臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2433號上 訴 人即 被 告 黃鈺峯選任辯護人 羅閎逸律師
陳瑞斌律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院110年度訴字第279號中華民國111年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第2116號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以營利之犯意，意圖營利販賣甲基安非他命，而分別為下列犯行：
㈠丙○○於民國109年8月中旬某日，在南投縣○里鎮○○路0 ○0號王
憲祥住處，販賣並交付售價新臺幣（下同）2,000元之甲基安非他命予王憲祥（價金尚未給付）。
㈡丙○○於109年10月15日，在南投縣○里鎮○○路0○0號王憲祥住處
，販賣並交付售價1,500元之甲基安非他命予王憲祥（價金尚未給付）。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報請臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案上訴人即被告丙○○（下稱被告）於警詢、偵訊、原審準備程序與審理及本院準備程序確有於各次訊問時，依法告知被告權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予其充分之機會說明與解釋，且亦查無其有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是以被告於警詢、偵訊、原審及本院就關於販賣第二級毒品所為之自白，均堪認係出於自由意志，且與下述證據大致相符，足認被告該自白核與事實相符，依法自得作為證據。
二、刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序均同意上開證據具有證據能力或表示沒有意見（見本院卷第72至77頁），被告於本院審理時並未到庭，而檢察官及辯護人並於本院審理時對於上開證據之證據能力均表示沒有意見（見本院卷第182至187頁），且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯往，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告經合法傳喚而未於本院審理時到庭，惟其對於上開販賣
毒品甲基安非他命犯行迭於警詢、偵訊、原審準備程序與審理時及本院準備程序均坦承不諱（見警卷第4至10頁；110
年度偵字第1641號卷（下稱偵1641號卷）第261至264頁；原審卷第68至69頁、第289頁；本院卷第77頁），核與證人即購毒者王憲祥於警詢、偵訊證述之情節大致相符（見警卷第76至98頁；偵1641號卷第205至210頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、採證同意書、南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心實驗編號：0000000號（王憲祥）尿液檢驗報告、臺灣企銀帳戶交易明細在卷可稽（見警卷第121至124頁、第145至147頁、第189至196頁），足認被告上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。
㈡按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行
為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100 年度台上字第698 號判決意旨參照）。次按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人自無可能甘冒重度刑責而販賣毒品；且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再因世界各國禁絕毒品之政策，而使毒品價值高昂，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。被告與該購毒者王憲祥並非至親，且其各次毒品交易亦屬有償，倘非有利可圖，當無甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第二級毒品之理，是以被告上開販賣第二級毒品以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣第二級毒品犯行堪予認定，均應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。被告各次為販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，為各該販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互有不同，應予以分論併罰。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告於偵查、原審準備程序與審理時及本院準備程序時均坦承本案各次之犯罪事實，已如前述，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。另被告係在購毒者王憲祥向警方陳稱109年8至10月有與丙○○2 至3 次毒品交易（見警卷第83頁）後，始行供述犯罪事實一之犯行（見警卷第8 頁），顯然警方已有合理之懷疑，自無自首規定之適用，併予敘明。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查
獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告雖有供出毒品來源（見警卷第9頁、第81頁），惟迄未查獲其他正犯或共犯，此有臺灣南投地方檢察署111年1月10日函、南投縣政府警察局草屯分局111年1月21日函在卷可稽（見原審卷第123至133頁）；又本院再次函詢臺灣南投地方檢察署，該署函復以：被告因供述毒品來源為蔡志昌，惟本件未查獲蔡志昌販毒予丙○○，且依南 投縣政府警察局草屯分局111年10月20日製作之職務報告，亦以被告丙○○指認其購毒日為109年10月及12月（正確時間不詳），惟警方調閱其供述該駕駛自用小客車之車號該時段於彰化縣警察局車行辨識系統資料比對後，發現有所出入，與其所述不符，且無任何事證可供證明丙○○所述屬實；又警方查獲蔡志昌涉嫌製毒之處所與丙○○所述蔡志昌居住位置不同，且與丙○○指認蔡志昌販毒之事並無任何關係等情，此有臺灣南投地方檢察署111年10月24日投檢云端111偵2758字第1119022534號函在卷可稽（見本院卷第65至67頁），再證人甲○○於本院審理時所為證述亦無法證明被告於109年8月中旬、同年10月15日所販賣之甲基安非他命係向蔡志昌所購得（見本院卷第176至181頁），是以本案被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
㈤刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權
，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。準此，本案販賣第二級毒品之各罪依上述毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定減輕其刑後，所得量處之最低刑度為有期徒刑5年，與本案犯罪情節相較，難認有何情輕法重之情事，參以被告之販賣第二級毒品犯行並非單一等情，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
三、原審以被告上開販賣第二級毒品犯行事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因肅清煙毒條例案件經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在案足佐，其明知甲基安非他命危害身體健康甚鉅、影響社會治安非淺，竟然無視毒品對於人體健康之戕害、國家對於毒品犯罪之禁令，販賣予他人，行為實有可議，兼衡以其犯後坦承犯行、尚見悔意，販賣之毒品數量不多，所得非鉅、應係施用毒品者彼此間互通有無，情節非重，各次犯罪之動機、目的、所生危害，以及其自述之智識程度、就業、家庭經濟與生活狀況（見原審卷第290頁）等一切情狀，就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示犯行分別量處有期徒刑5年2月、5年1月；且斟酌被告所犯各罪均屬毒品犯罪、時間相距非久等情，合併定其應執行之刑為有期徒刑5年4月。並敘明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。犯罪事實一部份，被告堅稱購毒者王憲祥還沒給她錢（見警卷第8頁；原審卷第69頁），而王憲祥亦稱該2次購毒價金尚未給付丙○○（見警卷第98頁），難認被告已經取得此部分之犯罪所得，無從於此宣告沒收或追徵。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
四、關於上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：
⒈被告供出毒品來源，並經警方查獲蔡志昌涉嫌製造毒品之情
事，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，原審未予以減輕其刑，即有違誤。
⒉原審未具體說明被告無刑法第59條所規定犯罪之情狀可憫恕
之原因，即遽認本案核無適用刑法第59條減刑規定之餘地，顯有未洽。
⒊原審判決科刑時未審酌被告實際之生活狀況，即與其同住之
未成年子女因患有「重鬱症」而急需被告之陪伴及照顧等情，而量刑過重，請撤銷原判決，從輕量刑，以啟自新等語。㈡本院查：⒈本案被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，已
如前述（詳理由欄貳、二、㈣所述），故原審認被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，並無何違誤之處，是以被告此部分上訴所陳並無足採。
⒉刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為
法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院45年台上字第1165號、88年度台上字第6683號判決要旨參照）。是刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之。本案被告明知甲基安非他命危害身體健康甚鉅，竟然無視毒品對於人體健康之戕害、國家對於毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命予他人，其行為所生危害甚鉅，觀其犯罪之情狀，實難認另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，且其上開犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，所得量處之最低刑度，與本案犯罪情節相較，難認有何情輕法重之情形，自無再依刑法第59條之規定減輕其刑之餘地，是以原審未依刑法第59條之規定減輕其刑並無違誤，故被告此部分上訴所陳並無足採。
⒊按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。原審以被告上開犯罪事證明確，適用相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌依刑法第57條各款所列一切情狀，分別量處有期徒刑5年2月、5年1月，並定其應執行刑有期徒刑5年4月，已詳述理由，顯已斟酌被告犯後坦承犯行之態度、販賣毒品之情節、動機、目的、所生危害及其智識程度、就業情形、家庭生活與經濟狀況等刑法第57條各款事由，係以行為人之責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，且原判決所量處之刑已屬可量處之低度刑，並於定執行刑給予相當多之折扣（4年11月），客觀上不生量刑畸重之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑自無不當或違法。縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑及定執行刑有何違誤。被告上訴意旨認原審量刑過重云云，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，並無足採⒋綜上所述，本案被告上訴意旨所陳均無足採，且被告及其辯
護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，被告上訴為無由，應予以駁回其上訴。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 何志通
法 官 葉明松法 官 石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳儷文中 華 民 國 111 年 12 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。