臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1048號上 訴 人即 被 告 王可斌上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1035號中華民國111年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第9556號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於王可斌部分撤銷。
王可斌犯傷害罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、王可斌於民國109年10月26日18時35分許，騎駛車牌號碼000-0000號機車，在臺中市○○區○○路0號藍天排骨飯便當店前，與騎駛車牌號碼000-000號機車之蕭正輝發生行車糾紛，王可斌心生不滿，將機車停放在清平公園後，返回上開地點找蕭正輝理論，而發生口角衝突，2人各自基於傷害對方身體之犯意，蕭正輝先多次徒手推王可斌，並將王可斌手中所持正在錄影之行動電話拍落地上，王可斌旋即以右手揮擊蕭正輝、以左手推蕭正輝，致蕭正輝往後跌倒，受有輕微頭部外傷、左臉挫傷、左側口腔破皮、左後頸部挫傷、右手腕挫傷等傷害。蕭正輝起身後，再多次出手揮擊王可斌，致王可斌受有頭部其他特定損傷、中頸椎之頸椎間盤疾患伴有脊髓病變等傷害(蕭正輝傷害及毀損部分，經原審各判處拘役45日、10日，應執行拘役50日確定)。
二、案經蕭正輝訴由臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告王可斌(下稱被告)於本院準備程序及審判程序，均不爭執其證據能力，檢察官則表示沒有意見(見本院卷第59頁、第79頁)，迄至言詞辯論終結前亦皆未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5第2項規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告雖否認有何傷害犯行，辯稱：依勘驗監視器錄影畫面結果，可知係告訴人蕭正輝先徒手毆打我頭部並持續攻擊，我被打得受不了，才伸手把告訴人往後推，我是正當防衛等語。
經查：
㈠被告確有於109年10月26日18時35分許，在臺中市○○區○○路0
號前，因行車糾紛與告訴人發生爭執，告訴人並於發生衝突後受有輕微頭部外傷、左臉挫傷、左側口腔破皮、左後頸部挫傷、右手腕挫傷等傷害，被告則受有頭部其他特定損傷、中頸椎之頸椎間盤疾患伴有脊髓病變等傷害一節，為被告及告訴人所不爭執，並有員警職務報告書、衛生福利部臺中醫院109年10月26日診斷證明書、○○醫院109年11月10日診斷證明書各1份在卷可查（見偵卷第31、45、61頁）。
㈡本件就案發當天被告與告訴人衝突動手之經過，經原審當庭
勘驗案發現場監視器錄影畫面結果，勘驗結果如下：「⒈檔名：0000-00-00_00-00-00-B_○○路往○○路○段-全景之勘驗內容：
監視器錄影畫面時間（下同）18：32：03至18：32：20，王可斌（下稱甲男）與蕭正輝（下稱乙男）均騎乘普通重型機車，出現至○○路0段停至中央，畫面顯示中甲男對乙男吼叫；於18：32：21至18：32：56，乙男騎至監視器錄影畫面中右方之便當店前停車，甲男騎乘至監視器錄影畫面之外；而於18：32：56，甲男出現在監視器錄影畫面中右方；於18：
32：56至18：33：02，甲男走至乙男面前並手叉腰與乙男互看；於18：33：02至18：33：08，乙男對甲男以雙手推甲男之身體，甲男於監視器錄影畫面中後退幾步；於18：33：08至18：33：22，甲男之右手手持某物，乙男以其雙手或右手推甲男；18：33：24至18：33：26，甲男右手持某物對著自己與乙男照，其後乙男把甲男的右手中某物推掉；於18：33：26至18：33：29，甲男與乙男持續拉扯，甲男對乙男伸出右手臂並揮舞；於18：33：29至18：33：34，乙男跌倒在地其後起身對甲男揮拳；18：33：35至18：33：38，畫面中一名身穿黑色衣服之男子（下稱丙男），衝至甲男與乙男之中間並伸出雙手擋住兩人；18：33：38至18：36：00間雙方持續對話（與本案起訴書記載無關）；18：36：00至18：36：
16，甲男與乙男於監視器錄影畫面中右方，雙方面對面爭吵；18：36：16至18：36：32，乙男伸出右手推甲男，甲男往後退；18：38：07至，甲男騎乘機車出現監視器錄影畫面右方，騎乘至乙男面前；18：38：08至18：39：14，甲男與乙男有爭吵，期間乙男有伸出右手往甲男面前揮去；直至18：
39：14，乙男被一名戴安全帽之人（即乙男之○○）阻止。⒉檔名：0000-00-00_00-00-00-B_○○路往○○路○段-全景之勘驗內容：
18：45：06至18：45：31，乙男對甲男跳躍數次，左手臂搭甲男之身體並伸出右手臂揮舞，甲男有伸出左手臂阻擋」等情，有原審勘驗筆錄附卷可憑（見原審卷第87至88頁）。
而上開案發經過經本院依被告之聲請再度勘驗上開○○路往○○路○段全景，結果如下(見本院卷第79至84頁)：
監視器顯示時 間（分:秒） 畫面描述 31：57-32：03 王可斌(下稱王男)、蕭正輝(下稱蕭男)所騎乘之兩車靠近，王男邊往後看邊減速停車，蕭男隨即跟上，並停在王男左側，兩車發生爭執。 32：04-32：08 王男舉起左手和蕭男理論，並稍微將機車往前挪動 32：09-32：13 王男臀部離開坐墊起身並靠近蕭男，繼續和蕭男理論，隨即坐回機車上。 32：14-32：18 王男低頭看了一下又繼續與蕭男理論。 32：19-32：27 王男將機車龍頭調整好後往前騎車離開，並仍再回頭看向蕭男，蕭男則迴轉至對向車道停車，王男消失於監視器畫面。 32：27-32：56 蕭男停好車，脫下安全帽，蕭男之○(下稱丁女)進入便當店，蕭男則繞到機車左方等待 32：57-33：00 王男出現在畫面右下角，並徒步走向蕭男，蕭男見王男走來，轉向王男並移動腳步稍微離開機車。 33：00-33：05 王男手叉腰靠近蕭男，兩人面對面理論。王男疑似伸手向蕭男，王男、蕭男各往後退一步，兩人隨即又靠近。蕭男手舉至胸前。 ★33：05-33：08 蕭男伸手推王男，王男往後倒退一步後，左手叉腰，右手舉至胸前靠近蕭男，王男短暫放下雙手後又舉起右手和蕭男對話。 33：08-33：12 蕭男稍微轉身側面向王男，王男則轉向便當店，雙手叉腰，蕭男也隨即轉面向便當店。 ★33：13-33：16 蕭男出手推王男，王男身體往右，隨即又朝蕭男靠近，王男手上拿著手機。 33：17-33：19 蕭男再度出手推王男。王男則在使用手機。 33：20-33：24 王男持手機以自拍方式(鏡頭朝自己與蕭男)拍攝現場畫面。 ★★33：25-33：30 蕭男拍落王男手上手機，王男與蕭男開始拉扯、扭打。王男伸出右手打蕭男，復以左手拉扯蕭男。 33：31-33：34 蕭男倒地，隨即起身向王男揮拳，畫面右方一黑衣男子跑出(下稱丙男）。 33：35-33：37 蕭男疑似舉手想要繼續與王男拉扯、衝突， 男跑向王男、蕭男，擋在二人中間。 33：38-33：43 丙男將蕭男拉開，王男則往畫面右方走幾步。 33：44-33：59 丙男站在蕭男身旁，蕭男欲向前走近王男，丙男搭蕭男肩疑似勸阻蕭男。兩人與王男保持一小段距離。此時丁女已走出便當店，站在機車前。 34：00-34：08 丙男走在前、蕭男走在後，兩人走向王男至三人靠近，王男此時手叉腰。 34：09-34：17 三人所站之距離相近，王男右手比向蕭男，丙男以左右手分別支開蕭男、王男，王男、蕭男各自後退，三人稍微分開，蕭男稍微往路中間走，丙男並以左手搭在蕭男右手上臂，蕭男又走回路邊。 34：18-34：25 三人站在路邊談話，王男靠近丙男、蕭男，丙男稍微移動擋在王男、蕭男中間。 34：26-34：31 王男右手往右方擺，隨後又放下，三人仍靠近。 34：32-34：38 三人稍微移動腳步，蕭男往後退，隨即又靠近。 34：39-34：44 王男往前傾，右手往前伸隨即又收回。丙男面向蕭男。 34：45-34：50 丙男轉身準備離開，朝畫面右方消失於畫面。蕭男則向王男靠近。 34：51-34：57 王男稍微向右轉身又轉回，雙手扶在後腰。 34：58-34：59 王男舉起右手。 35：00-35：08 王男、蕭男（角度遭王男擋住看不清楚）仍站在一起。 35：08-35：17 王男稍微側身，轉身走向畫面右方機車，並彎腰拿東西後又走回蕭男所站之處。 35：18-35：32 丁女繞過機車站在機車右側。王男隨即又回到畫面右方機車處彎腰疑似在撿取物品後，又回到蕭男、丁女所在位置。蕭男亦繞出來站在較靠近路中間之位置，王男、蕭男、丁女站在一起。 35：33-35：51 三人站在路邊談話。並相隔一些距離，期間並偶有移動腳步情形。 35：51-35：59 王男走向蕭男，兩人距離極近。 36：01-36：16 王男、蕭男面對面，王男將雙手背在背後，手上拿著手機，兩人隨後距離稍微分開。 ★36：17-36：20 蕭男伸出右手推王男，王男後退，蕭男復伸出右手再推一次。王男繼續後退，雙手仍背在背後。 36：21-36：29 王男走向蕭男，蕭男再次推王男，王男退後後隨即靠近。 36：30-36：36 蕭男再次推王男，兩人分開後，王男疑似拿東西要蕭男看。 36：37-36：42 蕭男轉身移動步伐，兩人稍微分開。王男則低頭看手機。 36：43-36：59 蕭男站在一旁，王男撥打手機、講電話。 37：00-37：12 蕭男、王男分別站著。 37：12-37：59 王男右手比向蕭男，並稍微靠近蕭男與之說話後轉身離去，消失在畫面，蕭男與丁女則站在機車附近談話。 38：00-38：07 蕭男與丁女繼續等待，王男騎機車到便當店前停在蕭男站立位置旁邊。 38：08-38：13 王男調整機車位置，蕭男伸手比向王男。 ★38：14-38：20 蕭男稍微後退後復前進，手再次揮向王男，並朝王男靠近。 38：21-38：28 王男摘下安全帽，並開始跟蕭男對談，王男坐在機車上。 38：29-38：39 丁女手伸向蕭男，疑似要阻止蕭男動作，蕭男稍微轉向王男。 38：40-39：02 蕭男將右手伸向王男後稍微後退，兩人仍持續對談。 39：03-39：05 蕭男右手伸向王男，隨即又稍微後退。 ★39：06-39：12 蕭男右手再次伸向王男3次，丁女在一旁伸手攔阻蕭男。（6秒、7秒、11秒) 39：13-39：15 蕭男向左轉身並向左走幾步，站在丁女旁。 39：16-39：25 蕭男向右轉身，丁女繞過蕭男，蕭男後退幾步，但仍轉向王男之方向。 39：26-39：38 蕭男走近王男，站在王男機車旁。 39：39-39：45 王男疑似拿手機給蕭男看一眼，王男右腳並從踩在地上抬到機車腳踏板處，惟仍坐在機車上與蕭男對話。 39：46-39：59 王男稍微傾向蕭男，蕭男轉身看丁女後又轉向王男。
由上開勘驗結果可知，被告與告訴人於案發當時雖因行車糾紛發生爭執，然於被告騎車往前行、告訴人迴轉至對向車道停車，讓告訴人之○進入便當店購買晚餐後，原本不會發生本件傷害衝突(雙方並未發生碰撞而造成車毀或體傷)，而係被告將機車停好後，又折返找告訴人理論，雙方因而發生肢體衝突，本件衝突顯係由被告所挑起。而在衝突過程中，告訴人雖有多次出手推被告之舉，然被告係在遭告訴人3次出手及拍落手上之行動電話後，隨即回擊並推告訴人倒地，告訴人起身後，始再多次對被告出手。被告辯稱：我是因為被打得受不了，才伸出右手歸告訴人等語，難認與事實相符。㈢被告雖辯稱：我沒有互毆，是告訴人先動手，我是正當防衛
等語。然按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。刑法第23條前段規定正當防衛之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並具備實行反擊、予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，斯時實行防衛行為者，始稱相當。又正當防衛係屬遭受他人現在不法侵害時所得主張之權利行為，此等權利之行使亦受到「權利不得濫用」之一般法律原則所限制。若行為人所遭受之現在不法侵害係因可歸咎於行為人自身之行為所導致，且行為人本即能預見自身行為可能導致侵害之發生時，為免濫用正當防衛權，暨基於所防衛的法秩序必要性較低之考量，其防衛權自應受到相當程度之限制。亦即此時行為人應優先選擇迴避所面臨之侵害，僅在侵害無迴避可能性時始得對之主張正當防衛。本院參酌被告於警詢時供承：我跟告訴人在路中間爭執幾句後，我個人認為影響交通，便把我的機車往前停放到清平公園後，再徒步走過去剛才爭執地點○○路0號前，我告訴對方剛才這樣騎車很危險，對方重複回應我：「怎樣」，我拿出手機準備蒐證，卻被對方動手拍到地上，我將對方推開並回手打對方一拳等語（見偵卷第48、54頁）；及告訴人於警詢時供稱：當時是在路中間，對方（指被告）仍然持續飆罵，我不想跟他爭執，所以就直接靠左到達我要前往的便當店，對方看到我去買便當，就順向離開並叫我別走，我不以為意繼續買便當，卻見他徒步過來一臉凶狠，靠近貼著我的臉說：「阿你現在是要怎樣」，我回應說「沒什麼事情別這樣」，對方卻繼續貼近我的臉，我於是用右下臂撐著他避免他繼續貼近，我忘記他講了什麼便用右拳打我頭部，我便往後倒下等語（見偵卷第34、38頁）。再觀諸上開本件衝突發生過程之勘驗結果，可知被告在與告訴人因行車糾紛發生口角衝突並各自離開後，原本兩者間可以相安無事，然被告卻選擇折返質問告訴人，造成雙方進一步擴大衝突，縱被告係因先遭告訴人出手後始行反擊，其對遭受告訴人之現在不法侵害，自可認係因可歸咎於被告自身之行為所導致。況且，被告與告訴人於案發當時所處之地點係在道路旁，被告身形又明顯較告訴人壯碩，被告於遭告訴人先出手攻擊時，大可選擇以迴避、離開或單純抵擋等方式，阻止告訴人持續對其身體為不法之侵害。然被告捨此不為，逕自朝告訴人揮擊，顯非單純針對告訴人之攻擊行為為閃躲、阻擋所為必要排除之防衛動作，已失必要性及相當性，而且被告係在告訴人拍落其手持之行動電話後，即開始與告訴人拉扯、扭打，有上開勘驗筆錄可證，足見被告與告訴人開始拉扯、扭打時，告訴人之侵害行為已經不存在，被告與告訴人發生拉扯、扭打，係意圖報復，主觀上具備傷害告訴人身體之認知與意欲之犯意所為之攻擊，自無主張正當防衛之餘地。而被告所為既不成立正當防衛，自無防衛是否過當之問題，從而，被告以其行為該當正當防衛等情詞置辯，要屬無據。
㈣綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法
論科。至被告雖另請求傳喚案發時勸架之某真實姓名年籍不詳、在臺中市○○路00號小泉茶吧工作之成年男子(即勘驗筆錄中之丙男)等語(見本院卷第88頁)，然被告確有傷害行為並致告訴人成傷，業經本院認定如前，此部分之待證事實已明，且丙男係在被告將告訴人推倒在地、告訴人起身再向被告揮拳時，始行跑出勸架，其在飲料店內，對於被告出手前之狀況未必能親眼目睹，被告聲請調查此部分之證據事項顯無必要，併此敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處。查被告與告訴人於本案所發生之肢體衝突，固係因被告向告訴人挑釁而造成，然其2人在衝突過程中，告訴人有多次對被告出手並拍落被告行動電話之舉動，被告僅有1次明顯對告訴人攻擊並使其倒地之動作，且於告訴人起身後，即無再度攻擊告訴人之舉動；再衡酌被告所受傷勢並未輕於告訴人，被告之犯罪情節應較告訴人輕微。乃原審就傷害部分，對告訴人量處拘役45日，卻對被告量處較重之拘役50日，其對被告之量刑顯未依其犯罪情節輕重為合理之處理，而有未當。是被告以其係正當防衛為由部分而提起上訴，固無可採，然其指摘原審之量刑過重部分，則有理由，是原判決此部分既有上揭瑕疵可指，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分撤銷。並審酌被告未能以理性方式解決行車糾紛，率爾以前述方式與告訴人互毆，致告訴人受有前述傷害；其迄今未能和解或賠償對方損害；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段與所生危害，及被告自陳之智識程度、工作、經濟與生活狀況(見原審卷第115頁、本院卷第90頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林宏昌提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 黃 玉 琪法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 謝 安 青中 華 民 國 111 年 6 月 21 日附錄論罪科刑法條：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。