘缺乏此種故意，要難遽以殺人罪論處；亦即，刑法上殺人罪，以行為人主觀上具有殺人之故意，客觀上有實行殺害之行為，為其構成要件。所謂殺人之故意，指戕害他人生命之決意而言；此項犯意之形成，通常有其原因、目的或動機（最高法院48年台上字第33號判例、72年度台上字第5095號、76年度台上字第2588號、79年度台上字第3741號、82年度台上字第5376號、89年度台上字第1051號判決意旨參照）。次按共同正犯因彼此間具有共同犯意聯絡及行為分擔，自應就其等犯罪之全部結果共同負責；然如其中部分人員變更（或昇高）原定犯意，遂行更為嚴重之犯罪行為者，就此變更犯意後所實行之重罪行為，應僅由變更犯意之行為人自行或共同負責；僅具原定犯意之人固毋庸對變更犯意者所實行之重罪行為及其結果負責，但仍應就基於原定犯意所實行之輕罪行為負擔刑責。查，本件被告乙○○與甲○○係因賭博而對被害人劉秋鎮心生不滿，二人乃一同駕車至本案民宅，並由被告乙○○持辣椒水在該民宅內噴灑，使屋內之人無法抗拒而强盜財物後，被告乙○○、甲○○2人隨 即開車離開，之後又將該車迴轉駛回該民宅之斜對面，再下車共同毆打被害人劉秋鎮，欲强盜被害人劉秋鎮褲子口袋內之現金，是以被告乙○○、甲○○2人原本僅均具有攜帶兇器强盜之共同犯意，係因被害人劉秋鎮奮力抵抗之舉動，被告甲○○當場受到被害人劉秋鎮該舉動之刺激，始獨自昇高原定犯意成為强盜殺人之故意，因被告乙○○未曾預料被告甲○○因見被害人劉秋鎮奮力抵抗及當時情境激化之下，竟將共同攜帶兇器强盜之犯意提升為强盜殺人犯意，而逕自腰間取出手槍朝被害人劉秋鎮左前胸壁近距離射擊，並造成被害人劉秋鎮胸部中彈死亡之結果，且被告甲○○於警詢亦陳稱：（問：你與乙○○昨110年2月13日15時許，是否在南投縣○里鎮○○街000號前犯下槍擊殺人案件？）有，但是我哥乙○○並沒有怎樣，他只是在場而已等語（見警卷第6頁）。是以被告乙○○該時雖與被告甲○○共同毆打被害人劉秋鎮，惟被告乙○○對於被告甲○○於與被害人劉秋鎮互毆之瞬間，竟逕自從腰際掏出槍枝射殺被害人劉秋鎮之突發且快速之舉動，主觀上無從預料，故被告乙○○對於被告甲○○竟臨時於現場自行轉變犯意，由原定攜帶兇器强盜犯意昇高為强盜殺人犯意，並隨即實施强盜殺人之犯行，顯無主觀上預見可能性。則被告乙○○主觀上既無殺害被害人劉秋鎮以强盜之意，是被告乙○○應僅就攜帶兇器强盜犯行與被告甲○○具有共同犯意，且因事出突然，被告乙○○因忙於毆打被害人劉秋鎮而無暇預見被告甲○○竟因而自原本之攜帶兇器强盜犯意昇高為强盜殺人犯意，而逕自持槍射殺被害人劉秋鎮，且使被害人劉秋鎮因此傷重死亡，自無從令僅具有攜帶兇器强盜犯意之被告乙○○與被告甲○○同負共同强盜殺人之責。㈧檢察官雖依告訴人之聲請，請本院再委請中國醫藥大學附設
醫院鑑定被告甲○○、乙○○2人於行為時有無精神障礙或心智缺陷等生理因素存在。惟本案原審業將被告甲○○、乙○○2人送請衛生福利部草屯療養院鑑定其等行為時是否有因精神障礙或心智缺陷，致不能辯識其等行為違法或欠缺依其等辨識而行為之能力，而衛生福利部草屯療養院係臺灣中部地區一專門處理精神疾病之醫療院所，隸屬於衛生福利部，為我國少數專司精神疾病之醫院之一，近年也協助處理大量精神病患者問題，又該院係參酌被告甲○○、乙○○2人過去個人生活史與家族史及原審提供之相關案情資料，並對被告甲○○、乙○○2人為神精及身體檢查、心理測驗及精神狀態檢查，再藉由與被告甲○○、乙○○2人會談內容、心理評估後，本於專業知識與臨床經驗，綜合研判被告甲○○、乙○○2人於案發當時之精神狀態所為之判斷，縱與告訴人或檢察官主觀上之期待有所落差，仍難遽認上開鑑定報告未正確反映被告甲○○、乙○○2人有無精神障礙或其他心智缺陷等生理因素存在。本院認無再將本案被告甲○○、乙○○2人送中國醫藥大學附設醫院再為鑑定其等於行為時有無精神障礙或心智缺陷之必要。
㈨綜上所述，被告甲○○上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信
。本案被告甲○○強盜殺人犯行及被告乙○○攜帶兇器强盜犯行事證均已臻明確，被告甲○○上開强盜殺人犯行及被告乙○○上開攜帶兇器强盜犯行堪予認定，均應依法予以論罪科刑。
四、論罪部分：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第7條規定，固於109年6月10日經修正
公布、同年月12日生效施行。惟按行為人實行構成要件之行為如本即預定有一定時間之繼續，須此一定時間經過後，犯罪始為完成，同時其法益侵害狀態始隨之終了之犯罪，稱之為「繼續犯」；核與行為人實行構成要件之行為，侵害一定之法益時，犯罪即為完成，其後法益侵害之狀態縱為繼續，已不認其為犯罪事實之犯罪，稱之為「狀態犯」者不同。未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第3461號、102年度台上字第1305號判決意旨參照）。本案被告甲○○如犯罪事實欄一所示持有本案槍枝及子彈之時點，係自103年間某日起至110年2月13日為警查獲時止，其持有之繼續行為已在新法施行之後，揆諸前揭說明意旨，即不生新舊法比較之問題，應逕行適用現行即修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，合先敘明。
㈡按刑法第330條第1項之加重強盜罪，係以犯強盜罪，而有同
法第321條第1項各款情形之一者為其要件。又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，其所謂兇器之種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。原判決已說明：上訴人與石○榮強盜時用以攻擊之辣椒水噴霧劑，造成被害人陳○蓁、林○宜及卡○妮分別遭受視線不清、眼睛刺痛、持續咳嗽、流眼淚等身體不適狀況，已據渠等分別於警詢及偵查中陳述在卷，依一般社會觀念與經驗，該噴霧劑客觀上顯已對他人生命、身體、安全構成威脅，而應具有危險性，且上訴人與石○榮係持之作為攻擊之器具，自屬兇器無訛。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，且所述於法並無不合（最高法院108年度台上字第3122號判決意旨參照）。揆諸前揭說明意旨，被告乙○○所攜帶前往本案民宅之辣椒水噴霧劑，噴灑後會使人產生眼睛刺痛、視線不清、流淚、咳嗽不止、喉嚨灼痛、呼吸困難、反胃感等身體極度不適之狀況，並使屋內之人因受不了噴灑辣椒水噴霧劑之嚴重副作用，故均從該民宅跑出來，以避免吸入或沾染該刺激性之氣體，依一般社會觀念與經驗，該噴霧劑客觀上顯已對他人生命、身體、安全構成威脅，而應具有危險性，且被告乙○○與甲○○係持之作為攻擊屋內之人以利强盜之器具，自屬兇器無訛。㈢次按結合犯係立法者將兩個獨立之故意犯罪，合成一罪，加
重其處罰之犯罪類型。乃以其間出現機率頗大，危害至鉅、惡性更深，依國民法感，特予結合。而刑法第332條第1項所
定之強盜而故意殺人罪，自屬強盜罪與殺人罪之結合犯，係將強盜及殺人之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其強盜行為為基本犯罪，祇須行為人利用強盜之犯罪時機，而故意殺害被害人，其強盜與故意殺人間互有關聯，即得成立。至殺人之意思，不論為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或於實行基本行為之際新生之犯意，亦不問其動機如何，祇須二者在時間上有銜接性，地點上有關聯性，均可成立結合犯，且不問先犯者為基本罪抑或相結合之罪（最高法院102年度台上字第3013號、101年度台上字第6566號、92年度台上字第4053號判決意旨參照）。準此，被告甲○○於上開時間、地點，與被告乙○○共同以上開方式向被害人劉秋鎮強盜財物過程中，被告甲○○自行掏出腰間之手槍，開槍射擊被害人劉秋鎮，被告乙○○見被害人劉秋鎮中槍倒地無力抗拒後，自被害人劉秋鎮褲子口袋强取現金，被告甲○○再與被告乙○○一起駕車逃離現場，堪認被告甲○○殺人及強盜之行為間確有緊密關聯，足以顯示被告甲○○於殺害被害人劉秋鎮時，已有以殺人為手段，再行強盜之包括犯意，依上開說明，自應合為一罪予以論處。
㈣核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非
法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪及刑法第332條第1項強盜殺人罪；被告乙○○所為，係犯刑法第330第1項攜帶兇器強盜罪。
㈤復按裁判上或實質上一罪，基於審判不可分原則，其一部犯
罪事實若經起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分，俱應一併審判，此乃犯罪事實之一部擴張；而基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部犯罪事實若已起訴，受訴法院認其中部分犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，毋庸於主文內更為無罪之諭知。至於刑事訴訟法第300條規定：「前條之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，所稱之犯罪事實，係指單純一罪之單一事實及實質上或裁判上一罪之全部犯罪事實而言。亦即在不擴張及減縮原起訴犯罪事實之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。又結合犯係因法律之特別規定，將二個可以獨立成立犯罪之行為，依法律規定而成為一個新罪，而應適用結合犯之罪名論處。因結合犯係包括的作為一個構成要件予以評價，其所結合之各個犯罪，雖因與他罪相結合，而失其獨立性，惟所結合之罪名中，如有其中一部分不能證明被告犯罪者，因他部分原屬起訴範圍內之獨立犯罪，自得適用結合前之罪名論科，並於理由中說明相結合部分，因不能證明被告犯罪，基於結合犯係實質上一罪之法理，而不另為無罪之諭知即可，並無就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用法條之問題（最高法院97年度台上字第3738號判決意旨參照）。本件檢察官雖係以被告乙○○犯刑法第332條第1項之犯強盜罪而故意殺人罪名，提起公訴，經查該強盜殺人罪名，係結合強盜罪（凡刑法第328條至第331條之强盜罪俱包括在內） 與殺人罪而為一罪之結合犯，其構成要件包括強盜與殺人二罪。上開犯罪事實經本院審理結果，既認定被告乙○○被訴殺人部分犯罪不能證明，而僅論以攜帶兇器强盜罪，揆諸上開說明，自應於判決理由內就被告乙○○被訴涉犯殺人罪嫌部分，敘明不另為無罪之諭知，始屬適法，而不得以被告乙○○之犯行因尚無殺人之犯意，自無從成立強盜殺人罪，惟基於基本事實同一性，而變更起訴法條，附此敘明。
㈥再按無故持有槍、彈罪為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立
，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續（最高法院87年度台上字第4019號判決意旨參照）。被告甲○○自持有本案槍枝及子彈之始至為警查獲止，應成立繼續犯而論以一罪。非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。被告甲○○持有如附表一編號1所示之具殺傷力之非制式手槍及子彈4顆之行為，分別屬於單純一罪，而被告以一持有行為，同時持有上開槍枝、子彈，則係以一行為同時觸犯上開各罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。
㈦又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯。查被告甲○○、乙○○2人就犯罪事實欄部分係基於一攜帶兇器强盜之單一犯意，在上開相近之時、地，接續强盜被害人劉秋鎮之財物，可認係在密接之時、地為前揭攜帶兇器强盜犯行，行為之獨立性薄弱，應論以接續犯。
㈧另按犯罪事實業經起訴，法院即應依法加以審判，倘檢察官
就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，並以一判決終結之，如認為其中一部分有罪，另一部分不成立犯罪或行為不罰者，應於判決內說明該部分何以應不另為無罪諭知之理由（最高法院111年度台上字第204號判決意旨參照）。是就起訴意旨認為具有實質上或裁判上一罪關係之案件，法院審理結果認為其中一部分有罪，另一部分不成立犯罪或行為不罰者，自應於判決內說明該部分何以應不另為無罪諭知之理由，否則即有已受請求之事項未予判決之違法（最高法院110年度台上字第6062號判決意旨參照）。本件起訴意旨固認被告甲○○於犯罪事實欄一所示時地，持有具殺傷力子彈5顆，並持上開手槍對被害人劉秋鎮擊發2發子彈暨持安全帽毆打被害人劉秋鎮等語。然為被告甲○○所否認，而證人劉敏政於原審審理時證稱：第一槍我沒看清楚，我有看到類似安全帽的東西再往死者的身上打，類似安全帽或是手槍再打我看不清楚等語（見原審卷一第577至578頁），則被告甲○○是否確持有具殺傷力之子彈5顆及對被害人劉秋鎮擊發另1發子彈暨是否持安全帽毆打被害人劉秋鎮並非無疑。又被害人劉秋鎮經解剖後於其身上取出已擊發非制式金屬彈頭僅1顆，且警方在現場勘察並未發現其他已發射彈頭或彈殼；另為警採集被告甲○○所駕駛上開自用小客車右前座下安全帽，並未採得與被告甲○○、乙○○或被害人劉秋鎮之DNA等情，此有上開解剖報告書、鑑定書及南投縣政府警察局埔里分局110年7月3日投埔警偵字第1100012542號函暨檢附現場勘察報告、現場照片、解剖照片、勘察採證同意書、現場證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表各1份在卷可稽（見原審卷一第229至299頁)。是以本案並無其他積極證據足認被告甲○○確持有具殺傷力之子彈5顆及於犯罪事實欄二所示時間、地點對被害人劉秋鎮擊發另1發子彈或持安全帽毆打被害人劉秋鎮，是以上開起訴之部分情節容有合理懷疑存在，基於罪疑惟輕原則，應為有利被告甲○○之認定，本院審理結果，既認為僅得認定被告甲○○持有具殺傷力之子彈4顆，其餘持有具殺傷力之子彈1顆部分無法認定，不成立犯罪，亦無從認定被告甲○○於犯罪事實欄二所示時間、地點對被害人劉秋鎮擊發另1發子彈或持安全帽毆打被害人劉秋鎮，依前揭說明，因該等部分與前揭起訴並經判決有罪部分有一罪關係，而不另為無罪諭知。
㈨被告甲○○、乙○○2人就犯罪事實欄二所示攜帶兇器強盜犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈩又按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即
緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合。是刑法於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院100年度台上字第2080號刑事判決參照）。查被告甲○○係於103年間某日，自不詳人處取得上開非制式手槍及子彈，於非法持有行為繼續當中，因賭博而對被害人劉秋鎮心生不滿，始起意持以犯强盜殺人犯行，已如前述。而被告甲○○持槍殺害被害人劉秋鎮之犯罪時間為110年2月13日，距離其開始持有上開槍、彈已逾6年有餘，足認被告甲○○並非基於涉犯强盜殺人罪之目的，才開始持有上開違禁物。被告甲○○既係另行起意持槍强盜殺害被害人劉秋鎮，其所犯未經許可持有手槍、子彈罪，與其後所犯之强盜殺人罪，應無論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯可言。從而，被告甲○○前開所犯未經許可持有非制式手槍罪及强盜殺人罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
被告乙○○前因妨害性自主案件，經臺灣南投地方法院103年度
侵訴字第43號判決判處有期徒刑10月、10月，合併定應執行刑有期徒刑1年6月確定，入監執行後，於106年1月16日縮短刑期執行完畢出監等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方檢察署104年度執緝字第229號執行卷宗內之檢察官執行指揮書（甲）各1份在卷可稽。被告乙○○於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，衡酌被告乙○○上開所犯與本案均為故意犯罪，其經前案執行完畢後，理應產生警惕作用，竟再犯本案之罪，顯見前案之徒刑對其並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且被告乙○○並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
末按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為
違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。而刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度台上字第6368號判決意旨參照）。然被告甲○○、乙○○經原審分別送請衛生福利部草屯療養院鑑定其等行為時是否有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其等行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其等辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情形，其鑑定結果如下：
⒈被告甲○○部分：
經衛生福利部草屯療養院參酌被告甲○○過去個人生活史與疾病史、家族史及原審提供之相關案情等資料，並對被告甲○○為神經及身體檢查、心理測驗及精神狀態檢查，鑑定結果認為：王員（即被告甲○○）父親年邁，不識字無業，母親為印尼籍，領有中度智能障礙手冊且有癲癇症，王員與哥哥(被告乙○○)皆領有中度智能障礙手冊。父親表示母親頭腦不好無力管教兒子，因此王員的生活及學習多仰賴父親介入處理，或尋求親友或其他資源的協助。家中為低收入戶，經濟主要仰賴社會福利津貼，及母親偶爾到香菇寮工作的收入。父親對於王員兄弟的行為感到無力，難以約束，感到自身難保，案發後搬離原居地，改住朋友工廠，依靠朋友接濟，無力協助王員，但仍擔心兒子的狀況，整體而言，家庭支持度系統薄弱。王員的出生發展史較一般人遲緩，2歲才會說話及走路，據父親描述其從小就不聽話、對大人的管教常會頂嘴，人際間多主動，常是兄弟中的帶領者，國中特教班結業，國小讀普通班，學習成績欠佳，不識字，國中就讀資源班，上課時間常在校園各處遊走、常有行為問題、與同學衝突、頂撞師長、遲到及曠課等，固定有替代役陪伴就讀。王員表示家裡狀況不好，父母身體也不好，需要他人照顧，「我們從小頭腦不好、同學看我們不起、全部人都打我一個、沒人管我們」，並認為道上兄弟「看我可憐、幫助我」。根據病歷記載，王員常 常與住家附近的友人出遊，朋友多有毒品使用史，王員因此短暫接觸毒品，直到父親發現制止才停止。結業後曾至父親友人的包子店擔任搬運工，持續約2、3年，自行騎腳踏車或騎機車上班，也曾經到臺北跟叔叔從事油漆工作，但工作能力不佳、無法適應而返回魚池，之後仍偶爾北上到工地做簡單工作，或與父兄不定時在香菇廠工作，可以自行設鬧鐘起床，可以協助家事、偶爾看電視或手機遊戲，會使用語音操控手機。王員於109年5月因情緒焦慮、低落、夜眠差、健忘就診身心科門診，診斷為焦慮症，服用抗憂鬱劑及安眠藥治療，就醫規則性稍差；此外，王員於國二時因在校毆打老師，被法院觀護人要求至衛生福利部草屯療養院接受評估。王員受測時精神狀況可，表達可切題，但對於部分個人訊息或案件狀況的提問，略顯慌張，有些避重就輕，或顧左右而言他，測驗過程中，態度尚可配合，然整體反應狀況略顯草率，缺乏耐心，亦不排除受到焦躁情緒影響。認知功能方面，以魏氏成人智力量表第四版(WAIS-IV)進行施測，以其完成之分測驗進行推估，王員之語文理解50，知覺推理50，工作記憶53，處理速度50，全智商50(百分等級=0.1，95%信賴區間47-56)，整體認知功能表現落在輕度障礙範圍，對照108年他院智能衡鑑結果（語文理解56，知覺推理50，工作記憶53，處理速度70，全智商50），處理速度部分有顯著的變化，以王員年齡之能力狀況，應已大致穩定，處理速度的影響，推測可能與其本身情緒狀態或動機較為有關。情緒性格方面，以班達視覺完形測驗進行施測，王員繪圖時間2分2秒，使用的空間僅全部的三分之一，圖形較原圖小、碰撞傾向、簡化、彎曲困難等情形。依腦傷指標，不甚顯著；以情緒性指標，推測王員目前呈現較為退縮、減少與外界接觸的情形，情緒上顯得焦慮，缺乏適當處理的能力。綜合行為觀察、晤談與測驗結果顯示，王員之整體認知功能表現大致維持在輕度障礙之範圍，在描述與理解事實上有些微扭曲偏差，但對於基本生存與危機狀況、自己行為不當等的判斷能力未有明顯受到影響的情形，不排除可能受到焦慮情緒與情境的影響，對事件發生經過較無適當的記憶和說明。鑑定過程未有明顯知覺異常或妄想性思考，其定向感、一般生活知識尚可，抽象思考、複雜事務的理解與判斷能力則有困難。綜合王員（即被告甲○○）過去生活史、疾病史、心理測驗報告、鑑定所得資料及相關影卷資料，其主要精神科臨床診斷為輕度智能障礙及焦慮症。其自小發展遲緩、認知功能欠佳，思考簡化、情緒及衝動控制欠佳，國中之後問題行為不斷，多次牽涉司法案件，父親雖為正常智能，但不識字、身體狀況不佳，難以對王員施以適當之教養及行為指導，未成年期間雖曾被保護管束多年，對其行為模式之改變效果有限。王員過去對於壓力事件的回應常是採取「人家打我、我就打回去」的策略；目前則顯得焦慮、退縮。其焦慮症部分主要症狀為情緒容易焦慮及夜眠差，與本案無直接相關，其所稱之安眠藥導致什麼都忘記應屬託詞，臨床上罕見，是選擇性的記得對自己有利的，不記得對自己不利的事項。整體來說，王員的內在資源不足，外在環境亦難以提供適當支持及行為控制的效果，對於事件回應通常都是直接的行動，難以顧及行為後果。王員雖於本次鑑定過程不甚配合，有刻意表現能力不佳的情形，其雖識字有限，但可至包子店工作數年，雖未考取駕照，但可以騎乘機車及開車，以語音方式操控手機等，顯見其仍有與他人維持互動及學習的能力，其實際能力應較測驗結果佳，應為輕度障礙之程度。王員於會談時呈現的避重就輕、自相矛盾的言談表現，可能是源於其知道自身行為的嚴重性，企圖減輕行為責任的目的，而心理衡鑑現亦呈現類似結果。因此，鑑定認為，王員於犯行當時之辨識行為違法能力並未因上述心智缺陷有所減損，但在依其辨識而行為之能力則因該心智缺陷達到顯著降低，但未及完全喪失之程度等情，此有南投縣政府111年1月5日府社福字第1110006212號函暨檢附被告甲○○身心障礙證明查詢資料表、被告甲○○之健保個人就醫紀錄查詢、埔基醫療財團法人埔里基督教醫院111年2月9日埔基病歷字第1110020250B號函暨檢附被告甲○○之病歷資料及衛生福利部草屯療養院111年5月30日草療精字第1110006285號函暨檢附被告甲○○之精神鑑定報告書各1份在卷可稽（見原審卷二第129至131頁、第215至221頁、第235至495頁；原審卷三第99至111頁)。
本院審酌上開鑑定報告書係由具精神醫學專業之鑑定機關依精神鑑定之流程，藉由與被告甲○○會談內容、被告甲○○先前就診之病歷資料、原審卷宗資料，佐以被告甲○○之生活史，並對被告甲○○施以精神狀態檢查、心理評估後，本於專業知識與臨床經驗，綜合研判被告甲○○於案發當時之精神狀態所為之判斷，是該精神鑑定報告書關於鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式及實質上均無瑕疵，當值採信，堪信被告甲○○於行為時雖具有相當辨識行為違法能力，然依其辨識而行為之能力達到顯著降低，爰依刑法第19條第2項之規定，就其所為均減輕其刑。
⒉被告乙○○部分：
經衛生福利部草屯療養院參酌被告乙○○過去個人生活史與家族史及原審提供之相關案情等資料，並對被告乙○○為神經及身體檢查、心理測驗及精神狀態檢查，鑑定結果認為：
王員（即被告乙○○）父親年邁，不識字無業，母親為印尼籍，領有中度智能障礙手冊且有癲癇症，王員與弟弟(即被告王文理)皆領有中度智能障礙手冊，父親表示母親頭腦不好無力管教兒子，王員從小頭腦就不好，吃軟不吃硬，若硬碰硬可能就會動手，所以在管教態度上，若遇到王員在氣頭上，就會軟一點。王員與弟弟王文理感情很好，常常一起行動，但大多時候是弟弟王文理帶著王員，王員相對無判斷力。家中為低收入戶，經濟主要仰賴社會福利津貼，及母親偶爾到香菇寮工作的收入，王員與女友育有一子，但女友目前失蹤，兒子目前由女友之曾祖母照顧，父親會提供部分費用，整體而言，家庭支持度系統薄弱。王員的出生發展史較一般人遲緩，2歲才會走路，2歲半才會叫爸媽。據父親描述其容易被騙、吃軟不吃硬、衝動。國中特教班畢業，成績欠佳，就學期間常有人際衝突，多由替代役陪伴就讀，實際上學習效力不佳，也不太識字。入伍當天被驗退、未服役。畢業後曾至親戚家中學習油漆工作，但無法勝任，也曾跟隨父親在香菇寮做簡單工作，常因分類錯誤遭老闆責罵，目前已一年多沒有工作，前一份工作是跟車搬貨約1、2年，因經常與人爭執而未繼續)。王員受測時，對於提問尚可理解，口語表達較不流暢，內容片段，有詞語使用錯誤的情形，似乎習慣表示「很久了，忘記了」及「不知道怎麼說」，需進一步追問，但內容豐富度仍有限，因果關係連結較不清楚。測驗進行過程中，尚可遵循指令作答，有困難理解長語句及較複雜的項目，詞彙量有限，能維持注意力至受測結束。認知功能方面，以魏氏成人智力量表第四版(WAIS-IV)進行施測，以其完成之分測驗進行推估，王員之語文理解40，知覺推理50，工作記憶50，處理速度50，全智商40(百分等級=0.1，95%信賴區間37-45)，整體認知功能表現落在中度障礙範圍，明顯落後同齡者，受測過程可觀察到缺乏學習的基本概念，如認字、數量等。綜合行為觀察、晤談與測驗結果顯示，王員之整體認知功能表現落於中度障礙之範圍，明顯較同齡者落後，受測過程中可觀察到詞彙量相當有限，缺乏學習的基本概念，環境刺激與可獲得的資源均不足，生活適應功能方面，大致具備一般生活功能，僅能勝任非技術性質之工作，因認知發展落後，雖可知悉行為之違法性，然而社會判斷力與問題解決能力不佳，未能正確預知行為後果，且易低估其嚴重性，自我控制與約束能力均有限。會談過程其語言理解可，對於問題可以切題回應，但表達能力欠佳，抽象思考能力不佳，使用語詞較簡單，有時直接表達聽不懂，思考內容豐富度不佳。鑑定過程未有明顯知覺異常或妄想性思考，其定向感、一般生活知識尚可，但在抽象思考、複雜事務的理解與判斷能力則有障礙。綜合王員（即被告乙○○）過去生活史、疾病史、心理測驗報告、鑑定所得資料及相關影卷資料，王員的精神科臨床診斷為主要診斷為輕度至中度智能障礙。其自小發展遲緩、認知功能欠佳，性格衝動，家中僅有不識字的父親未有智能障礙，難以對王員兄弟施以適當之教養及行為指導。因此，王員雖具備一般生活技能及從事簡單非技術性之工作能力，可以知悉行為的違法性，但受限其認知功能缺陷，對於社會情境辨識及問題解決顯有困難，難以預測自身行為的後果。因此，鑑定認為，王員於犯行當時之辨識行為違法能力並未因上述心智缺陷有所減損，但在依其辨識而行為之能力則因該心智缺陷達到顯著降低，但未及完全喪失之程度等情，此有中華民國身心障礙證明、南投縣政府110年7月7日府社福字第1100151337號函暨檢附被告乙○○身心障礙鑑定報告及衛生福利部草屯療養院111年1月3日草療精字第1110000029號函暨檢附被告乙○○之精神鑑定報告書各1份在卷可稽（見原審卷一第205頁、第313至345頁；原審卷二第21至31頁）。本院審酌上開鑑定報告書係由具精神醫學專業之鑑定機關依精神鑑定之流程，藉由與被告乙○○會談內容、本案卷宗資料，佐以被告乙○○之生活史，並對被告乙○○施以精神狀態檢查、心理評估後，本於專業知識與臨床經驗，綜合研判被告乙○○於案發當時之精神狀態所為之判斷，是該精神鑑定報告書關於鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式及實質上均無瑕疵，當值採信，堪信被告乙○○於行為時雖具有相當辨識行為違法能力，然依其辨識而行為之能力達到顯著降低，爰依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑，並與前開累犯加重規定，依法先加重後減輕之。
五、駁回上訴部分（即被告甲○○部分）：原審經調查結果，以被告甲○○非法持有非制式手槍、非法持有子彈犯行及強盜殺人犯行事證明確，適用上開規定，並以行為人之責任為基礎，逐一審酌刑法第57條所例示各款事項及其他與被告甲○○或其行為有關之一切有利或不利等一切情狀如下，並予全盤考量而為綜合評價：
①犯罪之動機、目的：
被告甲○○係因賭博而與被害人劉秋鎮發生糾紛，欲不勞而獲取得錢財，而萌生本案共同攜帶兇器強盜之犯意，以滿足自己或他人不法所有意圖；被告甲○○因被害人劉秋鎮奮力抵抗，竟持手槍近距離槍殺被害人劉秋鎮。
②犯罪時所受之刺激：
被告甲○○因上開因素即決意以上開方式共同強盜被害人劉秋鎮，被告甲○○於強盜過程中因被害人劉秋鎮抵抗而持槍殺害被害人劉秋鎮，難認被告甲○○受有何不當之外在刺激始致犯罪，無從為對其有利之考量。
③犯罪之手段：
被告甲○○與乙○○意圖為自己或他人不法所有，於案發時分別攜帶手槍、辣椒水，以便於其等共同強盜，所生危害甚鉅；被告甲○○並於強盜過程，因被害人劉秋鎮抵抗，即以所持有之手槍近距離朝被害人劉秋鎮胸口射擊，視他人生命如草芥，惡性重大。
④行為人之智識程度、生活狀況：
被告甲○○為被告乙○○之弟，其父親年邁，不識字無業，母親為印尼籍，領有中度智能障礙手冊且有癲癇症。被告甲○○領有中度智能障礙手冊，其父親表示母親頭腦不好無力管教兒子。被告甲○○2歲才會說話及走路，據父親描述其從小就不聽話、對大人的管教常會頂嘴，人際間多主動，常是兄弟中的帶領者。國中特教班結業，國小讀普通班，學習成績欠佳，不識字，國中就讀資源班，上課時間常在校園各處遊走、常有行為問題衝突、頂撞師長、遲到及曠課等，固定有替代役陪伴就讀。被告甲○○表示家裡狀況不好，父母身體也不好，需要他人照顧，「我們從小頭腦不好、同學看我們不起、全部人都打我一個、沒人管我們」，並認為道上兄弟「看我可憐、幫助我」。被告甲○○常與住家附近的友人出遊，朋友多有毒品使用史，被告甲○○因此短暫接觸毒品，直到父親發現制止才停止。結業後曾至父親友人的包子店擔任搬運工，持續約2、3年，自行騎腳踏車或騎機車上班。也曾經到臺北跟叔叔從事油漆工作，但工作能力不佳、無法適應而返回魚池，之後仍偶爾北上到工地做簡單工作，或與父兄不定時在香菇廠工作，可以自行設鬧鐘起床，可以協助家事、偶爾看電視或手機遊戲，會使用語音操控手機，有上開被告甲○○精神鑑定報告書附卷可考。
⑤行為人之品行：
被告甲○○於104年、108年間，曾先後犯妨害性自主、傷害案件，嗣並經法院分別判處有期徒刑2月，緩刑2年、拘役30日確定等情，有臺灣高等法院被告甲○○前案紀錄表1份附卷可參，足見其素行並非良好。
⑥犯罪行為人與被害人之關係：
被告甲○○、乙○○與被害人劉秋鎮曾於上開地點賭博財物，被告甲○○、乙○○2人雖供稱遭他人詐賭，惟並無證據可佐，堪認被害人劉秋鎮與被告甲○○、乙○○2人間應無任何糾紛或仇恨存在。
⑦犯罪行為人違反義務之程度：
被告甲○○係故意作為犯，未涉及過失犯之注意義務或不作為犯之作為義務違反程度判斷之問題。
⑧犯罪所生之危險或損害：
被告甲○○與乙○○2人以上開方式共同強盜被害人劉秋鎮，危害甚鉅，而被告甲○○僅因被害人劉秋鎮奮力抵抗，即以所持有之手槍近距離朝手無寸鐵之被害人劉秋鎮胸口射擊致其死亡，惡性實屬重大，對於被害人家屬亦造成莫大之精神上痛苦與遺憾，終身均難磨滅，被告甲○○復未就被害人及其家屬所受損害為任何實質填補，自無從為量刑上有利之考量。
⑨犯罪後之態度：被告甲○○於案發後畏罪與被告乙○○逃離現場
，被告甲○○透過親人聯繫警方為警逮補；被告甲○○雖坦承非法持有槍彈犯行，於偵訊中雖曾坦承殺人，惟於原審準備程序及審理時始終否認強盜殺人，企圖推諉卸責，暨被告甲○○迄今仍未與被害人家屬達成和解，是被告甲○○尚難謂犯後態度確屬良好。
⑩綜上所述，被告甲○○意圖為自己或他人不法所有，與被告乙○
○共同以上開方式強盜被害人劉秋鎮，僅因被害人劉秋鎮奮力抵抗，被告甲○○即持槍近距離射擊手無寸鐵之被害人劉秋鎮致其死亡，被告乙○○再俟機強盜被害人劉秋鎮財物，侵害被害人劉秋鎮之生命法益及財產法益，更使被害人之家屬痛失至親，所受傷痛無法彌補，所生危害甚鉅。兼衡上述被告甲○○犯罪動機、目的、與被害人關係、犯罪所受刺激、行為手段、犯罪所生危險及損害、被告甲○○生活狀況、品行、智識程度及犯罪後態度等一切情狀，及參酌檢察官、告訴代理人及被害人家屬請求量刑之意見，爰就被告甲○○所犯非法持有非制式手槍罪判處有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣10萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，及就被告甲○○所犯强盜殺人罪判處有期徒刑20年，另依被告甲○○所犯強盜殺人罪之性質，認有宣告褫奪公權之必要，併依刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權10年，以示懲儆。並就被告甲○○所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難程度，經整體評價後，定其應執行刑有期徒刑23年，併科罰金新臺幣10萬元，褫奪公權10年，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。及就沒收部分敘明：㈠扣案如附表一編號1所示之非制式手槍（含彈匣1個），係屬違禁物，且係被告甲○○犯犯罪事實欄一所載犯行持有之物，另為被告甲○○犯犯罪事實欄二所載犯行時所使用，依刑法第38條第1項規定，於被告甲○○所犯項下宣告沒收。㈡再扣案如附表一編號2所示之子彈，均因送驗而發射殆盡，僅餘彈殼部分，另扣案如附表一編號3所示之彈頭係被告甲○○開槍擊發後剩餘之物，為犯罪後所餘之物，而該等物品均不再具備子彈之外型及功能，無殺傷力，爰均不宣告沒收。㈢而扣案如附表二編號4、5所示之物，雖為被告甲○○搭載乙○○前往犯罪地點所用，經核全案卷證，尚難認係被告2人犯上開犯行直接所用或預備使用之工具，亦非被告2人犯罪所生之物；扣案如附表二編號2、3所示之物，與本案無關，業據被告2人供述在卷（見原審卷二第73頁），爰均不予宣告沒收。經核原判決就被告甲○○部分認事用法核無違誤，量刑及定執行刑亦屬妥適。
六、撤銷原判決關於被告乙○○部分之理由：原審審理結果，以被告乙○○强盜致人於死犯行事證明確，依刑法第328條第3項强盜致人於死罪予以論罪科刑，固非無見，惟按刑法第328條第3項犯强盜罪因而致人於死罪為强盜罪加重結果犯之規定，即犯强盜罪因而致人於死，就其結果加重處罰，既為「因而致」，即不包含故意傷害在內，若於强盜實施强暴時，並有使人受傷之故意，應成立兩個罪名。次按刑法第17條之加重結果犯，係故意的基本犯罪與過失加重結果之結合犯罪。以私行拘禁致人於死罪為例，非謂有私行拘禁之行為及生死亡結果即能成立，必須拘禁之行為隱藏特有之危險，因而產生死亡之結果，兩者間有相當因果關係。且該加重結果客觀上可能預見，行為人主觀上有注意之義務能預見而未預見，亦即就加重結果之發生，具有過失，方能構成。良以私行拘禁致人於死罪與私行拘禁罪之刑度相差甚大，不能徒以客觀上可能預見，即科以該罪，必也其主觀上有未預見之過失（但如主觀上有預見，則構成殺人罪），始克相當，以符合罪刑相當原則。又共同正犯在犯意聯絡範圍內，就其合同行為，均負全部責任，惟加重結果犯之加重結果，行為人僅有過失，主觀上均未預見，則各共同正犯間就加重結果之發生，無主觀上之犯意，當無犯意聯絡可言，各共同正犯就加重結果應否負責，端視其本身就此加重結果有無過失為斷（最高法院106年度台上字第4163號判決意旨參照）。復按强盜因强暴、脅迫之結果致人死傷者，在場盜犯，對於此種强暴、脅迫之行為，不能謂無犯意之聯絡，即應共同負責。至夥盜中之一人，故意傷害事主，如不能證明其他盜犯亦有傷害之意思，即不應共負傷害責任（最高法院24年上字第1875號判例意旨參照）。經查：本案被告甲○○、乙○○2人下車聯手毆打被害人劉秋鎮，欲趁隙自被害人劉秋鎮之褲袋强取現金，然被告甲○○因見被害人劉秋鎮奮力抵抗及當時情境激化之下，而突然自行從其腰間取出手槍朝被害人劉秋鎮胸壁近距離射擊致死，即被告甲○○其後之持槍殺人行為獨立發生被害人劉秋鎮死亡之結果，此應為强盜與故意殺人之結合犯行為，而非故意強盜與過失致人於死之加重結果犯行，是以本案自無從論以被告乙○○强盜致人於死罪，故原判決就被告乙○○部分論以刑法第328條第3項强盜致人於死罪，即有未洽。
七、關於上訴理由之審酌：㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈被告甲○○部分：
①本案起訴書之犯罪事實記載「甲○○見狀即自其腰間取出上開
手槍朝劉秋鎮擊發2發子彈，其中1發子彈射入劉秋鎮之左胸，致使劉秋鎮中槍倒地而無法抗拒，甲○○與乙○○進而自劉秋鎮褲子兩側口袋強取現金10萬元」，而原審判決認定係「乙○○於劉秋鎮倒下無力抗拒後自其褲子兩側口袋強取現金10萬元」，惟原審判決理由未交代何以認定僅係被告乙○○為此部分之犯行，因事涉犯罪所得沒收，有理由不備之違誤。
②至被告甲○○擊發子彈究係2發或1發部分，證人劉敏政於原審
審理時證稱：我聽到是2槍等語；證人黃芯怡於原審審理時證稱：我聽聞一些吵雜聲，像鋁箔包爆破聲音出去看才知道事情發生，我聽到2聲等語。上開證人經隔離訊問後，均一致證稱聽聞2聲聲響，則原審判決就此部分為犯罪事實之減縮，認定被告甲○○僅擊發1發，是否可採，即非無疑。
⒉被告乙○○部分：
被告乙○○就犯罪事實欄二所為，應係與被告甲○○共犯強盜殺人罪嫌：證人劉敏政於原審審理時證稱：甲○○朝死者開第2槍時，乙○○把死者壓在地上，死者2隻手插在口袋，不讓他拿錢，不放手，甲○○開槍時，乙○○跟死者是拉扯在一起等語；證人洪豐田於原審審理時證稱：兩兄弟打劉秋鎮，之後拿槍出來就往心臟左邊開1槍之後就倒下去，倒下去之後，劉秋鎮的右邊口袋不知道是有幾萬元，看到是一疊，劉秋鎮手摀住，但錢被兩兄弟搶走，之後兩兄弟就開車走等語；證人施均枝於偵訊證稱：死者躺在地上，哥哥跟弟弟都伸手要向死者的褲子口袋拿錢，死者護著口袋，弟弟就拿槍朝躺在地上死者開槍，開完槍後，他們各自從死者口袋拿錢後就離開現場等語。上開證人經隔離訊問後，均未證述被告甲○○開槍時，被告乙○○對被告甲○○開槍之行為有何驚訝或阻止之言行，足認被告乙○○對被告甲○○於強盜過程中欲槍殺被害人部分，主觀上應有預見。再者，原審判決已認定被告甲○○、乙○○於110年2月13日下午3時2分許，前往案發現場時，已謀議攜帶兇器共同前往民宅強盜甚明。綜上，被告2人既係謀議攜帶兇器共同前往案發現場強盜被害人財物，且觀諸被告乙○○於被告甲○○開槍後之行為反應，可認被告乙○○對被告甲○○持槍到場欲為強盜殺人犯行，亦屬事先知情，原審判決逕認被告乙○○就殺人部分與被告甲○○無殺人犯意聯絡，實屬速斷。
且本案歷次開庭諭知被告乙○○之罪名均為刑法第332條第1項之強盜殺人罪嫌，始終未諭知刑法第328條第3項前段之強盜致人於死罪嫌，原審判決雖認未影響被告防禦權，惟檢察官未能就此予以論告，致原審判決逕論處被告乙○○法定刑較輕之罪，原審判決未再開辯論重新諭知罪名，其所踐行之訴訟程序難認妥適。
⒊被告2人量刑部分：
查原審判決已認定被告甲○○始終否認強盜殺人，企圖推諉卸責，被告乙○○雖坦承強盜犯行，然仍為袒護被告甲○○而避重就輕，被告2人迄今仍未與被害人家屬達成和解，被告甲○○僅因被害人奮力抵抗，即以所持有之手槍近距離朝手無寸鐵之被害人胸口射擊致其死亡，惡性實屬重大等語，被告甲○○之精神鑑定報告書亦認定「王員於會談時呈現的避重就輕、自相矛盾的言談表現，可能是源於其知道自身行為的嚴重性，企圖減輕行為責任的目的，而心理衡鑑現亦呈現類似結果。」，足認被告2人所為惡性重大，犯後態度不佳，參酌被告2人於警詢、偵訊、法院審理時均能切題回答，而刑法第19條第2項之規定僅為「得」減輕其刑，而非「應」減輕其刑，原審判決僅論述被告2人行為時依其辨識而行為之能力顯著減低，而依刑法第19條第2項之規定減輕其刑，惟未說明裁量減輕其刑之原因，認此部分亦屬理由不備。綜上，原審判決判處被告甲○○、乙○○之宣告刑及被告甲○○之執行刑均屬過輕，未能收懲治之效，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
㈡被告甲○○上訴意旨略以：被告甲○○當天下午開車載被告乙○○
到案發現場後，即在外抽菸，並不知被告乙○○有帶辣椒水，及進入民宅內噴辣椒水及拿走桌上之3萬元，被告甲○○開車迴轉回來本案民宅斜對面時，被害人劉秋鎮到被告車旁說話、起口角，被告2人下車毆打被害人劉秋鎮，之後被告甲○○拿槍要嚇唬被害人劉秋鎮，爭吵中不慎槍枝走火，被害人劉秋鎮中槍倒地後，被告甲○○並無從被害人劉秋鎮褲子之口袋拿走金錢，亦不知被告乙○○有取走被害人劉秋鎮褲子口袋之金錢，且證人劉敏政、洪豐田、施均枝等於偵、審中之供述前、後不一，難以採為判決之基礎，是以被告甲○○並無共同强盜取財及殺人之犯意，被害人劉秋鎮係因槍枝走火不慎遭擊中致死，請撤銷原判決等語。
㈢被告乙○○上訴意旨略以：由被告甲○○之供述可知，被告乙○○
於本案案發時，對於被告甲○○攜帶槍械並不知情，被告甲○○係於與被害人劉秋鎮發生衝突時，突然取槍射擊被害人劉秋鎮，被告乙○○於客觀情形下，實無從預見被害人劉秋鎮會因槍傷而致死，從而被害人劉秋鎮因槍傷而致死部分應不可歸責於被告乙○○。又依衛生福利部草屯療養院之鑑定報告，可知被告乙○○因智能障礙、認知功能缺陷，致其依其辨識而行為之能力已顯著減低，如何可期待其具備合乎一般人之刑罰反應力，應無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，原審判決依累犯之規定加重其刑，容有違誤，請撤銷原判決等語。
㈣本院查：
⒈被告甲○○於案發當日下午3時許與被告乙○○一同駕車前往本案
民宅，到達後係由被告乙○○先進入本案民宅，嗣後被告甲○○亦進入該民宅，該時被告乙○○已與屋內之人發生爭吵，被告乙○○即在屋內噴其所攜帶之辣椒水，此時被告甲○○亦同在屋內，而屋內之被害人劉秋鎮與劉敏政、施均枝及洪豐田等人因而無法抗拒，而紛紛跑出屋外，以避免 吸入或沾染該刺激性之氣體，隨後即由被告乙○○將該處桌上之被害人劉秋鎮所有之現金3萬元拿走後，被告乙○○、甲○○2人再一同駕車離開現場，是以被告甲○○當無不知被告乙○○有進入上開民宅噴辣椒水，並拿取被害人劉秋鎮桌上財物之理，且被告甲○○、乙○○2人就上開攜帶辣椒水强盜犯行顯有犯意聯絡及行為分擔，已如前述（詳理由欄貳、三、㈢所述），是以被告甲○○上訴以其不知被告乙○○有帶辣椒水，及進入本案民宅噴辣椒水，再拿走桌上之3萬元，顯無足採。又證人洪豐田於原審審理時證稱：乙○○、甲○○兩兄弟一起打劉秋鎮，打完弟弟（按即甲○○）開槍，劉秋鎮就倒下，哥哥（按即乙○○）去掏劉秋鎮口袋的錢，我看劉秋鎮口袋鼓鼓的，搶完錢，兩個人一起立刻走了，兩個人坐同一台車等語（見原審卷一第653至655頁），是以被告甲○○亦顯無不知被告乙○○有强行取走被害人劉秋鎮中槍後褲子口袋之現金之理，故被告甲○○此部分上訴所陳亦無足採。⒉被告甲○○於偵訊即供稱：起衝突到一半，對方先動手打我，
我才開槍射他，我開一槍。…當時都抓狂起來等語（見偵卷一第28至30頁），且被告甲○○於檢察官聲請法院羈押訊問時亦供稱：持有槍砲部分我承認，且當時只有擊發一發，殺人的部分我也承認等語（見聲羈卷第25頁），是以被告甲○○上訴以其拿槍僅係要嚇唬被害人，爭吵中不慎槍枝走火，被害人劉秋鎮因而中槍倒地，其並無殺人之故意云云，顯無足採。
⒊被告甲○○於與被害人發生衝突時，突然自行從其腰間取出手
槍射擊被害人劉秋鎮，被告乙○○於此客觀情形下，實無從預見被告甲○○會因此而持槍射殺被害人劉秋鎮致死，是以自無從遽認其與被告甲○○有殺人之犯意聯絡及行為分擔，且本案之案發情況亦與強盜致人於死不符，再依檢察官所提之證據，亦無從以被告乙○○有攜帶辣椒水與被告甲○○前往本案民宅强盜之犯意聯絡，即遽以推認被告乙○○對被告甲○○持槍槍殺被害人劉秋鎮之強盜殺人犯行事先知情，並有犯意聯絡，是以自無從認被告乙○○與被告甲○○係强盜殺人罪之共犯或被告乙○○犯强盜致人於死罪（詳理由欄貳、三、㈤所述），故被告乙○○此部分上訴所陳為可採，而檢察官上訴認被告乙○○係與被告甲○○共犯强盜殺人罪部分則無可採。
⒋被告乙○○係屬累犯，且應依刑法第47條第1項之規定加重其刑
，已如前述（詳理由欄貳、四、所述），而被告乙○○經衛生福利部草屯療養院鑑定結果，認其辯識行為違法能力並未因心智缺陷達到顯著降低，但在依其辨識而行為之能力則因該心智缺陷達到顯著降低，但未及完全喪失之程度，已如前述，是以仍無礙以被告乙○○未因前案之執行生警惕作用，對於刑罰之反應應力薄弱，而依累犯之規定加重其刑，故被告乙○○此部分上訴所陳亦無足採。⒌被告甲○○究擊發子彈1發或2發之認定，因被害人劉秋鎮經解
剖後，從其身上所取出已擊發金屬彈頭僅1顆，且警方在現場勘察並未發現其他已發射彈頭或彈殼，又證人施均枝、洪豐田於偵訊均證稱其等僅聽到一聲槍響等語（見偵卷一第69頁、第130頁），而證人劉敏政於原審審理時又證稱第一槍其未看清楚等語（見原審卷一第577頁），且證人黃芯怡於原審審理時證述其聽到兩聲鋁箔包爆破聲，惟其所該兩聲爆破聲印象中間隔不到1小時，約50分，第一聲聲音較小聲，第二聲是發生事情，聲音大小差很多等語（見原審卷一第641至643頁），而證人黃芯怡證述該二聲爆破聲時間相隔大約50分鐘，與證人劉敏政證述亦不符合，自無從憑採；再被告甲○○自始即均稱其僅擊發1顆子彈，是以原審基於罪疑惟輕原則，而僅認定被告甲○○擊發子彈1發，其認事採證即無何違誤之處，是以檢察官此部分上訴所陳即無足採。
⒍依證人洪豐田證稱：甲○○開槍前劉秋鎮是站著，他被開槍後
才倒下，劉秋鎮之左手臂有血跡之原因是因他想要用左手去護住他褲子右邊口袋之鈔票，所以左手臂才會染到血跡，劉秋鎮倒下後，是乙○○去拿錢，只有一個人去拿，是乙○○去掏劉秋鎮口袋的錢，因為劉秋鎮是穿牛仔褲，我看到劉秋鎮口袋鼓鼓的等語（見偵卷一第131頁；原審卷一第649頁、第653頁、第655頁），該證人就此部分之證述較為清楚、詳盡，又證人劉敏政於原審審理時證稱：（問：為何你剛剛說是兩名男子搶錢，與你在警詢時說「開完槍之後另外一名男子就拿走傷者身上的所有物品？）兩個人都是去拿死者口袋的錢全部拿走。我記得他開完槍以後，兩人去拿死者身上的錢。一開始要搶他的錢是兩個人去抓他的口袋。（問：你是因為一開始兩人去抓他的口袋，你去推測他開完槍之後兩個人一起去拿的？）對等語 （見原審卷一第579頁），且被告乙○○於原審審理時亦稱被害人劉秋鎮口袋的錢是其拿的，惟辯稱該錢係劉秋鎮打架時從口袋掉出來的等語（見原審卷一第34頁；原審卷二第91頁），綜上各情，足認證人洪豐田上開證述較為可採，是以原審因而認定被告乙○○於被害人劉秋鎮中彈倒下無力抗拒後，自被害人劉秋鎮褲子口袋强盜現金10萬元等情，並無何違誤之處。是以檢察官此部分上訴所陳亦無足採。
⒎按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。原審以被告甲○○上開犯罪事證明確，適用相關規定，以行為人之責任為基礎，詳細敘述所審酌之被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害甚鉅、犯後態度、智識程度、品行、生活狀況等刑法第57條各款事由，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，依法為合比例性之罪刑相當衡量後，就其所犯強盜殺人犯行部分排除死刑之適用，併審酌被告甲○○行為所造成重大且不可回復之危害，為法定最低幅度之刑法第19條第2項依其辨識而行為之能力景著降低減輕，就其所犯强盜殺人犯行部分量處有期徒刑20年，並依刑法第37條第2項之規定，併宣告褫奪公權10年，及就非法持有非制式手槍犯行部分量處有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣10萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。又就被告甲○○所犯上開2罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難程度，經整體評價後，就其所處有期徒刑部分定其應執行刑有期徒刑23年，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑或定執行刑畸重或過輕之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決就被告甲○○犯行之量刑及定執行刑自無不當或違法。縱仍與檢察官、被告甲○○主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑及定應執行刑有何違誤。檢察官上訴意旨認原審就被告甲○○部分量刑及定執行刑過輕，被告甲○○上訴意旨認原判決量刑過重云云，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，均無足採。至於原審以被告乙○○犯强盜致人於死罪，且係累犯，量處有期徒刑9年，然因本院認定被告乙○○係犯攜帶兇器强盜罪，與原判決認定有所不同，科刑之基礎已有不同，自屬無可維持，故本院就被告乙○○科刑認定如後。
⒏綜上所述，本件檢察官、被告甲○○上訴意旨所陳均無足採，
且檢察官在本院並未提出其他不利被告甲○○、乙○○2人之證據，而被告甲○○及其辯護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，是以檢察官、被告甲○○上訴為無理由，應予駁回其等之上訴。而被告乙○○就其不應依累犯加重其刑部分上訴雖無足採，惟就其並未犯强盜致人於死犯行部分之上訴則為有理由，自應予以撤銷改判。
八、就被告乙○○部分自為判決之科刑及審酌之理由：㈠爰以行為人之責任為基礎，逐一審酌刑法第57條所例示各款
事項及其他與被告乙○○或其行為有關之一切有利或不利等一切情狀如下，並予全盤考量而為綜合評價：
①犯罪之動機、目的：
被告乙○○係因賭博而與被害人劉秋鎮發生糾紛，欲不勞而獲，取得錢財，而萌生本案與被告甲○○共同攜帶兇器強盜之犯意，以滿足自己或他人不法所有意圖。
②犯罪時所受之刺激：
被告乙○○因上開因素即決意以上開方式共同強盜被害人劉秋鎮，難認被告乙○○受有何不當之外在刺激始致犯罪，無從為對其有利之考量。
③犯罪之手段：
被告乙○○意圖為自己或他人不法所有，於案發時攜帶辣椒水，以便與被告甲○○共同強盜，所生危害甚鉅，惡性重大。
④行為人之智識程度、生活狀況：
被告乙○○與甲○○為兄弟，被告乙○○為長，父親年邁，不識字無業，母親為印尼籍，領有中度智能障礙手冊且有癲癇症。被告乙○○領有中度智能障礙手冊，其父親表示母親頭腦不好無力管教兒子，被告乙○○從小頭腦就不好，吃軟不吃硬，若硬碰硬可能就會動手，所以在管教態度上，若遇到被告乙○○在氣頭上，就會軟一點。被告乙○○與被告甲○○感情很好，常常一起行動，但大多時候是弟弟帶頭，被告乙○○相對無判斷力。家中為低收入戶，經濟主要仰賴社會福利津貼，及母親偶爾到香菇寮工作的收入。被告乙○○與女友育有一子，但女友目前失縱，兒子目前由女友之曾祖母照顧，父親會提供部分費用。整體而言，家庭支持度系統薄弱；被告乙○○出生發展史較一般人遲緩，2歲才會走路，2歲半才會叫爸媽。據父親描述其容易被騙、吃軟不吃硬、衝動。國中特教班畢業，成績欠佳，就學期間常有人際衝突，多由替代役陪伴就讀，實際上學習效力不佳，也不太識字。入伍當天被驗退、未服役。畢業後曾至親戚家中學習油漆工作，但無法勝任，也曾跟隨父親在香菇寮做簡單工作。自述目前在香菇工廠任職達
6、7年，工作内容為拔香菇頭及分類香菇，常因分類錯誤遭老闆責罵，有被告乙○○上開精神鑑定報告可證（見原審卷二第21至33頁），經核與被告乙○○於原審審理時自稱國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為低收入戶及從事採菇工作（見原審卷二第92頁）均相符。
⑤行為人之品行：
被告乙○○前於103年間因妨害性自主案件，經臺灣南投地方法院103年度侵訴字第43號判決判處有期徒刑10月、10月，合併定應執行有期徒刑1年6月確定，入監執行後，於106年1月16日縮短刑期執行完畢出監等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（累犯部分不重複評價），足見其素行並非良好。
⑥犯罪行為人與被害人之關係：
被告乙○○、甲○○與被害人劉秋鎮曾於上開地點賭博財物，被告乙○○、甲○○2人雖供稱遭他人詐賭，惟並無證據可佐，堪認被害人劉秋鎮與被告乙○○、甲○○2人間應無何糾紛或仇恨存在。
⑦犯罪行為人違反義務之程度：
被告乙○○以上開方式與被告甲○○共同強盜被害人劉秋鎮，所為實屬不該。
⑧犯罪所生之危險或損害：
被告乙○○以上開方式共同強盜被害人劉秋鎮，危害甚鉅，惡性實屬重大，其復未就被害人所受損害對被害人家屬為任何實質填補，自無從為量刑上有利之考量。
⑨犯罪後之態度：
被告乙○○於案發後畏罪與被告甲○○一同駕車逃離現場，被告乙○○為警持拘票拘提到案；被告乙○○雖坦承強盜犯行，然仍為袒護被告甲○○而避重就輕，暨被告乙○○迄今仍未與被害人家屬達成和解，是被告乙○○尚難謂犯後態度確屬良好。
⑩綜上所述，被告乙○○與甲○○意圖為自己或他人不法所有，共
同以上開方式強盜被害人劉秋鎮，被告乙○○於與被告甲○○聯手毆打被害人劉秋鎮時，被告甲○○僅因被害人劉秋鎮奮力抵抗，而自行持槍近距離射擊手無寸鐵之被害人劉秋鎮，被告乙○○於被害人劉秋鎮胸部中槍倒地無力抗拒後，竟再強盜被害人劉秋鎮身上之財物，强盜犯行惡劣。兼衡上述被告乙○○犯罪動機、目的、與被害人關係、犯罪所受刺激、行為手段、犯罪所生危險及損害、被告乙○○生活狀況、品行、智識程度及犯罪後態度等一切情狀，及參酌檢察官、告訴代理人及被害人家屬請求量刑之意見，爰量處被告乙○○如主文欄第二項所示之刑，以示懲儆。
九、關於沒收部分：㈠扣案如附表二編號1所示之物，係供被告乙○○為犯罪事實欄二
所示强盜犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，於被告乙○○所犯項下宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。又共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。查被告乙○○坦承强盜被害人劉秋鎮財物，而被告乙○○自被害人劉秋鎮處强盜所取得之款項係3萬元及10萬元（共13萬元），業經本院認定如前，且被告乙○○於原審、本院審理時供稱：我承認强盜部分，因出人命我很緊張就將搶到的錢丟到水溝，我沒有問甲○○的意見，我們事先並沒有講好如何分錢，所以我們也沒有分錢，甲○○沒有拿到錢等語（見本院卷第308至309頁；原審卷一第122至123頁），且被告甲○○亦否認有分得任何款項，是以本案强盜所得款項13萬元既均係由被告乙○○取得，且未分給被告甲○○，即被告甲○○並無實際取得任何犯罪利得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告乙○○所犯項下宣告沒收。
㈢扣案如附表二編號4、5所示之物，雖係被告甲○○搭載被告乙○
○前往犯罪地點時所用，惟核全案卷證，尚難認係被告乙○○、甲○○2人犯上開犯行直接所用或預備使用之工具，亦非被告乙○○、甲○○2人犯罪所生之物；又扣案如附表二編號2、3所示之物，與本案無關，業據被告乙○○、甲○○2人供述在卷（見原審卷二第73頁），爰均不予宣告沒收。
十、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告乙○○於犯罪事實欄二所示時間、地點，
與甲○○層升加重強盜犯意而共同基於強盜殺人的犯意聯絡，甲○○見狀即自其腰間取出上開手槍朝被害人劉秋鎮擊發2發子彈，其中1發子彈射入被害人劉秋鎮之左胸，致使被害人劉秋鎮中槍倒地而無法抗拒，甲○○與被告乙○○進而自被害人劉秋鎮褲子兩側口袋強取現金10萬元，嗣被害人劉秋鎮雖經緊急送醫救治，仍因左前胸槍擊傷，造成左上肺葉槍傷及胸主動脈出血，不幸於同日下午4時32分，因上開傷勢導致出血性休克宣告急救無效死亡，因認被告乙○○此部分犯行亦涉犯共同強盜殺人罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院101年度台上字第4407號、102年度台上字第2024號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告乙○○涉犯共同強盜殺人罪嫌，係以被告甲○○
之供述、證人黃芯怡、劉敏政、施均枝及洪豐田之證述、埔里醫療財團法人埔里基督教醫院診斷證明書、臺灣南 投地方檢察署檢驗報告書、屍體解剖報告書、相驗屍體證明書、相驗照片、刑案現場照片及解剖照片、南投縣政府警察局刑事案件現場勘察報告、南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局110年3月30日刑鑑字第1100019682號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年3月30日刑鑑字第1100019685號鑑定書及內政部警政署刑事警察局110年4月22日刑生字第1100018005號鑑定書、南投縣政府警察局埔里分局110年2月21日偵破報告、員警110年3月1日職務報告所附案發現場監視器標示圖、車行軌跡-車牌查詢結果、前往北平街227號前路線圖、逃逸路線圖（埔里市區往魚池鄉)、逃逸路線圖（埔里市區)及監視器截圖畫面各1份等為其主要論據。
㈣訊據被告乙○○堅詞否認有何共同持槍殺人犯行，辯稱：伊沒有殺人等語。經查：
⒈本案公訴意旨雖認被告乙○○就被告甲○○持槍殺害被害人劉秋
鎮部分，應論以共同强盜殺人罪。然按殺人罪之成立，須於實行加害行為時，即有使人喪失生命之故意，始足當之，倘缺乏此種故意，要難遽以殺人罪論處；亦即，刑法上殺人罪，以行為人主觀上具有殺人之故意，客觀上有實行殺害之行為，為其構成要件。所謂殺人之故意，指戕害他人生命之決意而言；此項犯意之形成，通常有其原因、目的或動機（最高法院48年台上字第33號判例、72年度台上字第5095號、76年度台上字第2588號、79年度台上字第3741號、82年度台上字第5376號、89年度台上字第1051號判決意旨參照）。本件起因係被告乙○○、甲○○2人因賭博而對被害人劉秋鎮心生不滿，乃於案發當日由被告乙○○攜帶辣椒水，並由被告甲○○駕車搭載被告乙○○一同前往本案民宅，並由被告乙○○先下車進入本案民宅，隨後被告甲○○亦進入該民宅，嗣被告乙○○即持辣椒水對該民宅內噴灑，使屋內之人無法抗拒，再由被告乙○○强盜桌上被害人劉秋鎮之財物後，被告乙○○、甲○○2人即一同開車離開現場，惟尚難以此即遽認被告乙○○與甲○○一開始至本案民宅噴辣椒水强盜桌上之被害人劉秋鎮財物時即有何殺害被害人劉秋鎮之犯罪動機存在，惟於被告甲○○、乙○○2人開車離開後又廻轉駛回本案民宅之斜對面時，見逃出屋外之被害人劉秋鎮，雙方發生口角，被告乙○○、甲○○2人即下車聯手毆打被害人劉秋鎮，欲强盜被害人劉秋鎮褲子口袋內之現金，然因被害人劉秋鎮奮力抵抗之舉動刺激被告甲○○，被告甲○○乃突然自行從其腰間取出手槍朝被害人劉秋鎮胸部近距離射擊1槍，被害人劉秋鎮因而胸部中彈致出血性休克而死亡，尚難認被告乙○○於與被告甲○○聯手毆打被害人劉秋鎮，欲强盜其身上之財物時，被告乙○○即與被告甲○○具有殺人之犯意聯絡。
⒉被告甲○○於警詢供稱：後來我見對方人愈來愈多，我就拿出
插在我腰間的手槍向被害人劉秋鎮開槍，我哥哥當時站在車旁，殺害被害人劉秋鎮是臨時發生等語（見警卷第4至10頁），核與被告甲○○於偵訊供稱：對方說要給我難看，他說要撂人，雙方都有點衝動，因為沒有乙○○的事，我叫他先去車旁邊，我就跟劉秋鎮打起來，起衝突到一半。劉秋鎮先動手打我，我才開槍射他，我開一槍等語（見偵卷一第28至31頁）及其於原審訊問時供稱：我跟我哥哥開車，對方蹌我們說撕破手（台語），我們搖下車窗，我哥哥就下車，他們就拉扯，旁邊有很多人，我一時緊張，下車之後，本來要拿槍嚇死者，不曉得為什麼就打到死者等語（見原審卷一第43至45頁）大致相符。是依被告甲○○上開所述，足認被告甲○○係於與被害人劉秋鎮打鬥過程中，突然持其身上所攜帶之手槍槍擊被害人劉秋鎮甚明，難認與被告乙○○就持槍殺人部分有何犯意聯絡及行為分擔。
⒊況依證人黃芯怡、劉敏政、施均枝及洪豐田之證述、埔里醫
療財團法人埔里基督教醫院診斷證明書、臺灣南投地方檢察署檢驗報告書、屍體解剖報告書、相驗屍體證明書、相驗照片、刑案現場照片及解剖照片、南投縣政府警察局刑事案件現場勘察報告、南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局110年3月30日刑鑑字第1100019682號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年3月30日刑鑑字第1100019685號鑑定書及內政部警政署刑事警察局110年4月22日刑生字第1100018005號鑑定書、南投縣政府警察局埔里分局110年2月21日偵破報告、員警110年3月1日職務報告所附案發現場監視器標示圖、車行軌跡-車牌查詢結果、前往北平街227號前路線圖、逃逸路線圖（埔里市區往魚池鄉)、逃逸路線圖（埔里市區)及監視器截圖畫面等證據，亦僅能證明被告甲○○與乙○○共同攜帶兇器對被害人劉秋鎮強盜財物，難認被告乙○○與被告甲○○就持槍殺人部分有何犯意聯絡及行為分擔。況被告乙○○與被告甲○○如確有強盜殺人之事前謀議，則被告乙○○、甲○○2人於110年2月13日下午3時2分許，前往本案民宅時，理應即持槍為之，焉有於被害人劉秋鎮離開民宅後，於衝突過程中，被告甲○○始突然自腰間取出槍枝槍殺害被害人劉秋鎮之理，是以被告乙○○是否有與被告甲○○有上揭公訴意旨所指之共同殺人犯行，即屬可疑。
⒋綜上所述，被告乙○○係基於攜帶兇器（辣椒水）强盜之犯意
而參與本案犯行，尚難認有何殺人之犯意，自無從論以刑法第332條第1項犯强盜罪而故意殺人罪。本案檢察官既未提出足以證明被告乙○○確有與被告甲○○共同持槍殺害被害人劉秋鎮之犯意聯絡或行為分擔之證據，依「罪疑唯有利於被告認定」之原則，被告乙○○此部分被訴共同持槍殺人犯罪尚屬不能證明，本應就此部分為無罪之諭知，惟其此部分犯行倘成立犯罪，與前開被告乙○○成立之共同攜帶兇器強盜罪有結合犯之一罪關係，是本院爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張永政提起公訴，檢察官黃淑美提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 何志通
法 官 葉明松法 官 石馨文以上正本證明與原本無異。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳儷文中 華 民 國 111 年 11 月 15 日
所犯法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第332條（強盜結合罪）犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表一編號 扣案物品名稱 數量 鑑定結果 1 非制式手槍（槍枝管制編號0000000000、含彈匣壹個） 壹支 認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2 非制式子彈 參顆 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。 3 非制式彈頭 壹顆 認係已擊發之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕。附表二編號 扣案物品名稱 數量 備註 1 辣椒水 壹罐 乙○○所有 2 iPhone8金色行動電話（含SIM卡壹張） 壹支（原判決誤載為3支） 甲○○所有 3 OPPO黑色行動電話（含SIM卡、記憶卡各壹張，門號0000-000000號） 壹支 乙○○所有 4 白色國瑞自用小客車（車牌號碼0000-00號、引擎號碼：0000000號） 壹輛 乙○○所有 5 黑色車鑰匙 壹支 乙○○所有