臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1254號上 訴 人即 被 告 張鐀櫻選任辯護人 李進建律師上列上訴人因家庭暴力之傷害案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第762號中華民國111年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第7760號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○為丙○○之二姐，屬二親等旁系血親，其等間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。乙○○於民國110年2月28日上午9時許，偕同蔡○○前往其父母位在彰化縣○○鄉○○路000號之住處，惟乙○○甫抵達上址住處外、尚未進入屋內時，其妹丙○○隨即趨前制止，並表示因扶養費支付及分擔照料父母責任等問題，不同意乙○○、蔡○○等人入內探視父母，雙方因而在上址庭院發生言語衝突。乙○○竟基於傷害之犯意，徒手毆打丙○○、以腳踹踢丙○○之腹部，並與之發生拉扯，隨後抓住丙○○雙臂而將其環抱，致丙○○受有頭部鈍傷（起訴書誤載為挫傷，應予更正）、頸部挫傷、拉傷、腹部挫傷、右第四指指甲受傷、右手臂挫傷等傷害。
二、案經丙○○訴由彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。（最高法院104年度台上字第205號刑事判決參照）。查證人即告訴人丙○○、證人張○○於偵查、原審所為證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡略之情形，且已足為判斷被告前揭犯行之認定基礎，並無捨其等於警詢時之證述內容，即無從以其他證據取代之特殊情事。是以上開證人於警詢時之證述內容，既為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，又不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「可信性」及「必要性」要件，且上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人亦於本院行準備程序時，否認證人即告訴人丙○○、證人張○○於警詢時所述之證據能力（詳參本院卷第142至143頁），本院認為上開證述既不符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第159條第1項，而認無證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用其他被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告、辯護人更於本院準備程序時就此部分證據能力表示沒有意見等語（詳參本院卷第142至144頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告對於上開時、地有與告訴人丙○○發生爭執等情固坦承不諱，惟矢口否認有何傷害犯行，並於本院辯稱：我那天回去是為了看父母和送紅包，我不知道告訴人丙○○有回家，結果她不讓外勞開門，還指著我說張家現在由她作主，不讓我進去屋內，並且在庭院斜坡處與我發生爭執，由於告訴人丙○○個子比較高，又站在斜坡上，就用拳頭打我頭頂，當時外勞「瓦弟」有衝出來把我們推開；我並沒有打告訴人丙○○，我也沒有踹她，我們只有互相推擠而已，至於張○○都在屋內，在我與告訴人丙○○發生拉扯的1、2分鐘過程中，張○○都沒有走出屋外，屋子裡面的人只有外勞出來而已等語。辯護人則提出辯護意旨略以：告訴人丙○○何以不於案發後之第一時間點於臺灣前往醫院就診，卻於當日下午返回金門醫院就醫？有無虛偽製造傷害外徵之可能？且告訴人丙○○與證人張○○平日交好，以告訴人丙○○之習性與貪取父母家產之動機，其與證人張○○恐有溝通與串證之高度可能，憑信性自堪存疑；又依證人張○○所言，當日發生推擠後被告雙手抱住告訴人丙○○，此時被告根本不可能傷害告訴人丙○○之肩、頸、頭、手臂，且證人蔡○○亦稱被告根本不可能用腳踹告訴人丙○○之腹部；況告訴人丙○○向蔡○○所提出之偽證告訴，業經不起訴處分，均足證明告訴人丙○○之指述不實等語。
二、惟查：
（一）被告於前揭時、地欲進入屋內探視父母，遭到從屋內走出之告訴人丙○○制止，告訴人丙○○並表示拒絕被告與其同居人蔡○○進入屋內，雙方因而發生口角衝突，嗣經告訴人丙○○於110年3月7日報警處理等情，業據證人即告訴人丙○○於偵訊及原審指證綦詳（詳參偵查卷第55頁，原審卷第134至147頁），核與證人張○○於偵訊及原審審理時證述之情節相符（詳參偵查卷第54至55頁，原審卷第117至126頁），並有彰化縣警察局北斗分局中和派出所受理各類案件紀錄表、受理案件證明單、家庭暴力通報表在卷可稽（詳參偵查卷第27至32頁），被告及辯護人對此亦無異詞，僅以被告並未傷害告訴人丙○○等語為辯。此部分之事實堪以認定，先予敘明。
（二）依證人即告訴人丙○○於偵訊時證稱：那幾天我剛好從金門回家，當天張○○陪我在家，媽媽跟外勞也在家，因為父親在先前曾更改遺囑，所以被告就不付扶養費，也不幫忙照顧父母，當天蔡○○要進來我家，我就把他擋出去，因為當時我媽媽坐在客廳，她如果聽到爭吵聲會發作，我就擋蔡○○他們出去，被告站在外面，我叫被告把律師費新臺幣（下同）6萬元還我媽媽，被告就以右手搥打我左臉，又用右腳的腳掌往我腹部踹下去，我就整個後退，我沒有倒地但後退好幾步，之後被告就將我整個人抓住架住，我也想打被告，但打不到；張○○因為本身手也有傷，所以無法過來勸架把我們拉開，後來是外勞出來把我跟被告拉開；而蔡○○當時就在旁邊看著，沒有打我，也沒有勸架等語（詳參偵查卷第55頁）；證人即告訴人丙○○又於原審審理時證稱：我因為工作緣故要回金門，所以每個月都回來探視父母，甚至會當天來回，由於父母的房間在1樓，我就睡在1樓客廳；案發當天早上9點左右，我聽到車子的聲音就起來查看，當時蔡○○已經推開紗門要走進來，因為我媽媽患有帕金森氏症，我知道他們進來一定會爭吵，我就說二姐回來了，我媽媽就跟我說6萬元要討回來；我當時有說「你不是我們家人，為何可以隨意進出我家」，我因為要保護媽媽，就用身體阻擋並表示到外面講，一開門被告就站在那邊很兇狠的看著我，我只有跟被告講說媽媽要求6萬元還她，被告就動手了。被告右手打過來，接著用右腳踹我肚子，讓我後退好幾步，當時我剛起床非常虛弱，還被她架住都沒力氣，最後被她強力抱住很久的時間，我一直在掙扎；我雙手遭被告抱住時，蔡○○跟張○○站在旁邊看，但是因為張○○肩胛骨開刀受傷，她也不敢靠近，後來是外勞出來幫我拉開；被告在拉扯時造成我頸部受傷，且她還有繼續踢我，當時我打不到被告；我在案發後雖然感覺到痛楚，但因為覺得還能忍受，就沒想說要掛急診，因為要趕時間，中午還要陪爸媽吃飯，還要買菜，想說只要趕得上飛機就好；我在飛機上思考要提告，後來下飛機就趕赴金門醫院就醫等語（詳參原審卷第134至146頁）。而告訴人丙○○係於110年2月28日（即案發當日）17時20分許，前往衛生福利部金門醫院接受急診治療，驗傷結果為受有頭部鈍傷、頸部挫傷、拉傷、腹部挫傷、右第四指指甲受傷、右手臂挫傷等傷害，有衛生福利部金門醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、該院110年11月11日金醫歷字第1101006298號函及所檢附之告訴人丙○○病歷資料、傷勢照片附卷足憑（詳參偵查卷第23至24頁，原審卷第41至49頁），核與證人即告訴人丙○○前揭所指遭被告腳踹腹部、抓住雙臂、抱住身體及發生拉扯等行為可能造成之身體傷勢及部位相符，難認其所證述之被害經過純屬虛構，尚不得逕予摒棄不採。
（三）再觀諸證人張○○於偵訊時證稱：當天我跟告訴人丙○○坐在客廳陪媽媽，我媽媽有帕金森氏症，精神狀況不佳，那天剛好被告及蔡○○要進來，告訴人丙○○就走出去跟他們講話，不讓他們進來，因為怕被告會進來吵，影響媽媽的情緒，而被告都不撫養及照料父母，所以告訴人丙○○就把他們擋在門外；因為告訴人丙○○不讓被告進家門，告訴人丙○○跟被告就在門外發生推擠衝突，我當時跟她們的距離大約是1個腳踏車，被告是用兩手正面抱住告訴人丙○○，還用腳踹告訴人丙○○前腹部附近，也有用手打她的臉，告訴人丙○○當時手被抓住無法反抗，她是單方面被打；因為我本身手有開刀在痛，所以我也不敢下去把她們拉開，我父親有在家，但是他也行動不便；蔡○○當時在旁邊，也沒有把雙方拉開，後來是我媽媽的外勞將雙方拉開等語（詳參偵查卷第54至55頁）。證人張○○另於原審審理時證稱：案發前我本來在屋內，被告抵達上址後，告訴人丙○○就擋在門口，因為我媽媽有帕金森氏症，容易緊張，她擔心媽媽緊張，就把他們擋在門外，不讓他們進來。衝突是在門口發生，告訴人丙○○在門口跟被告討媽媽先前交代的6萬元，被告就打過來，被告與告訴人丙○○發生衝突時，我在屋內已經走到門口，我看到被告用右手先打告訴人丙○○的頭，再用腳踹她的肚子，然後再將她抱住，不讓告訴人丙○○還手；我本來也想去打被告，但我右手之前開刀會痛，不能過去，後來是外勞出來將她們拉開。被告與告訴人丙○○發生肢體衝突時，蔡○○站在被告旁邊；告訴人丙○○事發後在那裡一直哭，說為何被告要這樣打她、踹她，還說她肚子跟肩頸很不舒服，但她沒有想到那麼嚴重，所以沒有馬上就醫。告訴人丙○○因為金門有事情，本來就有預約好要回金門，那是來回機票，後來我先離開，不知道告訴人丙○○如何去機場。告訴人丙○○回金門再回來時有拿驗傷單給我看，我才知道告訴人丙○○的傷勢等語（詳參原審卷第116至126頁）。由此可知，證人張○○於偵訊及原審已就其所目睹被告與告訴人丙○○之肢體衝突經過證述詳盡，並無前後不一或齟齬矛盾等明顯瑕疵可指，適足佐證告訴人丙○○上開指訴被害情節之真實性。
（四）而證人張○○與被告、告訴人丙○○均為親姊妹關係（被告為二姊，張○○為四姊，告訴人丙○○排行老六），其等同為手足情誼，若非存在特殊怨隙糾葛，證人張○○當不致罔顧親情倫理而偏袒其中一方。選任辯護人空言指稱證人張○○與告訴人丙○○交好，即謂其恐有與告訴人丙○○溝通與串證之高度可能，進而質疑證人張○○證述之憑信性；惟被告及辯護人既未能舉出證人張○○有何挾怨報復動機之具體事證，即泛稱證人張○○證詞偏頗而不足採信，無異以一己說詞就供述證據為相異之評價，尚屬無憑，難認可取。又被告於本院既已自承當天與告訴人丙○○發生拉扯時間前後約1、2分鐘（詳參本院卷第142頁），而張○○又非不良於行之高齡長者，衡情在屋內聽聞庭院傳來親人爭執或衝突聲響之際，應會外出了解查看，以維居住處所安寧及家人和諧。則被告辯稱：當時僅有外勞走出屋外查看，證人張○○都在屋內等語，已與日常生活之經驗法則有所悖離，亦難採信。
（五）另依卷附告訴人丙○○所提出之郵局存摺內頁影本、機票收據及登記證影本所示（詳參偵查卷第83、89至93頁），告訴人丙○○確實經常往返於臺灣本島及金門之間，且於110年2月26日即已刷卡支付預訂返回金門之機票費用。則證人張○○前揭所稱告訴人丙○○原本即預訂於案發當日返回金門等語，及證人即告訴人丙○○證述當日要趕時間回金門，所以沒有想到要在臺灣本島接受急診治療等情，即非全然無憑。且依告訴人丙○○所受傷勢觀之，多屬頭、頸、四肢之擦傷、挫傷或拉傷，並非受有嚴重外傷或大量出血而須立即接受包紮救治，亦不致因離島偏鄉醫療資源之差異，而危及其生命存續或身體健康，則告訴人丙○○因而選擇在返回金門後始行就醫，尚符常情。又告訴人丙○○雖未於本案發生之110年2月28日上午，就近前往彰化縣埤頭鄉附近之醫療院所就醫診治，然其於當日飛抵金門後，亦旋即於同日下午5時20分至衛生福利部金門醫院驗傷，已如前述，此與事發後間隔多日才突然就醫之異常情形自屬有別，仍不得率謂告訴人丙○○上開所受傷勢係源於其自我傷害或其他事故。選任辯護人徒以告訴人丙○○不於第一時間在臺灣本島醫院就診，卻選擇於當日下午返回金門才就醫乙節，進而質疑告訴人丙○○恐有虛偽製造傷害表徵之虞，核屬單方妄加臆測之詞，自非妥洽，難認足取。至於告訴人丙○○雖直至110年3月7日始前往彰化縣警察局北斗分局中和派出所報警處理，然對照其以證人身分於原審審理時證稱：我從金門回到彰化的時間是110年3月3日，由於金門的金寧派出所員警有說要到案發地轄區警局報案，而我回到彰化後又因父親送醫，所以才會在3月7日去報案等語（詳參原審卷第135頁），且被告係告訴人丙○○之二姊，告訴人丙○○一旦對被告提出刑事告訴，勢將影響家庭成員之互動關係，則告訴人丙○○無論係顧慮父親急診就醫之病況，抑或對於是否提告胞姊有所遲疑，以致從金門返臺後延後數日始行前往警局提出本案刑事告訴，均無明顯拖延遲滯情事，尚不足以推論告訴人丙○○有何心虛違常之處，非可憑此而為有利於被告之認定。
（六）又按證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別；證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。證人張○○於原審審理時固證稱告訴人丙○○於案發後隔天有去彰化醫院看診並告知其看診情形，且其於110年2月28日晚間離開上址時，告訴人丙○○仍留在該處等語（詳參原審卷第121至122頁）；惟經原審再次確認告訴人丙○○於案發隔天人在何處，以及告訴人丙○○究係何時離開上址住處後，證人張○○已補充證稱：我記錯日子，告訴人丙○○隔天應該已經在金門了，且我不記得告訴人丙○○是幾點離開家裡等語（詳參原審卷第123頁至第124頁）。參以證人張○○係於原審111年2月22日審理時為前開證述，距案發時間將屆1年之久，本難期待證人張○○之記憶猶如機械般重現而無任何誤差，且證人張○○就被告如何傷害告訴人丙○○之主要情節，論述堪稱前後相符，自不得僅因前揭關於告訴人丙○○是否在案發後逗留於彰化之證詞略有出入，即可全盤推翻證人張○○所為證述之憑信性，而遽謂其證詞盡屬虛構。另細繹證人張○○於原審時所述，已表明被告是先以右手毆打告訴人丙○○頭部，再用腳踹告訴人丙○○腹部，其後再抱住告訴人丙○○而不讓其還手等語（詳參原審卷第117至118頁），並非被告始終強行抱住告訴人丙○○身體，而無餘裕出手攻擊告訴人丙○○之頭、頸、肩等部位。且證人張○○於偵訊時係證稱被告有用兩手抱住告訴人丙○○，還用腳踹她，也有用手打擊告訴人丙○○的臉部（詳參偵查卷第54頁），惟未清楚描述被告各次攻擊舉動之先後次序。選任辯護人無視於此，僅憑證人張○○於偵訊時較為簡略之敘述，即謂被告在推擠後就以雙手抱住告訴人丙○○，根本不可能傷害告訴人丙○○之肩、頸、頭、手臂等語，無非刻意忽略證人張○○之完整敘述於不顧，任憑己意漫事爭執，實不足取。
（七）反觀被告於原審審理時，猶以案發當日並未與告訴人丙○○有何身體接觸，其並未毆打告訴人丙○○，也未與其發生拉扯等語為辯（詳參原審卷第71、196頁），此與被告於本院所稱雙方發生拉扯爭執時間長達1、2分鐘乙節明顯不符，亦與證人即被告之同居人蔡○○迭於警詢、偵訊及原審提及被告與告訴人丙○○在屋外衝突拉扯、推擠、打架等情（詳參偵查卷第20、56頁，原審卷第127頁）有所矛盾。倘被告於案發當日從未出手攻擊告訴人丙○○成傷，何須於原審審理期間刻意掩飾其與告訴人丙○○間發生肢體衝突之實際經過，反而謊稱其等毫無任何身體接觸等不實情節？且被告於本院固然辯稱其遭告訴人丙○○毆打頭頂，而非其出手攻擊告訴人丙○○等語（詳參本院卷第142頁），惟被告迄今並未提出任何遭受告訴人丙○○毆傷之驗傷資料以佐其說，前揭所辯自屬無憑，已非可信。至於選任辯護人所稱告訴人丙○○熟諳法律、參與政治且有意爭產等情，或屬告訴人丙○○之熱衷事務及個人專長，或為描述被告與告訴人丙○○所屬家族成員處理財產之見解分歧，然與被告於本案如何出手傷害告訴人丙○○分屬二事，非可因此而謂證人即告訴人丙○○、證人張○○前揭所述皆不可信，更不能憑藉上開事由反推被告所辯確屬實情。
（八）另按刑法第168條之偽證罪，係以證人於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述為構成要件之一，而所謂「虛偽之陳述」，必須行為人以明知不實之事項，故為虛偽之陳述，始為相當；質言之，必須行為人主觀上明知反於其所見所聞之事項，故意為不實之陳述而言，如上訴人就其聽聞而為證述，或因誤會或記憶不清而有所錯誤，因欠缺犯罪故意，均與故為虛偽陳述之犯罪構成要件有間，則不能以本罪相繩（最高法院92年度台上字第4895號刑事判決參照）。是以刑事案件之證人就案情有重要關係之事項，供前或供後具結而為陳述，縱其所述內容與客觀事實未盡相符，惟證人若是出於誤會或記憶不清，亦將因欠缺犯罪故意而無從論以偽證罪名，足徵證人是否因偽證罪嫌而遭起訴或判決有罪，與其所具結證述案件之犯罪事實如何認定，未必全然呼應一致。則選任辯護人所稱證人蔡○○於另案偽證案件已獲檢察官不起訴處分等情縱屬真實，亦無礙於本院獨立認定被告有無傷害犯罪事實之職權行使，自不能徒憑檢察機關認為證人蔡○○偽證犯嫌不足，即可拘束本院對於被告犯罪事實存否之判斷，選任辯護人上開所辯亦有混淆之嫌，無足為採。又關於被告於案發後之110年11月24日私下與外勞「阿弟」進行對話之錄影光碟內容，前經原審於審理期日當庭播放勘驗後，發現多為被告以誘導訊問方式（如「我有動手打她嗎？」、「她有受傷嗎？」、「是不是在裡面？」、「有叫你說謊話嗎？」），促使受雇之外籍勞工在特定情境下被動回應，而非由「阿弟」就事件始末連續陳述；且「阿弟」應答語句不多，更有在旁不明男子介入插話等干擾情事（詳參原審卷第189至190頁），恐難遽認外勞「阿弟」於該段對話過程中未受不當外力之影響，無足憑此而為有利於被告之認定。
三、綜上所述，被告及辯護人上開所辯各節均有未洽，無足為採。本案事證已臻明確，被告上開傷害犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1、2款定有明文。查被告與告訴人丙○○為姊妹，業經其等陳明在卷（詳參偵查卷第9、12頁），屬二親等旁系血親，其等間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。又按刑法上傷害係指人之生理機能或精神狀態，因不法破壞而有所障礙，或有外形有所變異破壞之情形而言，不以必有外傷出現為必要，亦不以不能恢復原狀為限。故如使被害人身體疼痛、感染疾病或使原有病情惡化等情形皆屬之（最高法院104年度台上字第3425號刑事判決參照）。被告上述毆打、腳踹、拉扯及環抱行為，業已造成告訴人丙○○受有前揭身體傷害，核其所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。又家庭成員間之傷害犯行同時亦屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，仍應依刑法傷害罪之規定予以論處。
二、又被告前揭傷害行為，係分別以毆打、腳踹、拉扯及環抱等行為，朝告訴人丙○○之頭部、腹部及四肢攻擊成傷，其犯罪時間極為接近，且係基於同一犯意為之，所侵害者皆為告訴人丙○○之身體法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，當屬接續犯。
肆、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告涉犯傷害罪之事證明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以理性方式處理問題而毆打告訴人丙○○，造成告訴人丙○○受有前開傷勢，且迄今未能與告訴人丙○○達成和解，兼衡被告於原審自述為國中畢業之智識程度、在同居人蔡○○所經營之金紙店幫忙、子女均已成年、並無負債或貸款、每月負擔父母生活費6000元之生活狀況及否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：告訴人丙○○若真受有傷害，竟未即刻前往醫療院所診療，反待回金門後始就醫開立診斷書，則該診斷書是否由熟識醫生所開立？況被告完全未傷害告訴人丙○○，其所受傷害究竟如何發生？是否係告訴人丙○○虛偽製造傷害外徵？亦屬有疑。而告訴人丙○○於警詢時，就被告及蔡○○案發當天返家敲門次序之陳述，除與證人張○○之證述矛盾外，亦與社會常情不符，顯見不實；證人蔡○○、張○○均證稱未見被告有任何毆打告訴人丙○○之情形，且被告當時環抱告訴人丙○○，不可能再用手毆打，亦不可能用腳踹告訴人丙○○，足認告訴人丙○○就案發情形所述與上開證人之證詞不同。告訴人丙○○於偵查時稱被告打電話要求外勞不能出庭作證，然經被告提出對話紀錄及聲請傳喚證人，並無告訴人丙○○所稱之情形，顯見其所言非實；告訴人丙○○另稱曾受被告及蔡○○之傷害，導致長期服用抑鬱藥物而不願調解等語，顯屬不實，因告訴人丙○○性格強勢，長期參與政治活動，政商關係非同常人，生活較為複雜，歷經兩次婚姻皆以離婚收場，其精神或情緒上有無問題，與被告或蔡○○何干？另因證人張○○與告訴人丙○○交好，其所為證述恐有勾串之可能性，憑信性有所疑問等語。
三、惟查：依醫師法第12條第1項規定：「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日」，第2項規定：「前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項」。醫師如有違反上述規定，依同法第29條前段規定，處新臺幣2萬元以上10萬元以下罰鍰。另醫師如出具與事實不符之診斷書，參諸醫師法第28條之4第5款之規定，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書。從而，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，均應依循醫師法之規定，據實製作病歷及診斷證明書，否則即有遭受科處行政罰鍰或限制其醫師執業資格之虞。是以衛生福利部金門醫院專業醫師於診療告訴人丙○○過程中所製作之前揭病歷紀錄或診斷證明書，應不存在詐偽或不實之不良動機，更無可能罔顧前述嚴厲之處罰規定，率然製作毫無事實根據之診療文件。從而，卷附衛生福利部金門醫院所出具之受理家庭暴力事件驗傷診斷書、告訴人丙○○病歷資料等診療文件，自具有高度之專業性與可信性，如未能具體指明有何瑕疵或缺漏之處，即不能憑藉個人主觀猜疑而冀圖推翻上開文件之真實性。被告空言質疑開立診斷書之該院醫師是否為告訴人丙○○所熟識，顯屬無憑，自難為採。而被告前揭否認犯罪之事由如何不足採信，均經本院詳予論述指駁如上，茲不贅述。從而，被告仍執前詞否認傷害犯行，並指摘原審認事用法不當，而據以提起本件上訴，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官姚玎霖提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳法 官 高 文 崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 施 耀 婷中 華 民 國 111 年 8 月 16 日