臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2461號上 訴 人即 被 告 張晉睿指定辯護人 林彥谷律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第748號中華民國111年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第7236號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國111年1月19日上午8時33分許，以其所持用如附表編號1所示行動電話內之通訊軟體「WIC
KR ME」暱稱「COVER857」與陳嘉偉（暱稱「WAKEN999」）聯繫，當時陳嘉偉因另案販賣毒品案件經警查獲，而供出其毒品來源為乙○○。嗣陳嘉偉表示願配合警方對乙○○進行誘捕偵查，遂依員警指示，於111年2月16日下午3時許，以通訊軟體WICKR ME與乙○○另使用之暱稱「ICC0894IC」聯絡，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，乙○○回覆表示3錢為新臺幣（下同）2萬元，5錢則為2萬9千元，雙方商議購買5錢之第二級毒品甲基安非他命後，乙○○即於同日（原審判決誤載為111年1月19日）晚間9時許，攜帶如附表編號2、3所示之第二級毒品甲基安非他命，前往約定之臺中市○區○○路0段00巷00號2樓C室陳嘉偉住處進行交易，惟當時陳嘉偉稱目前僅有2萬元，經討論後，乙○○乃將如附表編號2所示重量3錢之第二級毒品甲基安非他命1包交給陳嘉偉，並向陳嘉偉收取購毒價金2萬元。俟乙○○於同日晚間9時10分許離去陳嘉偉住處之際，隨即遭埋伏之員警當場查獲，當場扣得乙○○所有如附表編號1所示之行動電話1支、附表編號3所示之安非他命5包，編號4、5所示玻璃球吸食器1組、現金1百元，及編號7所示之現金2萬元（已發還陳嘉偉），始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上訴人即被告乙○○（下稱被告）經合法傳喚，無正當之理由
不到庭。上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱（偵卷第17至21、23至43、53至57、251至253、255至256頁；原審卷第69、116至117頁），復經證人陳嘉偉於警詢中證述甚明（他卷第27至49頁；偵卷第63至67、101至109頁），並有臺中市政府警察局第一分局偵查報告（他卷第7至15、73至81頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表（他卷第51至57頁、偵卷第45至51）、查獲現場扣案交易現金及證人陳嘉偉行動電話照片2張（偵卷第111頁）、自願受搜索同意書（偵卷第113、127頁）、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第115至125、129至139頁）、贓物認領保管單及發還現金照片2張（偵卷第153至157頁）、毒品案件被告通聯紀錄表及手機畫面翻拍照片12張（偵卷第173至177頁）、被告行動電話通訊軟體「WickrMe」之對話訊息內容翻拍照片5張（偵卷第179至181頁）、查獲現場及扣案物照片15張（偵卷第183至197頁）、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表（偵卷第199頁）、衛生福利部草屯療養院111年3月3日草療鑑字第1110200730號、第0000000000號鑑驗書（偵卷第267至269頁）、臺中市政府警察局第一分局扣押物品清單（偵卷第277、283、297頁）、扣案物品照片（偵卷第293至295、303頁）、扣押物品清單（原審卷第35至39頁）在卷可參，足認被告先前之自白與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。本案被告於原審審理中自承若交易成功，可獲利3至5千元等語（原審卷第69頁），足見其主觀上確實有獲取不法利益之營利意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠按甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，
已列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，禁止非法持有、販賣；次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議、100年度台上字第4498號、103年度台上字第869號判決意旨參照）。經查，證人陳嘉偉配合警方實施誘捕偵查，依指示與被告聯繫，約定交易第二級毒品甲基安非他命之時間、地點及金額後，被告即前往指定交易地點，與證人陳嘉偉碰面交付約定之毒品，並向其收取價金後，旋遭警當場查獲，足見被告確已著手於犯罪行為之實行，惟因上開交易行為係在員警之掌控監督下進行，證人陳嘉偉或在場員警均無實際買受之真意，事實上不能完成買賣，故應論以販賣未遂。㈡核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣
第二級毒品未遂罪。被告於原審準備程序中供承：我販賣給陳嘉偉如附表編號2所示之甲基安非他命1包，是從編號3所示之甲基安非他命中分裝出來的等語（原審卷第70頁），是其意圖販賣而持有如附表編號2、3所示第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為後續販賣第二級毒品未遂罪之高度行為所吸收，不另論罪，起訴意旨認被告持有附表編號3所示之甲基安非他命，另成立毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪云云，容有誤會，附此指明。
㈢刑之加重、減輕事由⒈被告前因施用毒品等案件，經原審法院以107年度聲字第809
號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，於108年4月25日縮短刑期假釋出監，並於108年7月30日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；審酌被告前因施用毒品案件入監服刑，當深知毒品危害人體身心健康甚鉅，且持有、販賣毒品之行為乃法令嚴厲明禁，竟仍漠視法紀，再犯本件販賣第二級毒品未遂罪，2案間罪質重疊，且販賣毒品犯行助長流毒遺害，對社會之侵害性更益嚴重，足見前案徒刑執行之成效顯然不彰，被告主觀上確實具特別之惡性，而有刑罰反應力薄弱之情形，衡以加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，故依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，認本案除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘就被告所犯之罪，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊被告就其所犯上開販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查中及原
審審理時均坦承不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加重後遞減輕之。⒋毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第
十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件（最高法院105年度台上字第1912號判決意旨參照）。經查，本件被告經查獲後，雖曾於偵查及原審審理中供述其毒品上游為綽號「陳武湧」之人，然檢警並未因被告之供述而查獲「陳武湧」乙情，有臺中市政府警察局第一分局111年6月21日中市警一分偵字第1110026281號函暨檢附之附職務報告、臺灣臺中地方檢察署111年6月24日中檢永露111偵7236字第1119068468號函（原審卷第95至101頁）附卷可憑，堪認本件並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
⒌又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法。本院審酌被告時值青壯，四肢健全，不思正當營生，明知毒品危害人體至深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害，販賣毒品更為法所嚴厲禁止，卻為貪圖不法利益，鋌爾走險販售第二級毒品甲基安非他命，漫延流毒遺害，對社會秩序危害非輕，客觀上實無足以引起一般同情之情狀，而有情堪憫恕之情事，況本件依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，可量處之最低度刑已大幅降低，尚無情輕法重之憾，故本件自無適用刑法第59條之規定酌減其刑之餘地，被告之辯護人請求依刑法第59條減輕其刑，核無可採，併予說明。
㈣上訴駁回之理由
原審認被告之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項前段、第25條、第40條之2第1項等規定，並審酌被告正值青壯年，不思以正途賺取所需，竟為謀取不法利益，明知毒品對人體之危害性，且持有、販賣第二級毒品甲基安非他命乃我國法制嚴格查禁之行為，竟仍為圖不法私利，無視政府反毒政策，率爾出售予他人，從中賺取價差獲取利潤以牟利，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，嚴重破壞社會治安與善良秩序，犯罪所生危害非輕，所為應予非難；惟念及被告犯後坦認全部犯行，態度良好；又本件因係員警為誘捕偵查而查獲，未生販賣既遂之結果；另酌以其販售之甲基安非他命數量尚非甚鉅，且未有實際獲利，兼衡被告犯罪動機與目的、犯罪手段、前科素行，暨被告於本院審理中自陳高中肄業、目前無業、之前從事搭設輕鋼架工作、月收入約2萬4千至2萬5千元、已離婚、育有1名未成年子女由前妻照顧、整體經濟狀況勉持等語（原審卷第116頁）之智識程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年10月，暨敘明沒收之理由（詳見後述沒收部分），經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨指摘原審判決依累犯加重係屬不當，及指摘原審量刑過重，均無理由，應予駁回。
三、沒收部分㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
經查：扣案如附表編號2、3所示之白色結晶，經送驗結果，均為第二級毒品甲基安非他命，有衛生福利部草屯療養院111年3月3日草療鑑字第1110200730號、第0000000000號鑑驗書（偵卷第267至269頁）在卷足憑，確均屬違禁物無訛，且被告於原審審理中自承：附表編號2所示用以交易之甲基安非他命毒品，係從編號3所示之甲基安非他命中分裝等語（原審卷第70頁），堪認該等甲基安非他命乃係供本案販賣之用或所剩餘而皆與本案有關聯，另盛裝上開毒品之外包裝袋內有極微量之毒品殘留，難以將附著於袋內之毒品析離，且無析離之實益與必要，應整體視同查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就附表編號2、3所示之甲基安非他命，宣告沒收銷燬之。至於經送鑑定機關取樣鑑驗部分，既已鑑析用罄滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知，併此敘明。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項即屬刑法第38條第2項但
書所為之特別規定，而應優先適用，且依其規定，犯毒品危害防制條例所列舉之上開各罪，其供犯罪所用之物，係不問屬於犯罪行為人與否，即不以屬於犯罪行為人所有者為限，均應強制沒收，以遏止相關犯罪之發生（最高法院108年度台上字第2266號判決意旨參照）。扣案如附表編號1所示之行動電話1支，係被告所有，並持以供本案販賣毒品聯繫使用乙節，業經被告於原審審理時供承在卷（原審卷第70頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。上開多數沒收，併執行之。㈢另本件扣案如附表編號5所示之吸食器1組、編號6所示之現金
1百元，固均係被告所有，惟卷內尚無證據證明該等物品與其所犯本案販賣第二級毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理；至編號7所示之現金2萬元，乃係證人陳嘉偉與員警配合為前開誘捕偵查時所使用，嗣後已發還予給陳嘉偉，有贓物認領保管單在卷可佐（偵卷第123頁），爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 10 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 周瑞芬法 官 陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 李淑芬中 華 民 國 112 年 1 月 10 日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 I Phone SE行動電話 （含SIM卡1張） 1支 門號：0000000000 2 安非他命 1包 驗前淨重：9.7029公克 驗餘淨重：9.6872公克 3 安非他命 5包 總毛重：11.44公克 4 吸食器 1組 5 百元鈔票 1張 6 千元鈔票 20張 已發還陳嘉偉