臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1189號上 訴 人即 被 告 林清貴選任辯護人 洪政國律師上 訴 人即 被 告 張寶月選任辯護人 汪紹銘律師上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1972號中華民國111年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第16967號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林清貴共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，附表「應沒收之署押」欄所示之物，均沒收之；被訴詐欺部分無罪。
張寶月共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；附表「應沒收之署押」欄所示之物，均沒收之；被訴詐欺部分無罪。
犯罪事實
一、林清貴、張寶月共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺及行使偽造私文書之犯意聯絡，明知鄭華德係以鄭琮仁之法定代理人名義，以新台幣（下同）100萬元價格與劉君英簽訂不動產買賣契約書，並未同意將本件房地以相同價格再出售予鄭仁鎂，且張寶月未取得鄭琮仁之同意或授權，竟推由張寶月以代書身分向鄭仁鎂佯稱：伊有取得鄭琮仁之授權，可代理鄭琮仁將本件房地出售給鄭仁鎂等語，再推由林清貴向鄭仁鎂佯稱：劉君英為張寶月之女兒，請鄭仁鎂買賣價金之支票受款人記載劉君英等語，致使鄭仁鎂陷於錯誤，於107年11月5日與張寶月（以鄭琮仁代理人名義）簽立不動產買賣契約書1式2份（下稱107年11月5日買賣契約），張寶月並於該買賣契約第8頁之出賣人欄位、建物現況確認書之賣方欄位上偽為鄭琮仁之簽名（共2枚），足生損害於鄭琮仁。鄭仁鎂當場交付台新銀行北台中分行之支票（票號為TT0000000號、面額50萬元、受款人為劉君英），張寶月則以收取代書服務費之名義，詐得鄭仁鎂所交付之1萬元。再由張寶月將前開支票交予林清貴，由林清貴使用不知情之劉君英申設之○○銀行○○○分行帳號000000000000號帳戶提示兌現，而詐得鄭仁鎂所交付之50萬元。
二、案經鄭仁鎂告訴及臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項定有明文。經查，本判決以下所引用上訴人即被告林清貴、張寶月（下稱被告2人）以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告2人而言，性質上均屬傳聞證據，惟檢察官、被告2人及其辯護人均同意該等證據有證據能力，本院審酌上開證據作成時之外部情況，尚無違法取證或不當等情形，以之做為證據尚屬適當。揆諸上開規定，應認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告林清貴部分：
⒈上揭犯罪事實，業據被告林清貴坦承不諱，核與告訴人鄭仁
鎂、證人鄭華德於偵訊及原審審理之證述相符，並有107年11月5日買賣契約及建物現狀確認書、○區○○段0小段000建號建物登記第二類謄本、承諾書、○○○○商業銀行108年11月11日○○作文字第00000000號函文暨檢附支票正反面影本等在卷可佐，足認被告林清貴前揭任意性自白與事實相符，堪以採信，本案事證明確，應依法論科。
⒉至被告林清貴曾辯稱：其有承諾告訴人鄭仁鎂，只要本件房
地轉賣第三人，轉賣之價差由被告林清貴、告訴人鄭仁鎂均分云云，惟此業經告訴人鄭仁鎂否認，且經原審命被告林清貴、告訴人鄭仁鎂當庭對質，被告林清貴仍堅稱其與告訴人鄭仁鎂有合作關係，因其實際上差告訴人鄭仁鎂錢，因為錢大家撕破臉等語（原審訴1972號卷第326至327頁）。然告訴人鄭仁鎂於偵查、原審審理就其與被告林清貴並無合夥或合作關係，其購買本件房地係為自住等節，前後證述一致，再參以107年11月5日買賣契約，其上明白記載告訴人鄭仁鎂為買受人、以100萬元向出賣人鄭琮仁購買本件房地等文字，又從被告張寶月於107年11月5日書立之承諾書記載：「…因貸款承諾以實價登錄金額以登記名義人配合貸款登錄」等文字，足認告訴人鄭仁鎂係向鄭琮仁購買本件房地，並因此辦理貸款事宜，其與被告林清貴間並非合夥或合作關係甚明，至被告林清貴於本院審理中除返還鄭仁鎂50萬元外，另給付20萬元，被告雖辯稱係因合夥分盈餘給鄭仁鎂，惟鄭仁鎂已予否認，供稱是精神賠償，此外並無其他證據足認本件被告林清貴係與鄭仁鎂合夥購買房子，被告林清貴前開所辯，顯為事後卸責之詞，不足憑採。
㈡被告張寶月部分：
訊據被告張寶月固坦承有於上開時、地，以代書身份分別與買受人即告訴人鄭仁鎂辦理107年11月5日買賣契約之簽約事宜，惟矢口否認有何詐欺取財、行使偽造私文書犯行，辯稱：我是代書，幫人家做過戶手續而已，我是得到鄭仁鎂他們授權，才在買賣契約書上簽鄭琮仁之名字，鄭仁鎂是買來投資的，我也沒有獲取利益，不能找我負責云云。然查：
⒈被告張寶月有以鄭琮仁代理人身分與鄭仁鎂簽立107年11月5
日買賣契約，並收受鄭仁鎂給付之買賣價金50萬元支票及服務費用1萬元等情，業據被告張寶月於偵查、原審準備程序時坦承不諱，核與證人即告訴人鄭仁鎂、證人鄭華德於偵訊及原審審理之證述相符，並有107年11月5日買賣契約及建物現狀確認書、○區○○段0小段000建號建物登記第二類謄本、承諾書、○○○○商業銀行108年11月11日○○作文字第00000000號函文暨檢附支票正反面等在卷可佐，此部分之事實首堪認定。
⒉告訴人鄭仁鎂於108年9月19日偵查證稱：我沒有將50萬元票
款交給屋主，因為被告張寶月就是賣方的代理人，被告張寶月有給我看屋主的代理授權書等語；於108年10月23日偵查證稱：當初被告張寶月說房子的所有人是禁治產人，就是中風沒有行為能力，由他的兒子委託被告張寶月出售房子等語；於原審審理證稱：我簽107年11月5日買賣契約當時，賣方即鄭琮仁那方的代理人，是簽被告張寶月，被告張寶月有給我看委託書，我記得被告張寶月給我看的時候，是寫鄭琮仁委託被告張寶月代書，被告張寶月還跟我強調說有蓋鄭琮仁的章，上面有鄭琮仁的名字。我是因為看了這張委託書，所以我才相信被告張寶月有權利來代為簽不動產買賣契約書，並且放心將支票交給被告張寶月。被告張寶月給我看的委託書與他字卷第139頁108年1月17日這份委託書的內容，在我的記憶裡面是一樣的內容，格式是這樣，但實際上是否是他字卷第139頁這張委託書，我已經無法確認。我買本件房屋是要自住，沒有要跟被告林清貴合資等語（他卷第10、36頁、原審1972號卷第270、283至286頁），於本院審理中供稱，我買房子是認為近公園，附近又有澄清醫院，對我老年生活很有幫助，想買來住，當時知道屋主是鄭琮仁他們，林清貴有跟我說，他還說張寶月是代理人是代書，仲介說劉君英是張寶月女兒支票開給劉君英，我就交給屋主委託人張寶月，我不知道林清貴是否在轉賣房子，我只是依照他的仲介向屋主買房子，沒有跟林清貴或張寶月合夥買房子等語（本院卷第200頁至205頁）核與證人鄭華德於108年12月3日偵查證稱：他字卷內第15、22頁買賣契約書（即107年11月5日買賣契約第1、8頁）上面這2個鄭琮仁的名字，都不是我的字，也沒有看到我父親的印章，我沒看過告訴人鄭仁鎂等語；於109年2月27日偵查具結證稱：我不認識告訴人鄭仁鎂，我沒有授權任何人幫我代訂契約將房子賣給告訴人鄭仁鎂等語；於109年7月22日偵查具結證稱：他字卷第15至23頁不動產買賣契約（即107年11月5日買賣契約）之鄭琮仁簽名很明顯不是我的字，我完全不知道房屋欲出售予告訴人鄭仁鎂一事，我沒有授權被告張寶月以我代理人名義與告訴人鄭仁鎂簽訂不動產買賣契約書等語；於原審審理具結證稱：我完全不知道告訴人鄭仁鎂這件事情，法院通知我來開庭我才知道告訴人鄭仁鎂等語（他字卷第94至95、187至188頁、偵16967號卷第45頁、原審1972號卷第254至255頁）、證人即被告林清貴於原審審理具結證稱：107年11月5日買賣契約是我委託被告張寶月幫我跟告訴人鄭仁鎂完成簽約，我請被告張寶月在她的權責範圍幫我協助完成。告訴人鄭仁鎂交付的50萬元支票，由被告張寶月收受，再交給我，這筆錢由劉君英○○銀行○○○分行帳戶兌現後，全部都是我拿走等語（原審1972號卷第316至317、325、327頁）相符。足證，被告張寶月明知被害人鄭琮仁及其法定代理人鄭華德並未同意將本件房地以100萬元價格出售予告訴人鄭仁鎂，且被告張寶月未取得鄭琮仁之同意或授權，竟推由被告張寶月以代書身分向告訴人鄭仁鎂佯稱：伊有取得鄭琮仁之授權，可代理鄭琮仁將本件房地出售給告訴人鄭仁鎂等語，再推由被告林清貴向告訴人鄭仁鎂佯稱：劉君英為被告張寶月之女兒，請告訴人鄭仁鎂買賣價金之支票受款人記載被告劉君英等語，致使告訴人鄭仁鎂陷於錯誤，於107年11月5日與被告張寶月（以鄭琮仁代理人名義）簽立不動產買賣契約書，被告張寶月並於該買賣契約第8頁之出賣人欄位、建物現況確認書之賣方欄位上偽為鄭琮仁之簽名（共2枚），足生損害於鄭琮仁。告訴人鄭仁鎂當場交付○○銀行○○○分行之支票（票號為TT0000000號、面額50萬元、受款人為劉君英），被告張寶月則以收取代書服務費之名義，詐得鄭仁鎂所交付之1萬元。再由被告張寶月將前開支票交予被告林清貴，由被告林清貴使用不知情之被告劉君英申設之○○銀行○○○分行帳號000000000000號帳戶提示兌現，而詐得告訴人鄭仁鎂所交付之50萬元。被告張寶月有詐欺取財、行使偽造私文書之犯行，堪以認定。被告張寶月前開所辯，顯為卸責之詞，委無足採。
三、論罪科刑：核被告林清貴、張寶月2人所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、同法第339 條第1 項之詐欺取財罪；被告2人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人利用不知情之劉君英使用其申設之前開○○銀行○○○分行作為提示兌現詐欺款項之用，應論以間接正犯。被告2人於107年11月5日買賣契約第8頁之出賣人欄位、建物現況確認書之賣方欄位上偽為鄭琮仁之署名（共2枚）之行為，係其等偽造該私文書之部分行為，其等偽造私文書後持以行使，其偽造之低度行為已為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人係以一行為同時觸犯行使偽造私文書、詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以行使偽造私文書罪。
四、原審判決以事證明確，對被告2人予以論罪科刑，雖非無據，惟查原審未及審酌被告2人於本院審理中已與告訴人鄭仁鎂達成民事和解，賠償告訴人損失，即有未洽，被告2人上訴意旨均指摘於此，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人不循正當管道賺取財物，竟以前開手段詐騙告訴人鄭仁鎂之犯罪手段、所生損害，暨被告林清貴坦承犯行、被告2人已賠償告訴人鄭仁鎂所受51萬元之損害之犯後態度，兼衡被告2人自陳之智識程度、經歷，及其等素行等一切情狀，各量處如主文第一項、第二項所示之刑，及均諭知如易科罰金之折算標準。
五、沒收㈠偽造之如附表「應沒收之署押」欄所示之「鄭琮仁」署押2枚，應依刑法第219條之規定，宣告沒收。
㈡至被告2人於本件犯罪所得50萬元及1萬元，業經全部返還告
訴人鄭仁鎂，業據鄭仁鎂供明在卷（本院卷第198、217、218頁），並有調解筆錄、匯款單據在卷可參，既已實際發還告訴人即不必再諭知沒收，併此說明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：林清貴得知鄭華德欲將其父鄭琮仁所有座落於臺中市○區○○段○○段0000○0000○0000○0000地號及其上門牌號碼為臺中市○區○○路○○○○0000號房屋（下稱本件房地）出售，明知其無購買前揭房地之真意，亦無資力購買，竟與張寶月基於不法所有之意圖及犯意聯絡，先商請不知情之女友劉君英出名為買受人，向鄭華德謊稱劉君英有購買前揭房地之意，致使鄭華德陷於錯誤，誤認林清貴、張寶月二人確有仲介本件房地之意，劉君英有購買之真意，於民國107年4月27日與鄭華德（以鄭琮仁法定代理人之名義）簽訂不動產買賣契約（下稱107年4月27日買賣契約），約定買賣價金為100萬元，林清貴並先後交付10萬元款項（共20萬元）予鄭華德，鄭華德則交付辦理所有權移轉登記之相關所有權狀、印鑑證明、身分證影本、印章等物予張寶月。嗣因林清貴、張寶月二人將本件房地於108年1月17日，以128萬元轉賣第三人蔡世葵，蔡世葵所交付之支票，經林清貴兌現後，遲未辦理所有權移轉，經蔡世葵多次催促後，張寶月利用鄭華德不諳移轉登記程序，謊稱需於土地登記書上簽名及用印始得辦理過戶，鄭華德即於108年7月11日，在土地登記書上簽名用印，致使承辦公務員誤認鄭琮仁將本件房地移登記與蔡世葵，而將本件房地移轉登記與蔡世葵，足生損害於土地登記正確性，林清貴、劉君英以此方式詐得本件房地，因認被告林清貴、張寶月涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法第
161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告2人涉犯前揭詐欺罪嫌，無非以被告2人之供述、證人鄭華德證述，及臺灣臺中地方法院108年度監宣字第129號民事裁定、鄭華德身分證正反面影本、108年1月17日不動產買賣契約書、臺中市○○地政事務所108年11月11日○○地政四字第0000000000號函文暨檢附之土地登記申請書、108年契稅繳款書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、確定證明書、鄭琮仁戶籍謄本、蔡世葵身分證正反面影本、戶籍謄本、優先承買權拋棄書、臺中市政府社會局印鑑證明書、函文、營業登記證、臺中市合作社登記證、財政部臺灣省中區國稅局民權稽徵所函文、臺中市中山地政事務所建物所有權狀、收款明細、委託書、○○○○業務工本費證明單、○○○○儲金簿戶名張金慈帳號00000000000000號、戶名蔡世葵帳號00000000000000號存摺封面、內頁、○○○○股份有限公司○○郵局109年2月3日中管字第0000000000號函文、○○○○股份有限公司○○郵局109年2月7日中管字第0000000000號函文暨檢附之支票正反面影本、107年4月27日不動產買賣契約書、收款明細、建物現況確認書、委託書、○○○○股份有限公司110 年10月22日儲字第0000000000號函檢附劉君英帳號00000000000000號客戶歷史交易清單、存摺內外頁影本、○○跨行匯款申請書影本、劉君英○○銀行○○○分行帳號000000000000號存摺內外頁等在卷可證等為論據，訊據被告2人均堅決否認有此部分犯行，被告林清貴辯稱，我確實是要向鄭琮仁買受其房地，再轉賣圖利，其後確實進行轉賣分別與鄭仁鎂、蔡世葵，僅因蔡世葵給付我買賣價金後，我另有他用花掉，才未能給付鄭琮仁價金，其後積極與鄭琮仁和解，已經鄭琮仁同意，將房地所有權於108年7月11日移轉給蔡世葵，目前已與鄭琮仁和解，支付價金，我沒有要詐騙鄭琮仁等語，被告張寶月辯稱，我只是代書，按照雙方意思幫助他們訂約及辦理移轉所有權登記等語。
四、經查：㈠被告林清貴商請不知情之女友劉君英出名為買受人，於民國1
07年4月27日與鄭華德（以鄭琮仁法定代理人之名義）簽訂不動產買賣契約（下稱107年4月27日買賣契約），約定買賣價金為100萬元，林清貴並先後交付10萬元款項（共20萬元）予鄭華德，鄭華德則交付辦理所有權移轉登記之相關所有權狀、印鑑證明、身分證影本、印章等物予張寶月，嗣因被告2人將本件房地於108年1月17日，以128萬元轉賣第三人蔡世葵，蔡世葵所交付之支票，經林清貴兌現後，遲未辦理所有權移轉，經蔡世葵多次催促後，張寶月即請鄭華德於108年7月11日，在土地登記書上簽名用印，而將本件房地移轉登記與蔡世葵等情，為被告2人所坦承，並有證人鄭華德證述，及前揭檢察官所舉證據在卷可參，此部分事實堪以認定。
㈡惟查：被告林清貴係房地產仲介，被告張寶月則為與林清
貴配合之代書，為被告2人所坦承，被告林清介買受本件地之後，先後於107年11月5日、108年1月17日分別再將房地轉賣予鄭仁鎂及蔡世葵，並由張寶月辦理移轉所有登記與蔡世葵等情，業據鄭仁鎂及蔡世葵供明在卷，並有前揭證據可資佐證，被告林清貴仍須依據買賣取得移轉登記請求權，始能完成其後轉賣行為，此種行為雖容易引起交易糾紛，惟不能謂其並無向鄭琮仁買受本件房地之真意。次查，另據證人鄭華德於原審供稱，張寶月後來有和我說本件房地另轉賣蔡世葵，蔡世葵有打電話給我，後來張寶月有拿文件給我簽，說是要過戶給蔡世葵，她講了一些專業東西，我聽不懂，我想說反正我房子有賣掉，就交給她辦等語（原審卷第260至265頁），是本件房地由鄭琮仁移轉與蔡世葵過程，被告林清貴並非不知情，自無誤認而為移轉所有權登記之情事。
㈢刑法第336條第2項規定，對於業務上所持有之物，犯侵占罪
者，犯業務侵占罪。所謂侵占係指意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物而言。檢察官係起訴被告2人詐欺被害人鄭琮仁本件房地，依前揭說明證據尚嫌不足。且被告2人僅係與被害人鄭琮仁有買賣本件房地之關係，並未受鄭琮仁之委託而代為持有被告2人轉賣本件房地與蔡世葵之價金，其2人持有該價金係基於與蔡世葵買賣後，為自己持有，而非為鄭琮仁持有，縱使未將該價金交付鄭琮仁，亦不構成侵占罪。
六、綜上所述，檢察官前揭所舉之證據，尚無法證明被告2人涉有此部分詐欺取財、使公務員登載不實罪等罪嫌。檢察官所提出之證據及指出證明之方法，尚未達於一般人均可得確信，而達於無合理懷疑存在之程度，無從說服本院以形成有罪之心證，被告2人此部分犯罪尚屬不能證明，依前揭說明，自應依法為被告2人無罪之諭知。
七、原審以事證明確對被告2人予以論處業務侵占罪科刑，雖非無據，惟查依卷內證據尚不足證明被告2人有此部分犯罪，原審未審詳予勾稽，遽為其等有罪判決，尚非正確，被告2人上訴意旨亦指摘於此，自應由本院撤銷改判，分別諭知被告2人無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝提起公訴及追加起訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 陳 慧 珊法 官 林 清 鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 志 德中 華 民 國 111 年 10 月 27 日附錄論罪科刑法條刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表編號 文件名稱及出處 偽造之署押 應沒收之署押 1 107年11月5日買賣契約第8頁立契約書人之出賣人欄位（他字卷第22頁） 「鄭琮仁」署名1枚 「鄭琮仁」署名1枚 2 107年11月5日建物現況確認書賣方欄位（他字卷第24頁） 「鄭琮仁」署名1枚 「鄭琮仁」署名1