臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2821號上 訴 人即 被 告 陳彥賓選任辯護人 武燕琳律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度重訴字第1448號，中華民國111年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第123
12、23425號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳彥賓係乙耀科技有限公司（下稱乙耀公司）之負責人，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之物品，未經主管機關許可，不得擅自製造、出借及持有，竟未經許可，同時基於製造、出借具有殺傷力之非制式手槍之犯意，於民國110年7月29日前某日，先以不詳方式取得華山牌JP-915操作槍2枝，並自110年7月29日起陸續自行向世新玩具店之實際負責人吳國銘購買，或委託黎祐為（所涉犯行另案由檢察官偵查）代為在網路上購買上開操作槍之強化套件、鋼製擊錘、強化彈簧、仿真彈匣等物，並於110年年底某日，在址設臺中市○○區○○路0段000號之住處兼乙耀公司所在地（下稱甲屋），利用鑽頭車通金屬槍管內之阻鐵，而製造完成如附表一編號1、附表二編號1所示具有殺傷力之非制式手槍2支（槍枝管制編號0000000000、0000000000，含彈匣2個），而未經許可持有之，並於111年2月間某日，在不詳地點，將如附表二編號1所示非制式手槍出借予黎祐為。嗣因黎祐為於111年3月13日因持有上開非制式手槍為警查獲，並扣得如附表二所示之物，經黎祐為告知槍枝來源後，並於同年月16日，持原審核發之搜索票及臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票，至甲屋執行搜索，扣得如附表一所示之物，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠上訴人即被告陳彥賓（下稱被告）之辯護人於本院審理時爭
執臺中市政府警察局大甲分局員警所製作偵辦本案偵查報告及桃園市政府警察局八德分局刑事案件報告書之證據能力（本院卷第139頁），然上開報告並未經本判決採為認定被告犯罪之證據，自無就此贅為證據能力之敘明。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。除前述說明外，本判決下列所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），檢察官、被告、辯護人於原審及本院審理中調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議，審認上開證據作成時之情況，並無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無公務員違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均應具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告就其有於前揭所載時間、地點，購買操作槍及相關槍枝
零件後，貫通槍枝槍管製造本案非制式手槍2支（附表一編號1、附表二編號1），並將其中附表二編號1所示非制式手槍1支出借予黎祐為等情，業據被告於原審準備程序及審理中坦承不諱（原審重訴卷第70、95頁）。案經原審有罪判決後，被告提起上訴，主張本案槍枝均係於109年6月以前改造，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項規定判較輕之刑等語（本院卷第50、84、137頁），嗣再改以黎祐為那把槍（附表二編號1）並非被告改造借給他的，那把槍是他親舅舅王志峰賣他的等語置辯（本院卷第144、149頁）。但查，被告前於原審準備程序及審理中所為認罪之供述，核與證人黎祐為（他卷第27-34頁，偵12312號卷第173-175頁）、吳國銘（他卷第163-166頁）之證述情節相合，且被告確有委託黎祐為代為購買相關槍枝零件及使用LINE通訊軟體向吳國銘購買部分槍枝零件，復有與其等供（證）述相符之被告與黎祐為之Messenger對話紀錄截圖（他卷第57至65、99頁，偵12312號卷第49至63頁)、黎祐為之露天拍賣網站購物交易紀錄、訂單明細截圖、統一超商貨態查詢系統畫面（他卷第67至73、101至107頁，偵12312號卷第65至73頁)、統一超商新甲后門市及甲屋前方之監視器錄影畫面翻拍照片（他卷第109頁，偵12312號卷第19至29頁、偵23425號卷第202至203頁）、被告與吳國銘之LINE對話紀錄截圖（他卷第171至180頁)、LINE暱稱「世新玩具!」之對話紀錄截圖（偵12312號卷第217至239頁）等在卷可佐。此外，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表（他卷第35-37頁黎祐為指認被告，他卷第167-170頁吳國銘指認被告）、乙耀公司及被告之臉書頁面截圖（他卷第91至93頁）、乙耀公司經濟部商工登記公示質料（他卷第95頁）、甲屋外觀暨現場照片（他卷第113至117頁）、原審111年聲搜字343、381號搜索票（他卷第39頁，偵12312號卷第87頁)、桃園市政府警察局111年3月13日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片（他卷第41至55頁)、臺中市政府警察局大甲分局111年3月16日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場暨扣案物照片（偵12312號卷第29至47、89至95、195至197頁，偵23425號卷第255至269頁）、臺中市政府警察局大甲分局證物採驗報告及照片（偵12312號卷第151至162頁）、被告與「bebeco」、Messenger暱稱「陳莫莉」之對話紀錄截圖（偵12312號卷第209至215頁）、世新玩具店之稅籍登記資料公示查詢（偵23425號卷第307頁）等證據資料及如附表一、二所示之物扣案足稽。
㈡又附表一編號1、附表二編號1所示之非制式手槍2支，經送請
內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗結果，認均係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認均具殺傷力等情，有内政部警政署刑事警察局111年5月2日刑鑑字第1110034963號、111年5月6日刑鑑字第1110032812號鑑定書可稽（偵12312號卷第199至208頁）。綜上事證，足認被告於原審準備程序及審理中所曾為之任意性自白，核與事實相符，堪以採信。
㈢被告於本院審理中雖否認非法出借（附表二編號1）非制式手
槍部分之犯行，辯稱黎祐為那把槍（附表二編號1）並非被告改造借給他的，那把槍是他親舅舅王志峰賣他的云云。惟證人黎祐為證述本案附表二編號1所示改造手槍係被告所有及被告借給黎祐為，並經黎祐為指認被告明確（他卷第27-3
4、35-37頁，偵12312號卷第173-175頁），被告於原審亦供承：「在黎祐為身上扣到的物品中，其中（附表二編號1）手槍是我製造的並交給黎祐為，其他物品都不是我的」、「他是我的遠房姪子，我改槍是因為他請我幫他改槍，借給他持有」等語在卷（原審重訴卷第70、95頁）。被告空言翻異前詞，所辯顯屬事後圖卸刑責之詞，委無可採。
㈣另被告上訴所辯稱本案槍枝均係於109年6月以前改造，應適
用修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定，並提出偵12312號卷第213頁被告與Messenger暱稱「陳莫莉」109年12月30日之對話紀錄截圖為憑等語（本院卷第91頁）。惟查，依照卷附被告與Messenger暱稱「陳莫莉」之對話紀錄截圖（偵12312號卷第211至213頁），顯示被告係於109年3月25日詢問「操作的有那些？價錢多少？935鋼製套件的多少？」陳莫莉報價後，被告僅回覆「嗯嗯～我確定要在通知你」後即無再回覆，下次對話則係於109年12月30日（偵12312號卷第211至213頁），而被告亦供稱：「（問：你在109年3月間就有開始嘗試要取得操作槍是否如此？）我只有想而已，後來我沒有買，因為3萬多我買不下去」等語（他字卷第153頁），可見被告當時並無購買之情。上開被告與Messenger暱稱「陳莫莉」之對話紀錄截圖，無從資為有利被告之認定。再則，觀諸卷附被告與黎祐為之Messenger對話紀錄截圖、黎祐為之露天拍賣網站購物交易紀錄、被告與吳國銘之LINE對話紀錄截圖、LINE暱稱「世新玩具!」之對話紀錄截圖等內容，可知被告購買槍枝零件係於110年7月29日至111年3月9日期間（偵12312號卷第49至73、209至239頁，他卷第171至180頁），參以吳國銘證述：「（問：你所稱陳彥賓向你購買仿克拉克G19金屬製玩具槍全套套件，是否包含槍管？槍管有否貫通？）有包括槍管。槍管沒有貫通。（問：你是否有販賣華山牌915的槍管給陳彥賓？有無貫通？）原廠就有附1隻沒有貫通的槍管了，我沒有另外賣槍管給他。」等語（他卷第165頁），且被告於原審亦供承：我確實有在起訴書所載時間地點購買操作槍及相關槍枝零件後，貫通槍枝槍管製造本案2支槍枝等語在卷（原審重訴卷第70頁）。案經原審有罪判決後，被告翻異前詞，改稱本案槍枝均係於109年6月以前改造，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例規定判較輕之刑云云，核與客觀事證不合，尚難採憑。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開製造本案非制式手
槍2支（附表一編號1、附表二編號1），及將其中附表二編號1所示非制式手槍1支出借予黎祐為之犯行，均洵堪認定。
本案辯論終結後，被告雖具狀表示欲傳喚證人黎祐為，待證事實為黎祐為槍枝來源是否為被告，是否為王志峰賣他等情（本院卷第153頁），惟本案事證已明，故無就此再為無益調查之必要，附此敘明。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法
製造非制式手槍罪、同條第2項之非法出借非制式手槍罪（檢察官就被告所犯法條雖漏引槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項非法出借非制式手槍罪，惟起訴書於犯罪事實欄業已載明此部分事實，且經原審於審理時告知上開法條及罪名，無礙被告防禦權之行使，原審併予審理，核無違誤）。
㈡被告非法持有具有殺傷力之非制式手槍之低度行為，為其製
造及出借之高度行為所吸收，不另論罪。㈢按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，
如果同時製造之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈、數顆爆裂物），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造二種以上不相同種類之違禁物客體，始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用（最高法院103年度台上字第602號判決意旨參照）。是被告同時製造如附表一編號1、附表二編號2所示非制式手槍2支，因其客體種類相同，依上說明，仍應論以單純一罪。㈣被告製造本案非制式手槍，並將其中一把出借予黎祐為，且
被告製造非制式手槍之部分零件亦係由黎祐為代為購買，並於製造非制式手槍後持有手槍之期間內，將如附表二編號1所示非制式手槍出借與黎祐為持有等情，業經認定如前，足認被告本案非法製造及出借非制式手槍之目的同一，行為具有局部同一性，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法製造非制式手槍罪處斷。
㈤刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重
者，得酌量減輕其刑，固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院96年度台上字第6916號號判決意旨參照）。查被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處罪刑確定並執行完畢之前科紀錄（於本案不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，且被告製造本案非制式手槍2支，復供稱：非制式手槍製造完成後因為好玩，就和黎祐為於某日白天試射本案非制式手槍等語（原審重訴卷第86頁），審酌槍枝之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例所定重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全之目的，被告仍製造非制式手槍，且製造完成後尚攜帶外出試射擊發，並出借與黎祐為，對於社會治安顯有相當程度之危害，是依其犯罪情狀，在客觀上難認有何足以引起一般人同情而堪值憫恕之處，亦無宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，即無依刑法第59條之規定酌減其刑之餘地。㈥原審法院因認被告之罪證明確，並以行為人之責任為基礎，
審酌被告明知具殺傷力之非制式手槍對社會治安危害甚鉅，仍製造本案非制式手槍，雖尚無造成其他公眾或他人之現實惡害，且未進而持所製造之槍彈犯案，然猶如不定時炸彈，對社會治安潛在之危害非輕；並斟酌被告製造非制式手槍之數量、犯罪動機、目的、手段、其犯後之態度，及其所自陳之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀（原審卷第97頁），量處有期徒刑8年，併科罰金新臺幣（下同）20萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日。經核並無不當。沒收部分說明：扣案之本案槍枝2支（附表一編號1及附表二編號1）均具有殺傷力，屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；扣案供被告製造非制式手槍所使用之工具（附表一編號3至7、9、10），均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。其餘扣案之物，因缺乏沒收實益或無證據證明與本案犯行有關，故不予宣告沒收等旨。核其認事用法均無違誤，量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，經核並無不當。被告執前詞提起上訴，俱無可採，已如上述。辯護人另以被告因為家裡經濟負擔、外面結交朋友、事業上壓力，導致被告罹患焦慮症，請求酌量減輕其刑等語（本院卷第150頁）。惟量刑輕重係屬原審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決參照）。原審判決所量定之刑，已於理由欄論述說明其量刑之理由，其斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，本難謂於法有違。被告家庭經濟等狀況，固值同情，然其明知槍枝之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，竟仍於製造完成後攜帶外出試射擊發，並出借與黎祐為，對於社會治安顯有相當程度之危害，實難認有何使一般人一望即認有可值同情之處，並無予以宣告法定最低度刑亦嫌過重之情形，自無刑法第59條適用之餘地如前述，辯護人此部分所述，尚不足以動搖原審判決量刑之基礎。被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王靖夫提起公訴，檢察官陳燕瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 尚 安 雅法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 黃 粟 儀中 華 民 國 112 年 2 月 16 日附表一(被告陳彥賓扣案部分)編號 扣案物 備註 1 改造手槍1支(含彈匣1個) 送鑑手槍1枝(槍枝管制編號：0000000000)，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2 Sony廠牌手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張) 被告所有，並用以聯繫購買本案之槍枝零件使用。然手機為常見之生活用品，本可輕易取得，沒收對於預防再犯之效果有限，缺乏沒收實益。 3 底火火藥1盒 被告所有，並供其為本案製造非制式手槍犯行所用。 4 鑽頭1組(內含鑽頭10支) 被告所有，並供其為本案製造非制式手槍犯行所用。 5 黑色小包1個（內有通槍工具1組） 被告所有，並供其為本案製造非制式手槍犯行所用。 6 小型車床1臺 被告所有，並供其為本案製造非制式手槍犯行所用。 7 鑽頭1組(內含鑽頭12支) 被告所有，並供其為本案製造非制式手槍犯行所用。 8 監視器記憶卡1張 無證據證明與被告本案犯行有關 9 空彈殼16個 被告所有，並供其為本案製造非制式手槍犯行所用。 10 底火火藥47發 被告所有，並供其為本案製造非制式手槍犯行所用。附表二(證人黎祐為另案扣案部分)編號 扣案物 備註 1 改造手槍1枝(含彈匣) 送鑑手槍1枝(槍枝管制編號：0000000000)，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2 黑色後背包1個 無證據證明與被告本案犯行有關 3 Iphone 8 plus黑色手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張) 無證據證明與被告本案犯行有關