臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1238號上 訴 人即 被 告 張永豐選任辯護人 潘思澐律師
王捷拓律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第452號中華民國111年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第22358、29033號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張永豐販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案如附表所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張永豐明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年2月22日23時38分許前之某時，以附表所示之手機透過LINE通訊軟體與劉有達（所涉部分經本院另案以110年度上訴字第1162號判決判處罪刑確定）聯繫，並相約在臺中市○○區○○路0段與○○○街交岔路口見面交易毒品，待其等於109年2月22日23時38分許在上開交岔路口附近會面後，張永豐即將價格為新臺幣（下同）14,000元之第二級毒品甲基安非他命1包交付劉有達並當場收取14,000元作為對價，以此方式販賣第二級毒品予劉有達1次而牟利。嗣劉有達於109年2月23日19時15分許為警員查緝，經在其當時投宿處所搜索扣得上開購得所餘甲基安非他命4包（驗前總毛重2.5公克）等物，再經警員循線於109年7月20日20時30許持臺灣臺中地方法院核發之搜索票及臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票至張永豐位在臺中市○○路0段○○巷0弄0號住處查緝，張永豐見狀即自其上址住處陽臺逃逸至隔壁頂樓，警員乃在其住處搜索扣得與本案有關如附表所示之物，復於109年7月20日23時11分許在前揭頂樓查獲張永豐，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力㈠被告張永豐於109年7月21日9時5分許警詢及同日15時5分許偵
訊時之供述，固經被告及辯護人以被告於前揭遭查緝之初躲在頂樓水塔台階上，其衣物為水浸濕後，仍被警員查獲帶返警局製作筆錄，當時被告相當寒冷不適且毒癮發作，精神狀況不好，均是順著警員所言陳述，另被告擔心遭聲押，故所言均是處於心理壓力極大下所為等為由，而爭執其證據能力（見原審卷第80至83、153至154、180、204、217、404頁、本院卷第85頁）。惟被告於109年7月20日23時11分許為警員查獲逮捕並於同日0時28分許帶返警局後，係先於夜間休息，始先後於前開各該時間接受警詢及偵訊為與本案有關之供述，有被告此部分之警詢及偵訊筆錄各1份附卷可參（見偵22358卷《下稱偵卷》第29至36、207至211頁）；觀諸上開警詢、偵訊程序進行之時間，警員及檢察官均無刻意延宕或推遲製作筆錄之時間，且係於一般人日間正常起居作息之時間所為，另警員於詢問及檢察官於訊問之初，亦有徵詢被告目前精神狀況如何或是否均出於自由意志所述，經被告表示正常、是後，始續行程序，檢察官復未曾向被告提及將予聲請羈押之情（見偵卷第32頁、原審卷第177、204頁），足見警員及檢察官並無任何故陷被告於疲勞、恐懼等狀態或利用被告此等狀態取供之惡意。再者，被告接受前揭警詢時，雖曾數度閉目而略顯疲態，然仍均能依序針對警員問題清楚回答，其於偵訊時則明顯精神狀況良好，且其於前開各該程序進行過程中，尚會不時就警員或檢察官提出之問題予以解說、更正或辯駁，態度自然等節，有原審當庭播放被告於此部分警詢及偵訊錄影畫面光碟之勘驗筆錄及擷圖各1份在卷可查（見原審卷第176至217、301至355頁）；則被告於前揭警詢及偵訊時既均能清楚應答，態度自然，且時有否認或辯駁之情形，並非均順著問題附和，堪信其係明白理解各該問題後，始基於自由意志陳述。是被告或辯護意旨前揭辯稱被告因疲勞、恐懼或誘導致陳述不具任意性，顯係無據，被告於此部分警詢及偵訊時之供述應具任意性而得為證據。另就被告前揭警偵訊供述之內容，業經原審於110年11月12日準備程序時勘驗被告警偵訊光碟內容為逐字勘驗筆錄（見原審卷第176至216頁），因上開警偵訊時之筆錄記載為派生性證據，與原審準備程序逐字勘驗筆錄有不一致之處，則以原審準備程序所為之逐字勘驗筆錄為準，附此敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159 條第1 項所明定。查證人劉有達於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，被告及其辯護人爭執該等陳述之證據能力（見原審卷第69、80頁、本院卷第375頁），該等證據經核均無同法第159 條之2 、第159 條之3 之情事，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，無證據能力。惟按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院97年度台上字第6321號判決意旨參見）；又按傳聞排除法則中所謂審判外陳述，無證據能力，係針對證據目的在於待證事實爭點（issue on fact）之證據資格而言，倘若證據之目的僅係作為彈劾證據憑信性之用（issue on credibility），旨在質疑待證事實之成立者，其目的並非待證事實之成立，則無此排除法則之適用（最高法院98年度台上字第949號判決意旨參照）。是上開證人劉有達於警詢所為之陳述，仍得用以作為彈劾證據憑信性之用，進而削弱或否定其證明力。
㈢又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據，是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院100年度台上字第2949號判決意旨參照）。查證人劉有達於109年3月4日14時22分許偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，被告及其辯護人均未主張有何顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，均具有證據能力。
㈣本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察
官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開陳述作成之情況並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項及第2項，認均得為證據。
㈤另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊當日有與劉有達見面，但是因他曾向伊借10,000元，先前僅償還2,000元，故他拿8,000元來還伊，當日劉有達說他買不到毒品問伊有沒有認識的，伊為敷衍他就隨便丟通訊軟體群組內的帳號給他，後續如何伊不知情，如伊有在販賣毒品不可能只賣他1人或1次，當日現場也無其他藥頭存在，此前伊曾就這筆借貸與他吵架，也常常跟他催討，他都沒還等語；辯護人則為其辯稱：被告並未販賣毒品予劉有達，劉有達因與被告有債務糾紛、耿耿於懷，可能為交保及減刑才為不實之說明，且劉有達嗣已明白表示先前對被告不利之所述並不正確，被告先前所為不利於己之陳述亦係在精神狀況不好下所為，並與劉有達所述不符，而非事實，監視器錄影畫面則僅能證明兩人在現場；被告堅詞否認有於109年2月22日23時48分與劉有達交易毒品，當日係因被告之兄長重病急需費用進行手術，經被告向劉有達催討債務後，方與劉有達相約於臺中市○○區惠來路3 段與○○○街交岔路口收取8,000元，被告當日絕無交付任何毒品予劉有達，卷内除劉有達警詢、偵訊中之證述指稱有向被告購毒外 ，並無任何補強證據足以擔保該供述之真實性，且劉有達已證稱其於警詢、偵訊中之證述均屬不實，其毒品上手並非被告，而係綽號「阿 鬼」之人，其先前之所以為之不實證述，係因先前與被告間因存有債務糾紛而爭吵，因此懷恨在心，方於最初警詢、偵訊指稱被告為其毒品上手，惟經仔細思量後，儘管自身將因此無毒品危害防制條例第17條第1項上手減輕規定之適用，惟為避免無辜之人罔受牢獄之災，劉有達意願說出實情。況劉有達於警詢、偵訊中之證稱向被告購買毒品之數量亦與卷内實際扣得及已施用完畢之數量不符，現場監視器畫面亦無法證明被告有交付任何毒品予劉有達，被告於上開時地與劉有達見面目的確為收取8,000元之借款。末檢察官就被告前階段之累犯事實並未於起訴書中具體主張，且被告前案係易科罰金執行完畢，並未實際入監執行，被告前案所犯施用毒品係自戕性犯罪，本質上並未危及他人，對社會造成的直接危害有限，與本案所涉販賣毒品罪之類型不同、犯罪態樣迥異，自無刑法第47條第1項累犯加重規定之適用等語（見原審卷第67、83至88、217、405至412頁、本院卷第17至23、81至95、301至314、389至396）。經查：
㈠被告曾於109年2月22日23時38分許前之某時以LINE通訊軟體
暱稱設為一串水果圖案之帳號與劉有達所使用LINE通訊軟體暱稱「金傷心」之帳號聯繫相約見面，其等並於109年2月22日23時38分許在上開交岔路口附近會面，由被告向劉有達收取金錢，嗣劉有達於109年2月23日19時15分許為警員查緝，經在其當時投宿處所搜索扣得前揭甲基安非他命等物，再經警員循線於前揭時間、以前開方式查獲被告，復扣得與本案有關如附表所示之物，而前揭甲基安非他命經鑑驗係檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，均為被告所不爭執，並據證人劉有達於偵訊、原審及本院審理中證述在卷（見偵卷第95至99、251至252頁、他卷第25至27、63至66、71至73頁、原審卷第231至236、384至398頁、本院卷第268至269頁），另有臺中市政府警察局第五分局偵查報告、各次搜索扣押筆錄暨附件、自願受搜索同意書、原審搜索票影本、現場及扣案物品照片、被告與劉有達會面之監視器錄影畫面擷圖、被告與劉有達間之通訊軟體對話紀錄擷圖、衛生福利部草屯療養院鑑驗書各1份在卷可參（見他卷第7至11、45至55、81至117頁、偵卷第51至73、111至125、185頁、原審卷第367至379頁），復有前揭各經搜索查扣之甲基安非他命、如附表所示之物可資佐證，是此部分事實首堪認定。
㈡而證人劉有達於109年3月4日14時22分許偵訊時，以證人身分
具結證稱：警員查扣之安非他命係伊於109年2月22日23時30分許在○○路0段、○○○街口附近向被告買的，伊等使用LINE通訊軟體聯繫，被告所使用帳號暱稱為一串水果符號，伊於109年2月13日認識被告，當日伊向被告購買5、6克之安非他命14000元，是一手交錢一手交貨，卷附監視器錄影畫面即係伊向被告購買毒品之過程，2月13日伊與被告LINE對話紀錄係向被告購買毒品，此外伊算是有欠他一些錢，快10,000元，臨時不方便要急用錢跟他借等語（見他卷第64至67頁），且此次證人劉有達除再指認被告係其毒品來源外，尚於109年3月4日至109年3月5日配合警員欲對被告實施誘捕偵查而未成功，嗣因劉有達於109年4月8日再度因違反毒品危害防制條例案件為警員查獲，劉有達表示被告恐已有所警覺，始未再繼續配合警員查緝被告等情，亦有指認犯罪嫌疑人紀錄表、警員職務報告各1份在卷可稽（見他卷第75至79、145頁），已足見證人劉有達前開就向被告購買毒品之主要交易經過並無明顯扞格之處而大致相符，並係出於其清楚回憶後所為出於自由意志之證述。而甲基安非他命與安非他命均屬安非他命類毒品，若未經實際鑑驗究屬安非他命或甲基安非他命，一般施用者均泛稱為安非他命，為本院職務上所已知；證人劉有達前揭所述，除與其所持前揭甲基安非他命經鑑驗確檢出第二級毒品甲基安非他命成分之結果及被告確於案發當日與劉有達見面收取金錢之事實相合外，觀諸劉有達與被告間之通訊軟體對話紀錄擷圖，雖因被告多以語音通話或傳送訊息後再予收回之方式與劉有達聯繫，而未能確認被告對於劉有達所言之回覆確切如何，然仍可見劉有達於109年2月間曾一再傳送如下訊息或留言予被告：「他說新竹問到比較低的。所以不用。不好意思麻煩你」、「現在有人找。在嗎」、「你說兩個人要等到八點喔好我跟他們講一下」、「嗯嗯我這沒了在摳你」、「先不用留。我跟朋友調看看」等語，而均經被告一再回應，有前揭通訊軟體對話紀錄擷圖在卷可參（見偵卷第147至183頁），此部分客觀事證亦與證人劉有達前揭所述本案前曾就毒品購買事宜與被告聯繫等節可相互印證，佐以被告於109年7月21日9時5分許警詢及同日15時5分許偵訊時復曾自承與劉有達於案發當日見面即係為幫劉有達購買安非他命，且於當日即將毒品交付劉有達並收取相應對價之現金等節（見原審卷第187至190、208至211頁），縱令被告斯時未能精確記憶敘述所交付毒品及所收取現金之數額多寡，其所述主要情節仍與證人劉有達前開所述者相合，自仍足資補強證人劉有達前開所述之真實性，凡此均更徵證人劉有達所述並非僅係憑空捏造之詞，而應係基於親身經歷所言甚明。
㈢至被告及辯護意旨固以前揭情詞置辯，且證人劉有達亦於被
告於109年7月21日遭查獲及具保後，於109年9月9日偵訊、111年2月9日原審審理中、111年8月3日本院審理中及於其遭查獲前揭甲基安非他命所涉上開另案110年3月16日、110年7月22日審理中均翻異前詞而改稱：伊的毒品上手不是被告而是「小鬼」，伊是因有跟被告借過10,000元、有吵過架，自己懷恨在心，加上退藥精神不濟，才會說上手是被告，案發當日伊是拿8,000元還被告云云（見偵卷第252頁、原審卷第
259、284至286、384至398頁、本院卷第267至295頁）。惟查：
⒈證人劉有達於前開109年3月4日偵訊時，即就其所持有前揭毒
品之來源為明確且一致之證述，且其所述係經具結後之情形下所為，此後其甚且協助警員欲對被告實施誘捕偵查，僅因嗣未成功且恐遭被告發覺始未繼續，均如前述，另衡以其此部分所言均係於其遭查獲後不久所為，其研究、權衡情誼或利害關係而構思虛偽一致陳述之可能性已屬較低，復與被告於前開所示警詢、偵訊時所述可相互印證，則證人劉有達與被告嗣後竟均突然翻異前詞，而一致改以前揭其等於案發當日見面係為還款8,000元之陳述，即與常情事理顯有不符，已係可疑。
⒉況徵之劉有達與被告間之前揭對話紀錄，亦可見其與被告對
話均尚稱理性、平和，復有「不好意思麻煩你」、「早安」等較為尊重友好之用語，未見有何嫌隙情形，有前揭通訊軟體對話紀錄擷圖附卷可參（見偵卷第147至183頁），再參諸劉有達於其自身所涉上開另案始終不願意為自己主張得適用毒品危害防制條例有關供出毒品來源之減刑事由，該另案係法院依職權調查後始適用上開減刑事由，此部分亦據原審調閱上開另案卷證核閱無訛，則劉有達是否可能因前開借款與被告吵架、甚至僅為此即甘冒偽證重典、故意設詞構陷被告於販賣毒品之重罪，殊值懷疑，遑論其就其改稱之毒品來源「阿鬼」究係經由被告或「小君」介紹乙節，於前揭偵訊、另案及原審審理中各曾為明顯歧異之供述（見偵卷第252頁、原審卷第259、285、393頁），益顯其此部分改稱之說詞反覆不實，更足徵劉有達無因為求獲得毒品危害防制條例所規定減刑事由之適用，因此設詞誣陷被告之必要。
⒊另被告於前開警詢及偵訊時所述之錄影畫面既經原審為前揭
勘驗，並制有勘驗筆錄，認被告均尚能理解問題並依序針對問題清楚應答，態度自然，顯係於尚稱自在之狀態下基於自己之意思所為陳述，並衡酌被告為此等陳述時距案發當日較近，被告復於該次警詢及偵訊時，即就警員及檢察官所提示劉有達曾指稱無摺存款2,000元至被告所申辦金融帳戶係為支付其於本案案發當日前另外購毒之價金乙節予以否認，當場稱此係劉有達向其借貸現金之還款（見原審卷第196至197、202至203、214至215頁），則倘若被告於案發當日確係為借貸關係向劉有達收取金錢，衡情又豈會於到案後單就前開2,000元部分辯駁，而就案發當日之情形均不予直言，反故為上開幫助劉有達購買安非他命並交付毒品、收取現金等不利於己之陳述？亦悖於常情殊甚，不足採信，益顯其前開所辯不實。
⒋再觀諸被告與劉有達於109年2月22日之LINE對話紀錄，除多
數為收回之訊息及語音訊息外，其餘內容略為：哈囉。一樣的地方。先不用留，我跟朋友調看看。我塞在路上了晚8分左右到等語 （見偵卷第177至183頁），其中有一音檔譯文內容為：好那沒關係，你再跟我聯絡好了。那大概什麼時候多久多久等語（見偵卷第181頁），由此可見，被告與劉有達於聯絡時避而不談通話主要目的，對話內容雖隱晦，但雙方默契十足，此與販毒者為規避遭監聽查緝，在聯繫討論毒品交易之際，基於默契或共識，以各種隱晦暗語代替毒品交易種類、數量與價格，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，甚至僅相約見面之時、地，而刻意避免提及毒品交易事宜相符。另本件被告與劉有達交易時間為109年2月22日23時38分許，時間接近凌晨；交易地點在臺中市○○區○○路0段與○○○街交岔路口近甲棟騎樓轉角之女兒牆下，被告先轉進該女兒牆，隨之劉有達亦轉入該女兒牆坐下一節，業經本院勘驗屬實，並制有勘驗筆錄及截圖畫面可憑（見本院卷第79、123至255頁），地點相當隱密。被告在近凌晨之時間，在隱密、可遮蔽他人視線之地點女兒牆下，與劉有達見面並收受劉有達交付之款項，核與一般販賣毒品之交易模式並無二致，由該交易之時間、地點，亦可補強證人劉有達前揭毒品係向被告購買證詞之可信性。反之，在夜半時間，雙方隱密於女兒牆下清償借款，實與常情有違。
⒌被告於109年7月21日、同年8月25日、同年12月1日歷次警偵
訊供述中，均未提及交易當日劉有達係向其清償借款8,000元之情事，嗣於原審110年5月4日第一次準備程序時，始陳述交易當日劉有達係向其清償借款8,000元，此觀之被告歷次筆錄即可明（見原審卷第187至190、208至211頁、偵卷232至232、259至262頁），而劉有達於109年3月4日偵訊陳述中，亦未提及上開情事一節，亦有證人劉有達該次筆錄可證（見他卷第63至66頁），衡情，倘交易當日劉有達確係向被告清償借款8,000元，何以被告及劉有達均未曾敘及？是被告及劉有達嗣後改述交易當日劉有達係向被告清償借款8,000元云云，應係事後卸責及維護之詞，均無足採。
⒍而依劉有達於本院審理時所述係109年2月4日與被告吵架等語
（見本院卷第289至291頁），惟參諸卷附被告與劉有達間之LINE通話紀錄，其中並未見被告向劉有達催付債務或雙方吵架之對話內容，反之大部分多係訊息已收回之紀錄，有卷附LINE通話紀錄可憑（見偵卷第147至183頁），且劉有達係於109年2月19日以無償存款方式，匯款2,000元至被告指定之帳戶內，業據證人劉有達於偵訊及本院審理時證述在卷（見他卷第65至66頁、本院卷第284至286頁），核與國泰世華商業銀行存匯作業管理部111 年8 月12日國世存匯作業字第1110140276號函檢附之存戶之往來資料相符（見本院卷第323至334頁），衡情，倘劉有達確係於109年2月14日與被告吵架，則劉有達焉會於109年2月19日匯款2,000元、同月22日交付款項予被告，嗣後反因該吵架之事，即設詞誣陷被告係販賣毒品之人？是由劉有達上開行為舉措，亦足徵被告與劉有達間並無因債務而吵架之情事，則辯護人認證人劉有達係因與被告吵架，始設詞誣陷被告等語，礙難採信。
⒎劉有達取回毒品甲基安非他命後，又交付予林郁峰、楊睿凡
及供自己施用，數量均不明之事實，亦據證人劉有達於本院審理時證述屬實（見本院卷第273頁），是劉有達向被告購買毒品後，因其嗣後轉交付予他人及供己施用，致經警員查扣時，毒品重量與其向被告購買斯時之毒品重量不符，亦與常情不違。是辯護人徒以經警員查扣之重量與劉有達供認向被告購買之毒品重量不符，即認劉有達證詞不足採信等語，委無足採。
⒏綜上，本案經綜合評價卷存事證之結果，認應以證人劉有達
前揭所述方與事實相符，而卷內復有前揭各補強證據資為佐證，是被告確實於上開時、地販賣交付價格為14,000元之第二級毒品甲基安非他命1包予劉有達，並收取相應對價之現金乙節，堪以認定；被告及辯護人前開所辯則俱與客觀事實不符，均不足資為對被告有利之認定。
㈣再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100年度台上字第698號判決意旨參照）。又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理；而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本案被告既以14,000元為對價而販賣上開第二級毒品予劉有達，被告復於原審準備程序時自承於109年1月初始與劉有達認識（見原審卷第67頁），而衡以近年政府為杜絕毒品之氾濫，已嚴加查緝毒品流通，苟非有所利得，被告應無於109年2月間供給毒品與劉有達之動機，足見被告於本案具有營利之意圖。綜此，本案事證明確，被告所為上開販賣第二級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪情形㈠被告行為後，修正之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二
級毒品罪規定業於109年7月15日生效。依修正前之規定，該罪之法定刑係「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；經比較新舊法結果，應以修正前之上開規定有利於被告。是依刑法第2條第1項前段，本案應適用被告行為時之法律，即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定；公訴意旨未予比較，即逕認被告所為係適用毒品危害防制條例第4條第2項，容有未洽。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又被告為供本案犯行而持有第二級毒品之輕度行為，為其販賣第二級毒品之重度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以108年度中
簡字第2108號判決判處有期徒刑2月確定，於108年11月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可佐（見本院卷第344至345頁），是被告於受上開徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告於前案執行完畢後，短時間內又故意再犯本案，顯見前案徒刑之執行並無顯著成效，被告對刑罰之反應能力薄弱，再參酌本案被告犯罪情節，並無因適用刑法第47條第1項規定加重最低本刑致無法處以最低法定本刑，而使其所受刑罰超過所應負擔罪責之罪刑不相當情形，是仍應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。但該罪法定刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定，不得加重。又檢察官於起訴書雖未敘明被告構成累犯之事實，惟按構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3 項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照）。卷查，本件檢察官於本院審理時已敘明略以：就累犯部分做主張及舉證，原審業於判決中載明，被告前因毒品危害防制條例案件，經原審法院以108 年度中簡字第2108號判決判處有期徒刑2 月確定，於108 年11月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可佐，是被告於受上開徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且依其本案犯罪情節觀之，並無司法院大法官釋字第775號解釋所指應量處最低法定刑、且無法適用刑法第59條減輕之情形，爰就被告所犯上開販賣第二級毒品罪之法定刑為有期徒刑及得併科罰金部分，依刑法第47條第1 項加重其刑，至其餘法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項，則不得加重，本件適用累犯，且應加重其刑等語（見本院卷第382至383頁），是檢察官已具體說明臺灣高等法院被告前案紀錄表所載論罪科刑之公共危險前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法，是辯護人認本件被告不應依累犯規定加重其刑等語，容有誤會。
四、撤銷原判決之原因及自為判決之理由：原判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決固認：證人劉有達於警詢時有關被告販賣甲基安非他
命予劉有達之證述，與其在法院審理時之陳述，有重大不符。而證人劉有達之上揭警詢陳述，具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之2規定，得為證據，且認證人劉有達於109年2月4日下午6時57分所為之偵訊供述亦有證據能力等語。惟按：
⒈被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2 定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），例外認為有證據能力。所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可（最高法院99年度台上字第8255號判決意旨參照）。是以，證人劉有達於警詢所為之陳述，對被告而言，固屬審判外之陳述，惟證人劉有達嗣已於檢察官偵訊時以證人身分具結作證，且其於偵訊中所為之證述，與其於警詢所為之陳述大致相同，是排除證人劉有達於警詢時所為之陳述，以證人劉有達於偵訊中所為之證詞，已足以證明被告犯罪是否成立，準此，既可引用證人劉有達於偵訊中具結後之證詞，自無利用證人於警詢所為陳述之必要，而無所謂無法再從同一陳述者取得證言，故有利用原陳述之必要性，準此，證人劉有達於警詢所為之證詞，並非「證明犯罪事實之存否所必要」。
⒉參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同
被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（參見最高法院102年度第13次刑事庭會議決議要旨(二)）。證人劉有達於109年2月4日下午6時57分所為之偵訊供述，係其以被告身分經臺灣臺中地方檢察署檢察官傳訊後訊問而未經具結，因其嗣已於109年3月4日檢察官偵訊時以證人身分具結作證，且陳述內容大致相同，是證人劉有達上開以被告身分而未經具結之供述，已非證明犯罪事實之存否所必要，而未具有必要性，依上開意旨，難認有證據能力。
⒊原審未察，認證人劉有達於警詢及其於109年2月4日下午6時5
7分所為之偵訊供述，均具有證據能力，其關於證據法則之適用容有違誤之處。
㈡被告上訴仍執前詞否認犯罪，並認定本件無累犯加重其刑之
適用，惟就如何認定被告本案犯行及其所辯如何不可採及被告應依刑法第47條累犯規定加重其刑之理由，業經本院論述證據之取捨及如何憑以認定事實之理由及論駁如前，被告上訴否認犯罪，或認本件無累犯加重其刑，而指摘原判決不當，並無理由。惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。㈢爰以行爲人責任為基礎，審酌被告販賣第二級毒品甲基安非
他命，漠視法令禁制販賣予他人，非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，其犯行對社會治安造成之威脅非輕，兼衡被告有違反肅清煙毒條例犯罪科刑紀錄（構成累犯之公共危險犯罪科刑紀錄部分，因禁止重覆評價原則，在此不予重覆考量），素行非佳，並考量被告犯後猶飾詞否認犯行，未見有何悔意，暨其販賣次數僅有1次，對象1人，所生危害範圍有限，實際販賣第二級毒品所得價額為14,000元，參以被告所受教育反映之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況等一切情狀（見原審卷第413頁），暨檢察官具體求刑及被告、辯護人對於科刑範圍之意見後，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈣沒收⒈扣案如附表所示之物，係被告所有供其與他人聯絡使用之手
機，並應係被告與劉有達聯繫時所用，業據被告於警詢、偵訊及原審審理中自承在卷（見偵卷第32頁、他卷第166頁、原審卷第181至182、409頁），已足認該等物品係被告供本案販賣第二級毒品犯罪所用之物，是該等手機應依毒品危害防制條例第19條第1項予以宣告沒收。
⒉被告為本案犯行已取得14,000元，業據本院認定如前，且該
等所得並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項予以宣告沒收，併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊至劉有達前揭為警員搜索扣得之甲基安非他命4包，雖係被告
於本案販賣之所餘毒品，然上開毒品既經被告出售交付劉有達而易手，僅得在劉有達所涉犯罪之主文項下予以宣告沒收銷燬（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）；況該等毒品已經劉有達所涉上開另案判決宣告沒收銷燬確定，有上開判決1份存卷可佐（見原審卷第91至112頁），本院爰不予諭知沒收銷燬，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官林彥良到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 陳 鈴 香法 官 游 秀 雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 賴 玉 芬中 華 民 國 111 年 10 月 25 日附表：
名稱及數量 備註 手機壹支（含SIM卡壹張） 廠牌SAMSUNG，IMEI碼000000000000000、000000000000000號；SIM卡門號0000000000號。附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。