臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2613號上 訴 人即 被 告 林軒榆選任辯護人 周復興律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴緝字第87號，中華民國111年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵緝字第1064號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、林軒榆(綽號「星星」)明知愷他命(Ketamine，俗名「K他命」)為行政院公告屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，未經許可，不得販賣、持有純質淨重20公克以上之愷他命，竟與鄭○○(綽號「阿安」，所涉販賣第三級毒品犯行，業經臺灣臺中地方法院以105年度訴字第685判決判處應執行有期徒刑2年，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以106年度上訴字第564號判決上訴駁回，嗣最高法院以107年度台上字第1687號判決上訴駁回確定，下稱甲案)共同基於意圖販賣愷他命以營利之犯意聯絡，先後為以下之犯行：
(一)鄭○○以其所持用三星廠牌Note 5型號手機1支(業於甲案宣告沒收)登入微信通訊軟體(下稱微信)帳號「captain americe」(暱稱「星星」)，於105年4月6日晚間7時前之某時許，接獲李○○(綽號「馬仔」)以微信聯繫洽購愷他命新臺幣(下同)2000元之訊息，鄭○○即以微信告知負責供應第三級毒品愷他命之林軒榆(使用微信帳號「Aston Martin」)，林軒榆遂準備4公克之第三級毒品愷他命1包，於同年4月6日晚間7時許，在林軒榆斯時位於臺中市○○區○○路00號13樓之1居處樓下交予鄭○○，由鄭○○於同年4月6日晚間10時許，駕車前往臺中市神岡區豐原交流道下，交付4公克第三級毒品愷他命1包予李○○，且向李○○收取價金2000元而完成交易，並於下次向林軒榆拿取毒品時(即於同年4月7日晚間7時許)將價款交予林軒榆後，林軒榆再從中抽取200元交予鄭○○當作報酬。
(二)鄭○○以其所持用上開三星廠牌手機登入之微信帳號「captai
n americe」，於105年4月7日晚間7時前之某時許，接獲李○○以微信聯絡洽購愷他命3500元之訊息，鄭○○即以微信告知負責供應第三級毒品愷他命之林軒榆，林軒榆遂準備8公克之第三級毒品愷他命1包，於同年4月7日晚間7時許，在林軒榆上址居處樓下交予鄭○○，由鄭○○於同年4月7日晚間10時許，前往約定之臺中市○里區○○路00號之統一超商旁，交付8公克第三級毒品愷他命1包予李○○，且收取價款3500元而完成交易，並於下次向林軒榆拿取毒品時(即於同年4月8日晚間7時許)將價金全數交予林軒榆，林軒榆再從中抽取300元交予鄭○○當作報酬。
(三)鄭○○所持用上開三星廠牌手機登入之微信帳號「captain americe」，於105年4月8日晚間10時前之某時許，接獲李○○以微信聯絡洽購愷他命7500元之訊息，鄭○○即以微信告知負責供應第三級毒品愷他命之林軒榆，林軒榆遂準備16公克之第三級毒品愷他命1包交予鄭○○，由鄭○○於同年4月8日晚間10時許，前往約定之臺中市○里區○○路00號之統一超商旁，交付16公克第三級毒品愷他命1包予李○○，且收取價款7000元而完成交易，另500元李○○則暫時賒欠。俟鄭○○將7000元上繳予林軒榆時，與林軒榆談妥將李○○賒欠之500元當作鄭○○之報酬，惟李○○迄未給付餘款500元。
(四)緣李○○(所涉加重強盜犯行，業經本院判處有期徒刑7年2月確定)因對鄭○○及林軒榆所共同販賣之第三級毒品愷他命品質不滿，與江○○(所涉加重強盜犯行，業經本院判處有期徒刑7年2月確定)及陳○○(所涉加重強盜犯行，業經法院判處有期徒刑7年確定)於105年4月14日晚間11時許，在臺中市后里區厚里里守望相助隊活動中心公園內，共同意圖為自己不法之所有，基於結夥3人以上攜帶兇器強盜之犯意聯絡，先由李○○提供電擊棒及玩具槍各1支，分別交給江○○及陳○○攜帶使用，並推由江○○使用微信暱稱「司馬懿」，與鄭○○所使用上開手機登入之微信帳號「captain americe」聯繫，佯稱欲購買2萬2000元之愷他命等語，鄭○○乃將此一訊息透過微信告知負責供應第三級毒品愷他命之林軒榆，林軒榆設法籌得50公克之第三級毒品愷他命後，於同年4月15日凌晨0時許，以微信與鄭○○聯絡交付第三級毒品愷他命之時間、地點，而於同年4月15日凌晨0時47分許，在臺中市○○區○○路00號前，坐入鄭○○所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車上，將50公克第三級毒品愷他命1包(無積極證據證明純質淨重達20公克以上)交予鄭○○。鄭○○即於同年4月15日凌晨3時許，駕駛前開自用小客車抵達約定之臺中市○里區○○路00號之統一超商旁，欲與江○○交易愷他命，惟江○○進入前開自用小客車副駕駛座後，對鄭○○佯稱：錢在另一位朋友身上，且需待該位朋友試用後，才能決定是否購買等語，鄭○○不疑有他，乃駕駛前開自用小客車搭載江○○前往臺中市后里區重劃東路與福安路交岔路口搭載陳○○，於同年4月15日凌晨3時10分許，陳○○進入前開自用小客車後座並試用鄭○○所提供之愷他命後，隨即持電擊棒毆打鄭○○，江○○持玩具槍在旁恫嚇鄭○○，埋伏在旁之李○○則開啟車門以白色塑膠袋套住鄭○○之頭部並將其拉下車後，3人共同毆打鄭○○，致鄭○○受傷而不能抗拒後，強盜上開第三級毒品愷他命50公克及鄭○○所有之上開三星廠牌手機1支及現金6900元後離去，鄭○○與林軒榆共同販賣第三級毒品之行為因而未遂。嗣鄭○○於同年4月15日凌晨4時35分許，就其遭強盜部分向臺中市政府警察局太平分局太平派出所員警報案，經警調閱超商監視器後，循線通知江○○到案，由江○○帶同警方於同年4月15日上午11時許，在臺中市后里區重劃東路與福安路路口旁，尋獲及扣得遭江○○棄置之鄭○○所有之上開手機1支（已於另案沒收）。鄭○○再於同年4月15日下午3時19分許，在有偵查權之機關或公務員發覺前，主動向臺中市政府警察局大甲分局員警坦承其上開販賣第三級毒品愷他命之經過，自首而接受裁判。嗣經警陸續通知或拘提陳○○、李○○到案；再經警於同年7月5日下午2時50分許，持搜索票搜索林軒榆上址居所，扣得電子磅秤1臺、愷他命殘渣瓶1個，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺中地檢署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、關於證據能力之說明：
(一)按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查，本判決下述引用被告林軒榆以外之人於審判外之陳述皆屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時時表示對該等證據資料均同意具有證據能力（見本院卷第107頁），且檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前亦皆未聲明異議(見本院卷第127-128頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
(二)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告於本院審理時固坦承交付毒品予鄭○○，鄭○○再於前述犯罪事實(一)至(四)所載時、地交付毒品愷他命予李○○，並於原審坦承兩人是以前揭犯罪事實欄所載方式共同販賣毒品4次（原審訴字卷第20-22頁、原審訴緝卷第155頁），惟於本院審理時改稱：前揭犯罪事實(一)至(三)的部分，我是販賣毒品給鄭○○1次，鄭○○再自行販賣3次給李○○，上述部分我的犯行只能論為1罪（本院卷第138頁）。辯護人為被告辯稱：被告與鄭○○的販毒模式是由被告販賣給鄭○○，鄭○○自行與買方聯絡並決定販賣價格、方式，被告並未參與。犯罪事實(一)至(三)的毒品乃是被告同1次交付予鄭○○，鄭○○再分3次賣給李○○，鄭○○復將全部價金2萬元交給被告，鄭○○在本案不只是一個「小蜜蜂」（受指示出面交易）的角色，其供述前後矛盾、有違情之處，對於被告不利的指述不足採信。是以原判決認定被告販毒之罪數為3次並非妥適，應予撤銷改判，且請審酌本案購毒者僅有1人，金額均低，依刑法第59條之規定酌減其刑（本院卷第106頁、第126-127頁、第140頁）。經查：
（一）犯罪事實(一)至(三)所載李○○以手機透過「微信」通訊軟體與帳號「captain americe」(暱稱「星星」)者聯絡、由鄭○○出面交付毒品及收取價金、交易地點、價金數額及是否賖欠，毒品來源是由被告提供等情，均據被告於原審、本院審理時坦白承認而無意見（原審訴字卷第20-22頁，原審緝卷第13-19、71-80頁、本院卷第138頁)，復經證人即共同正犯鄭○○於警詢、偵訊及原審審理時陳述在卷（105偵10027影卷第13-21頁、第83-87頁、第112頁、105偵18342卷第27-29頁、原審訴緝字卷第136-146頁），復經證人即另案被告李○○於偵訊及原審審理時陳述在卷（105偵10027影卷第163-164頁、原審訴緝字卷第132-135頁），證人即另案被告江○○於警詢、偵訊時陳述在卷（105偵10027影卷第41-43頁、第90-93頁），及經證人即另案被告陳○○於警詢及偵訊時證述在卷(105偵10027影卷第57-59頁、第94-97頁）。此外，另有證人鄭○○於105年4月15日駕車行經太平區大興路段上之監視器錄影畫面截圖、被告交付愷他命予證人鄭○○之臺中市○○區○○路00號、10號之現場照片（見105偵10027影卷第70-71、115-124頁）、臺中市政府警察局大甲分局105年5月16日偵查報告、臺中市○○區○○路00號大樓地下二樓停車場之現場照片（見105偵10027影卷第133、149頁）、證人鄭○○與被告間之110年4月14日至同年4月15日微信對話譯文（見105偵18342卷第13-14頁）、臺灣臺中地方法院105年聲搜字1361號搜索票、受執行人為被告林軒榆之臺中市政府警察局大甲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見105偵18342卷第30-34頁）、被告提出使用微信暱稱「Aston Martin」之微信頁面截圖（見105偵18342卷第47頁）等在卷可參，及扣案之電子磅秤1臺可稽，足認被告之自白應與事實相符，堪以採信。
(二)起訴書雖記載被告是以行動電話通訊軟體微信接聽李○○以微信聯絡洽購愷他命，然為被告於原審準備程序時否認，辯稱：我承認自己與鄭○○共同販賣愷他命，但我負責找毒品來源，鄭○○以自己持用的手機聯繫客人，然後再自己出面與客人交易，他賣多少錢就給我多少錢回給賣家，我們自己的獲利先抽起來，我不是總機角色，客戶是鄭○○找的等語(見原審訴緝卷第74-75頁)。惟查：
1.證人鄭○○於偵訊時證稱：我的手機被登入一個微信公用帳號「captain americe」，購買者是找這個帳號，李○○會敲此公用帳號；公用帳號在我手機裡面，有客人的話，我再回報給綽號「星星」之人(即被告)，跟被告說有客人要幾千元的貨，被告會約一個地方碰面讓我拿毒品去送貨，我向購買者收到價金後再拿給被告，被告當場給我利潤等語(見偵10027卷第83至86頁)。
2.證人鄭○○於原審審理時具結證稱：我賣給李○○的愷他命來源是被告，李○○是以微信聯絡我手機中專門用來聯絡買家的微信帳號，他會寫說大概要買多少、約在哪裡，這不是我創的帳號，我不知道誰有帳號及密碼，我不知道被告是否看的到訊息，我身上沒有愷他命，要另外以微信通知被告，被告會準備好愷他命，跟我約交付愷他命的時間、地點，105年4月6日至同年4月8日這三天都是李○○跟我說要購買，我就去跟被告拿愷他命，之後我再送去給李○○，通常是買家發訊息給我後，我才去跟被告拿毒品，交易後所收到的錢，是等下一次去找被告拿毒品時交付給被告，他再將我的利潤抽給我，我與被告是一起賣給李○○等語，並承認分工方式是鄭○○收到買家訊息，被告負責供貨，鄭○○負責交貨、收錢等語(見原審訴緝卷第136至145頁)。
3.且被告於原審審理時供稱：我與鄭○○的交易模式是買家聯絡鄭○○，鄭○○跟我說有人要買，並向我拿愷他命，由鄭○○出面交付愷他命之後，下一次有人要買，他再把前次的錢交給我，我把鄭○○的利潤交給他，我們的合作模式應該是這樣等語(見原審訴緝卷第155頁)。
4.觀諸被告所使用微信帳號「Aston Martin」與微信帳號「captain americe」間之對話內容，於105年4月15日凌晨0時許，證人鄭○○(即對話譯文中之B)稱：「這個是又剛加名片進來的，我問他是誰，他說是以前史努比的朋友，他既然有辦法把史努比這個東西說出來，應該是我們的客人」、「你這樣是等於拿50摳，50摳等於222」，被告(即對話譯文中之A)稱：「所以50摳他要嘛?」，證人鄭○○稱「他本來要殺到20張，我他說20張你去找別人」、「沒有啦，他現在確定要。現在就是要拿50摳22阿」，被告稱：「喔，這樣好啦，他如果要就好了」；於同年4月15日凌晨0時14分許，證人鄭○○稱：「你有辦法生可樂8罐出來嗎?」，於同年4月15日凌晨0時18分許，被告稱：「你叫他不要喝可樂了，你叫他喝我們新的這個，給他七百或六百都可以……你跟他說絕對比可樂還好的，不好打槍，我退他錢」，證人鄭○○稱：「OK!OK!這交給我就好，這我最行的」；於同年4月15日凌晨1時35分許，被告稱：「有搞定了嗎?」，證人鄭○○稱：「對方在路上了，快到了!」等語(見偵18342卷第13-16頁)，自證人鄭○○與被告間之上開對話內容可知，渠等之合作模式係由證人鄭○○負責與購買者聯繫交易毒品種類、價金等細節，被告負責供應毒品，再由證人鄭○○出面交易等情無訛。
5.互核證人鄭○○前開偵訊及原審審理時之證述、被告上揭供述及兩人間之微信對話內容，堪認被告與證人鄭○○共同販賣第三級毒品愷他命之分工模式為，由證人鄭○○以上開三星廠牌手機登入之微信帳號「captain americe」接獲購毒者洽購第三級毒品愷他命之訊息，即告知負責供應第三級毒品愷他命之被告，被告備妥指定數量之愷他命後交予證人鄭○○，由證人鄭○○出面前往交易，所收取之價金於下次向被告拿取毒品時交付，被告再從中抽取利潤予證人鄭○○。是以，起訴書前揭記載被告與證人鄭○○間之分工模式應予更正，附此敘明。
(三)辯護意旨雖稱：被告與鄭○○的販毒模式是由被告販賣給鄭○○，鄭○○自行與買方聯絡並決定販賣價格、方式，被告並未參與云云，惟由前述微信通訊譯文可知被告確實有參與買賣價格之決定，並於販賣毒品過程中與鄭○○保持聯絡，核與證人鄭○○前揭證述情節相符，且被告於原審已陳明：「就我跟鄭○○共同販賣這4次愷他命給李○○部分我承認。我與鄭○○的交易模式是買家聯絡鄭○○，鄭○○跟我說有人要買，並向我拿愷他命，由鄭○○出面交付愷他命之後，下一次有人要買，他再把前次的錢交給我，我把鄭○○的利潤交給他，我們的合作模式應該是這樣」等語（見原審訴緝卷第155頁），足證被告確有實質參與而共同販賣毒品4次。至被告於本院準備程序及審理時翻異前詞，改稱：「犯罪事實(一)至(三)的部分，我是販賣毒品給鄭○○1次，鄭○○再自行販賣3次給李○○」云云，應是事後卸責之詞，不足採信。
（四）又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。查，被告於原審準備程序時供稱：我賣愷他命有分大包約4公克與小包約2公克，賣出大包的我跟鄭○○大概賺約1000元左右，105年4月6日賣出愷他命2000元，我大概可以抽600元當作獲利，我分得400元，鄭○○分得200元，105年4月6日至同年月8日售出3次愷他命，我確定有獲利，但這3次加起來沒有賺超過3000元，售出50公克大概也是賺1000元左右，並不會賺比較多等語(見原審訴緝卷第74至76頁)，堪認被告確係基於營利之意圖而為本案販賣毒品犯行無訛。
(五)綜上所述，被告與證人鄭○○上開共同販賣第三級毒品愷他命既遂3次及共同販賣第三級毒品愷他命未遂1次等犯行，事證明確，均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項等規定業於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日生效，修正情形分別為：①依修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定，販賣第三級毒品罪之法定刑係「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；②修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定為「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，依修正理由乃指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告均自白陳述始有減輕其刑規定之適用；③修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」，修正後該條第5項則規定：「持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。」，降低構成犯罪之標準。經比較新舊法結果，上開修正後之各規定均未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案均應適用其行為時法即上開修正前毒品危害防制條例之規定。
(二)核被告就犯罪事實欄一(一)至(三)部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；於犯罪事實欄一(四)之所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又本件依據卷內證據資料，並無積極證據足以認定被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，所持有之第三級毒品數量已達純質淨重20公克以上之標準，而單純持有未達純質淨重20公克之愷他命既於被告犯罪時無刑罰規定，自無持有未達純質淨重20公克毒品愷他命為該次販賣毒品愷他命行為所吸收之問題。
(三)被告與證人鄭○○就上開各犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(四)被告先後所為3次販賣第三級毒品既遂、1次販賣第三級毒品未遂之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(五)刑之減輕部分：
1.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年度台上字第4874號刑事判決意旨參照）；所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第448號判決意旨可資參照）。經查，被告於警詢及偵訊時坦承就犯罪事實欄一(一)至(四)所示證人鄭○○販賣第三級毒品愷他命係被告提供，讓鄭○○出面與購毒者交易及收取價金等情(見偵18342卷第9至12頁，偵緝1064卷第52頁)，可見被告對於負責提供第三級毒品愷他命予證人鄭○○，讓證人鄭○○出面交易及收取金錢之基本事實已經自白，至於其辯稱犯罪事實（一）至（三）是1次或分3次交付毒品給鄭○○，屬於1罪或數罪的法律評價，乃涉及犯罪事實細節之問題；復參以被告於原審、本院準備程序及審理時就販賣既、 未遂犯行，均為認罪之表示，是仍應認被告就上開犯行符合在偵查及審理中均自白之減刑要件，而應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
2.被告就犯罪事實欄一(四)所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，雖已著手於犯罪行為之實行，但尚未賣出即遭人強盜，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。
3.被告固於警詢時供稱：我交給鄭○○販賣的毒品愷他命是透過微信向暱稱「茶裏王」之男子購買的等語(見偵18342卷第11頁)，然經函詢臺中地檢署、臺中市政府警察局大甲分局有無因被告供出毒品來源而查獲其上手之情形，臺中市政府警察局大甲分局函覆略以：被告於該分局供述渠毒品來源係用微信軟體聯絡，且提供予警方毒品上游資訊有限，致無法續查毒品上手到案等情，有臺中市政府警察局大甲分局106年10月25日中市警甲分偵字第1060027535號函文在卷可參(見原審訴字卷第27頁)：臺中地檢署亦函覆略以：該署偵辦106年度偵緝字第1064號案件，被告的毒品來源並未查獲等情，有臺中地檢署106年10月23日中檢宏湯106偵緝1064字第119609號函文附卷可稽（見原審訴字卷第26頁），則本案既未因被告供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
4.辯護人雖請求考量被告所販賣第三級毒品屬小額、零星之交易，所販售對象僅有1位，可見被告並未藉此謀取暴利，案發當時被告年僅20歲，父母離異，為照顧就讀國中之胞弟與脊椎受傷之母親，面對經濟壓力，一時糊塗犯下大錯，犯後坦認犯刑，深有悔意，積極配合警方查緝毒品來源，請依刑法第59條規定酌量減輕云云（見原審訴緝卷第158頁、本院卷第139頁）。然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決意旨參照）。查，毒品戕害國民健康至鉅，販賣毒品之情節尤重，已應嚴加非難，被告明知販賣毒品為我國法律所嚴禁，於104年因共同販賣第二級毒品未遂罪，經本院以106年度上訴字第1734號判決判處有期徒刑5年，上訴後，經最高法院以107年度台上字第3618號判決上訴駁回確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參，竟不知悔改，因經濟狀況不佳，再為如犯罪事實欄一(一)至(四)所示之販賣第三級毒品愷他命既遂、未遂犯行，且本案販賣毒品之次數達4次，販售之金額及數量雖非甚鉅，然對社會治安仍產生相當影響，犯罪情節尚難認輕微，辯護人前揭所辯請求本院審酌之情狀，實屬刑法第57條量刑審酌之事由，尚難認被告本案上開所為有何因犯罪情節在客觀上顯然足以引起一般同情之處。再參以被告如犯罪事實欄一(一)至(三)之販賣第三級毒品犯行之刑度，依前揭偵審自白減刑規定減輕後，最低度刑已減為有期徒刑3年6月；犯罪事實欄一(四)除偵審自白減刑外，尚因屬未遂犯而能遞減其刑，最低度刑已減為有期徒刑1年9月，是上開各犯行之最低度刑與其所犯販賣毒品罪質之嚴重性、侵害法益程度相較，並未有情堪憫恕之情形。從而，本院綜合本案犯罪情狀，認本案被告所為之上開販賣第三級毒品既遂、未遂犯行，均未有情堪憫恕而縱予宣告上開減輕後最低度刑猶嫌過重之情形，爰均不依刑法第59條酌減被告之刑，被告之辯護人此部分所辯，難認有據。
四、原審法院因認被告罪證明確，適用前揭論罪科刑法律規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告被告明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣第三級毒品愷他命，所為均屬不該。惟念及被告坦承犯行之犯後態度，兼衡被告於本案上開犯行之分工、各次販賣毒品之數量、對價及實際所得利益、本案犯罪之動機、目的、手段、情節，暨被告於原審審理時自陳高中肄業之智識程度、育有一女但尚未辦理結婚登記手續、之前從事模具工作、家中經濟狀況普通（見原審訴緝卷第156頁）及辯護人上揭所述被告之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之關聯性、各行為所侵害法益之種類或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、責任非難重複之程度而為整體評價後，定其應執行之刑有期徒刑4年6月。另就沒收部分說明：
①扣案之電子磅秤1臺部分，被告於原審準備程序中供稱：電
子磅秤是我的，用來測量愷他命的重量，購得毒品時要檢查，秤完確定毒品重量無誤，就交給鄭○○去賣等語(見原審訴緝卷第77頁)，足見上開電子磅秤係被告所有，供被告各次販賣毒品愷他命所用之物，爰依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其上開所犯各次販賣毒品罪名項下予以宣告沒收。
②被告與證人鄭○○就犯罪事實欄一(一)、(二)所示共同販賣
第三級毒品愷他命之所得，分別為2000元、3500元，證人鄭○○分別取得200元、300元作為報酬，其餘價款均由被告收受，被告分別獲得1800元、3200元；被告與證人鄭○○就犯罪事實欄一(三)所示共同販賣第三級毒品愷他命部分，證人鄭○○將所收取之販毒價金7000元全數交付被告，並與被告談妥證人李○○賒欠之500元待收取後作為證人鄭○○之報酬等情，為被告於原審準備程序及審理時所自承(見原審訴緝卷第76、155頁)，核與證人鄭○○於警詢、偵訊及審理時證述之內容相符(見偵18342卷第25至26頁)，應認被告就上開各犯行之實際犯罪所得分別為1800、3200、7000元。而被告就該等販賣毒品之所得，均未扣案，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，各於附表編號1至3所示販賣第三級毒品罪名項下予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至犯罪事實欄一(四)所示販賣第三級毒品愷他命之犯行部分，既屬未遂，是被告此部分尚無犯罪所得，自無庸宣告沒收。③扣案之愷他命殘渣瓶1個，為被告所有供己施用毒品之用，
並非販賣毒品所剩等情，業經被告於原審準備程序及審理時所自承(見原審訴緝卷第77、151頁)，卷內尚無積極證據證明該殘渣瓶乃作為本案犯罪之用，故爰不予宣告沒收。經核原審上述認事用法均無違誤，就各罪宣告刑亦已參考刑法第57條所定各項審酌事項，並無違背罪刑相當原則，所定執行刑及沒收之宣告亦屬妥適，而無不當。
五、被告上訴無理由：按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑、定執行刑，尚屬妥適，又被告於本案別無其他減刑事由，亦經本院論述如上。被告主張犯罪事實（一）至（三）為1罪關係，請求依刑法第59條規定減刑，認原審量刑過重云云，均難認有據，均已說明如前【理由欄二
（二）、（三）、三（五）⒋】。是認本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾祖聲提起公訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文法 官 黃 玉 齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 112 年 2 月 9 日附表編號 犯罪事實 宣告刑及沒收 1 如犯罪事實欄一㈠所示 林軒榆共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年陸月。扣案之電子磅秤壹台沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如犯罪事實欄一㈡所示 林軒榆共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年柒月。扣案之電子磅秤壹台沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 如犯罪事實欄一㈢所示 林軒榆共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年捌月。扣案之電子磅秤壹台沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 如犯罪事實欄一㈣所示 林軒榆共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案之電子磅秤壹台沒收。