臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1150號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 吳明基選任辯護人 黃珮茹律師（法扶律師）上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第2327號中華民國111年3月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第37025號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、吳明基因張玉香積欠其擔任派遣工之工資新臺幣（下同）6,000元及曾向其借款4,000元未還，屢經催討不成，因此心生不滿，於民國110年11月9日14時30分前某時許，至臺中市太平區○○○○3段與○○○口二期社會住宅工地，拿取先前在該址擔任派遣工時所放置之剪刀及水果刀各1把，藏放在褲子口袋後；再於同日14時30分許，前往向在該處工作之張玉香索討上開款項，因張玉香再度拒絕還款，且揚言要至法院提告吳明基誹謗罪，吳明基遂基於傷害之犯意，趁張玉香轉身工作時，拿出上開預藏之剪刀朝張玉香後背接續刺擊3刀，致張玉香因此跌倒在地，並受有背部3處撕裂傷共約6公分、頭部挫傷等傷害。嗣經警獲報到場處理，旋逮捕吳明基，並當場扣得吳明基所有之剪刀1把，而查悉上情。
二、案經張玉香訴由臺中市政府警察局太平分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，若不符合傳聞法則例外之情形，雖不得以之直接作為證明之犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院99年度台上字第5937號判決意旨參照）。查證人即告訴人張玉香（下稱告訴人）於警詢時之證述，屬被告吳明基（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且被告及其選任辯護人於本院準備程序時爭執其證據能力（本院卷第91頁），依法不得作為本案認定被告犯行之證據；然依上開說明，仍得以之作為彈劾證據。
（二）檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。經查，本案被告及其選任辯護人於本院準備程序時雖主張證人即告訴人於偵查中之證述，為於審判外之陳述，不得作為證據使用（本院卷第91頁），然證人即告訴人於檢察官偵查中，係以證人之身分陳述，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並依法具結後，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經以具結擔保其證述之真實性；且並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，況被告及其選任辯護人嗣於本院審判中捨棄詰問權（本院卷第135頁），依上開說明，證人即告訴人於偵查中之證述內容，自應具有證據能力。
（三）刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，除上開（一）（二）之部分外，其餘有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之供述證據，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時均不爭執證據能力（本院卷第91頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，除上開（一）之部分外，均具有證據能力。
（四）關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時均不爭執證據能力（本院卷第91頁），且迄於言詞辯論終結前均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
（五）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告於警詢時、偵查中、原審訊問、審理時及本院準備程序、審理時之自白（傷害罪部分），並未提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告於警詢時、偵查中、原審訊問、審理時及本院準備程序、審理時之自白（傷害罪部分）與事實相符者，依法自得為證據。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）上開事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審訊問、審理時及本院準備程序、審理時坦承不諱，核與證人即告訴人於偵查中所為證述內容（偵卷第117頁至第118頁）、證人即目擊證人陳昱安、張羽珊等人分別於警詢時、偵查中所為證述內容（偵卷第41頁至第44頁、第118頁至第119頁）大致相符，並有員警職務報告、告訴人於國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、國軍臺中總醫院111年1月5日函檢送告訴人病歷資料、臺中市政府警察局太平分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及傷勢照片18張、本院勘驗筆錄（偵卷第25頁、第53頁、第57頁至第61頁、第63頁至第72頁、原審卷第95頁至第103頁、本院卷第135頁至第136頁）等附卷可稽，復有剪刀1把扣案可佐，是被告上開任意性自白與事實相符，此部分事實，堪以認定。
（二）綜上，本案事證明確，被告上開傷害犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
（二）公訴意旨雖認被告係出於殺人之犯意為本案犯行，檢察官並表示：被告朝告訴人重要部位（即背部）猛刺3刀，告訴人倒地後，被告仍持續壓著告訴人頭部攻擊，幸經證人陳昱安制止始倖免於難；且依據告訴人於警詢、偵查中均一致供稱當時被告有說要讓她死，足以證明被告確有殺人之故意等語。訊據被告則堅詞否認有何殺人未遂之犯行，本院於綜合審酌卷內證據資料後，認為被告應係基於傷害之犯意而為本案犯行：
1.按殺人未遂與傷害罪之區別，端視行為人有無殺人犯意為斷；殺人犯意之存否，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷，而被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意（最高法院109年度台上字第1520號判決意旨參照）。是行為人於行為當時，主觀上是否係蓄意戕害他人生命、使人受重傷或傷害他人，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、外顯表示外，尚應深入觀察、審究行為人與被害人平日之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激等是否足以引起其殺人之動機、行為時現場之時空背景、下手力道之輕重、雙方武力優劣、行為手段是否猝然致被害人難以防備、被害人受傷之情形及攻擊後之後續動作等各項因素綜合加以研析，並參酌社會一般經驗法則為斷，資以認定其犯意之所在。
2.證人即告訴人於警詢時、偵查中證稱：我與被告間只是單純同事關係。我們因為金錢問題而生有糾紛，我認為被告應該是因為債務問題而持刀砍我等語（偵卷第37頁至第40頁、第117頁至第118頁），核與被告自陳：我是因為告訴人積欠伊10,000元款項而不願歸還，我才會對她動手等語（偵卷第27頁至第30頁）相符，可見被告與告訴人僅屬同事關係，彼此間除債務問題未能達成共識外，其2人平日相處並未曾有何嚴重衝突或有何深仇大恨之情事，衡情已難謂被告有何殺害告訴人之動機。次查，被告於遭證人陳昱安制止，復經在場告訴人之同事壓制俟員警據報到場處理後，扣得其藏放於衣物內之水果刀及剪刀各1把，業據證人陳昱安於警詢時證述明確（偵卷第41頁至第42頁），並有員警職務報告（偵卷第25頁）可考，而被告攜帶至現場之水果刀及剪刀，經本院當庭勘驗結果：一、扣案之剪刀：剪刀全長20公分，白鐵材質部分8公分，剪刀開闔正常。二、扣案之水果刀：全長25公分，白鐵刀身部分14公分，黑色握柄部分11公分，水果刀單面刀刃鋒利。此有本院勘驗筆錄及照片附卷（本院卷第135頁至第136頁、第143頁、第145頁），可知扣案之水果刀單面刀刃、刀尖均鋒利，長度亦較扣案之剪刀長；反觀扣案之剪刀刀口閉合時，只有刀尖銳利，兩側並不鋒利，其對人體之殺傷力明顯不如扣案之水果刀，則依被告斯時既已備妥水果刀及剪刀到場，倘其確有致告訴人於死之主觀犯意，豈有不利用刀刃較為鋒利之水果刀，反而僅持剪刀刺傷告訴人之理。再者，告訴人遭被告持剪刀攻擊倒地後，經送往醫院急救，其到院時意識清楚，生命徵象穩定，診斷後認其受有背部3處撕裂傷共約6公分、頭部挫傷等傷害，有告訴人診斷證明書及病歷資料（偵卷第53頁、原審卷第95頁至第103頁）可佐，而觀察告訴人背部所受之傷勢，僅些微出血紅腫，均屬淺層之撕裂傷，且其於當日經醫師縫合後即出院休養，可見其傷勢尚屬輕微；而依被告當時為62歲之成年男子，身強體壯，並無殘缺，然告訴人僅為57歲之成年女子，2人體力、行動能力相較，被告顯然有優於告訴人之明顯差距，果被告彼時有致告訴人於死之意欲，告訴人既已遭其壓制在地，背朝上，對於被告而言，奮力朝告訴人背部予以致命一擊，並非難事，然其僅造成告訴人背部共3處些微紅腫之撕裂傷及頭部挫傷等傷勢，自亦難認被告斯時有猛力持剪刀攻擊告訴人，而有殺害告訴人致其於死之主觀犯意。
3.至告訴人雖於偵查中指稱：被告刺我時，有說要讓我死等語（偵卷第118頁），然證人陳昱安、張羽珊於偵查中均一致證稱：我們都沒有聽到被告當時有說要讓張玉香死等語（偵卷第119頁），是已難認告訴人上揭所述屬實，且遍查全卷，除告訴人上揭指訴外，並無其餘佐證，是以，自無從率以告訴人單一指訴逕認被告當時確有叫喊要讓告訴人死亡之事實。又被告雖於案發當日警詢時陳稱：……我才吞不下去這口氣而決定動手殺他等語（偵卷第30頁），然其於隔日警詢時及偵查中則堅詞否認有何殺人之犯意，稱其當時不可能想要把告訴人殺死，……當時只是想給告訴人一個教訓等語（偵卷第33頁至第35頁、第91頁至第93頁），復於原審審理時稱：我當時會向員警說我想要殺告訴人，是因為員警問話的方式等語（原審卷第193頁），則依被告上揭所述，被告雖於警詢時曾有使用「殺他」乙詞，然細譯被告製作筆錄時之全文並探求其真意，被告所稱之「殺他」乙詞應不能排除係「傷害他」之意思，並不適宜直接認定為「殺死他」之意思，亦即尚難以口語化之「殺他」乙詞，逕認被告行為當時確有致告訴人於死之主觀意思；況依上所述，被告行為時僅選擇持剪刀而非水果刀攻擊告訴人，且其等間僅有金額非鉅之債務糾紛，並無所謂深仇大恨，則能否徒以被告上揭所為供述率為不利於其之認定，亦有可疑。
4.承上所述，依被告與告訴人平日之關係、本案衝突起因、被告犯案過程、告訴人所受傷勢等情綜合觀察，應認被告係基於傷害之犯意而為本案犯行，並無致告訴人於死之故意，公訴意旨上開所認，尚嫌速斷。職此，公訴意旨率認被告本案係犯殺人未遂罪嫌等語，容有未洽，惟基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
（三）被告基於傷害之故意，朝告訴人多次攻擊之行為，係於緊密時間內，在同地先後為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應以包括一行為予以評價，較為合理，而屬接續犯，應論以一罪。
（四）被告持剪刀刺傷告訴人後，已由告訴人同事報警，被告則遭證人陳昱安壓制並在場等待員警前來，是被告向到場員警坦承本案傷害犯行前，因該民眾已告知員警被告為持刀刺傷他人之兇嫌，則員警已有合理根據懷疑被告本案持刀傷人之犯行等情，此有員警職務報告（偵卷第25頁）存卷為據，是被告就前述傷害犯行自不符合自首之要件，併予敘明。
四、維持原審判決及駁回上訴之說明
（一）原審因認被告上開傷害犯行，事證明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告雖對告訴人因債務糾紛心生不滿，然其既身為具有一定智識程度之成年人，對於此類糾紛理應循正當途徑解決亦有認識，竟不思上情，率爾持剪刀刺傷告訴人，致告訴人受有如上傷勢，所為甚有不該，應予非難；又被告犯後雖坦承所涉傷害犯行，然迄今仍未能與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害之犯後態度；兼衡被告於原審審理時自陳之智識程度、經濟及家庭生活狀況（原審卷第198頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知以新臺幣1仟元折算1日之易科罰金折算標準。同時以①扣案之剪刀1把為被告所有，供犯本案犯行所用之物，業據被告自陳在卷（原審卷第192頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。②至扣案之水果刀1把，雖為被告所有，然被告並未持上開水果刀傷害告訴人而為本案犯行使用，自無從宣告沒收。經核原審認事用法，均無不合，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑並無逾越法定刑範圍，或有何過輕、過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，原審所為刑之宣告及沒收均堪稱允當，應予維持。
（二）檢察官上訴意旨略以：①依被告持剪刀刺殺告訴人之情狀，及告訴人受傷處為人體背部之致命部位，嗣因證人陳昱安見狀撲倒被告壓制在地，才幸無發生死亡之結果，並非被告本身意志而終止殺害行為。基此，被告之犯意實屬於殺人而非傷害。②退步言之，縱認被告係基於傷害故意為之，然被告迄今未向告訴人致歉及賠償損害，難認被告犯後態度良好。原審僅量處被告有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算1日，亦嫌過輕等語（本院卷第37頁）。
（三）然①證據之取捨及犯罪事實之認定，係屬於事實審法院之職權，而證人就待證事實所為之證明內容，何者可採，及相異或對立之證據如何採取其一，事實審法院自得參酌其他相關證據為自由判斷，此項判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，自不容漫指為違法（最高法院109年度台上字第344號判決意旨參照）。原審判決既已斟酌被告及告訴人之供述內容；證人陳昱安、張羽珊等人之證述內容；診斷證明書、病歷資料、現場及傷勢照片；扣案之剪刀及水果刀等相關卷內資料，本於證據取捨之職權行使，詳為闡述並無證據足以認定被告有殺人主觀犯意之心證理由，經核並不違背經驗法則或論理法則，且無違誤之處，自難認原審之認定有何違法。而檢察官上訴意旨仍執相同之證據資料而指摘原審判決，且係就原判決已說明之事項，就相同證據資料而執為不同之評價，難認有理由。②又刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審已本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過輕、過重之情事，而檢察官上訴及於本院審理時請求從重量刑之理由，或已為原判決審酌作為量刑之事由、或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，尚難認有理由。
（四）綜上，本案檢察官之上訴無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳婉萍提起公訴，檢察官宋恭良提起上訴，檢察官陳燕瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 14 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 陳 慧 珊法 官 田 德 煙
以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 志 德中 華 民 國 111 年 7 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。