臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第29號上 訴 人即 被 告 許泰誠上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第833號中華民國110年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第7395號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、許泰誠、都昌平（業經判刑確定）均明知其所屬之詐欺集團成員，係以利用行動電話假藉檢察官偵辦案件之方式，對臺灣地區民眾進行詐騙，待詐欺集團成員致電詐騙被害人後，由詐欺集團成員負責駕駛自用小客車搭載許泰誠、都昌平前往指定地點，再由都昌平負責把風，許泰誠則負責佯裝為書記官向被害人收取款項，並約定許泰誠可取得每筆詐得款項1%之報酬，都昌平可獲得每次新臺幣（下同）2千元之報酬。嗣許泰誠、都昌平及所屬詐欺集團成員共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財、行使偽造公文書、冒充公務員行使職權之犯意聯絡，先由詐欺集團成員於不詳時、地，偽刻「臺灣省臺北地檢署印」印章，再於民國99年5月19日上午10時許起，先後以新店慈濟醫院某護士、台北市警察局偵二隊隊長「黃招生」及臺北地檢署「許永欽檢察官」等公務員名義致電陳惠璧，佯稱陳惠璧涉及洗錢，需將存款交付，致陳惠璧陷於錯誤而同意依其等指示交付財物。嗣都昌平及許泰誠所屬詐欺集團成員見陳惠璧已遭詐騙而同意交付款項，遂偽造如附表編號1所示之公文書及如附表編號3所示非屬公文書之封面，並均蓋用上開偽造之公印，及備妥行騙時欲交付對方之附表編號2所示資料後，裝在牛皮紙袋內交予都昌平、許泰誠及其所屬詐欺集團成員，由其2人及詐欺集團其他不詳成員接續於同年5月20日、5月21日持附表編號1所示偽造公文書及附表編號2、3所示之資料及封面，於臺中市文心路三段、青海路交岔口之麥當勞外、臺中市英才公園內，佯裝為「陳唯仁」書記官交付上開裝有偽造之公文書及文書資料之牛皮紙袋予陳惠璧而行使之，使陳惠璧誤認其等為檢察官所派之公務員，而先後將86萬元、34萬元交付予自稱「陳唯仁書記官」之人，足生損害於臺北地檢署及臺北地檢署對公文管理之正確性與公信力。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件上訴人即被告許泰誠（下稱被告）經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
二、證據能力㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭而未表示意見，檢察官則於本院審理時稱沒有意見（見本院卷第85至86頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷第86至89頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自具有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對
於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列所引用之非供述證據，檢察官未爭執其證據能力，且查無違法取得之情形，並與本案待證事實具有關連性，本院認亦得作為證據。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由上開犯罪事實，業據被告許泰誠於警詢、原審審理時坦承不諱（見偵7395號卷第41至44頁，原審卷第225至231、296至297頁），核與同案被告都昌平於偵訊、原審審理時所述（見偵7395號卷第45至48頁，原審卷第296至297頁），及證人即被害人陳惠壁分別於警詢、偵訊時所述相符（見偵7395號卷第49至53、55至57、109頁）。復有內政部警政署刑事警察局107年12月7日刑紋字第1078020980號鑑定書（於被害人陳惠璧提供之文件上採得編號1、2指紋，與該局檔存被告許泰誠指紋卡之左中指指紋相符）、臺中市政府警察局第六分局現場勘察報告暨現場採證照片【陳惠璧遭詐欺案】、被害人陳惠璧遭詐騙資料（包含郵局帳戶存摺封面及內頁交易明細影本、臺灣銀行帳戶存摺封面及內頁交易明細影本、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、臺中市政府警察局何安派出所受理各類案件紀錄表、臺中市政府警察局第六分局函暨所附刑事案件證物採驗紀錄表等資料（見偵7395號卷第61至68、69至72、73、75、77、79頁，原審卷第281至283頁）在卷可稽。足認被告之自白與事實相符，其犯行事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑㈠行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第l條
前段定有明文。經查，被告與同案被告都昌平等其他詐欺集團不詳成員共為本件詐欺取財犯行後，刑法雖增訂第339條之4「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」之規定，並於103年6月18日修正公布、同年6月20日施行。然被告與同案被告都昌平等其他詐欺集團不詳成員共為本案詐欺取財犯行時，依行為時之刑法，並不存在以上開「冒用政府機關或公務員名義犯之」、「三人以上共同犯之」、「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」為加重條件之處罰規定，故依刑法第1條所揭示之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，自無庸為新舊法之比較，仍應依行為時即修正前之刑法第339條規定論處，合先說明。
㈡新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，有如下之法律變更：
1.刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，並自103年6月20日生效施行。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」經依刑法施行法第1條之1第2項前段之規定，提高為30倍後，罰金刑上限為3萬元；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」是修正後刑法第339條第1項之法定刑已提高罰金刑上限，經比較新舊法結果，修正後刑法第339條第1項之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項之規定論處。
2.刑法第158條第1項於108年12月25日修正公布，自108年12月27日生效施行。修正前刑法第158條第1項規定：「冒充公務員而行使其職權者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。」前開罰金刑依刑法施行法第1條之1第2項前段之規定，提高為30倍計算後為1萬5千元；修正後刑法第158條第1項則規定：「冒充公務員而行使其職權者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。」是修正後條文係將原本應援引刑法施行法第1條之1第2項前段而提高一定倍數之罰金數額予以明定，實質上並未變更條文之構成要件或法律效果，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
3.被告行為後，組織犯罪防制條例第2條、第3條第1項亦於106年4月19日修正公布，並自同年4月21日起生效施行。修正前組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，係指3人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。」第3條第1項規定：「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後組織犯罪防制條例第2條則規定：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。」第3條第1項則規定：「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。」顯然擴張犯罪組織之定義；其後，107年1月3日修正公布之組織犯罪防制條例第2條第1項所規定之犯罪組織，又將原條文所定犯罪組織之「具有持續性『及』牟利性」，修正為「具有持續性『或』牟利性」，而更擴張犯罪組織之定義。是比較新、舊法結果，前開2次修正後之規定均未較有利於被告，自應依106年4月19日修正前組織犯罪防制條例第2條、第3條第1項之規定，判斷被告所為是否該當前開犯罪。然本件除檢察官未起訴被告前開罪名外，觀諸卷內事證，亦乏證據足資證明被告所參與者為具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織，自無106年4月19日修正前組織犯罪防制條例第2條、第3條第1項之適用。
㈢按刑法第218條第1項所謂偽造公印，係屬偽造表示公署或公
務員資格之印信而言，其形式如何，則非所問。是以，該條規範目的既在保護公務機關之信用性，凡客觀上足以使社會上一般人誤信為公務機關之印信者，不論公務機關之全銜是否正確而無缺漏，應認仍屬本法第218條第1項所規範之偽造公印文，始符立法目的。再公文書係指公務員職務上製作之文書，本法第10條第3項定有明文；而刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立。是無論該文書上有無使用「公印」或由公務員於其上署名，若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險時，仍難謂非公文書（最高法院107年度台上字第3559號判決意旨參照）。經查，本件如附表編號1、3所示「法務部行政執行假扣押處份命令」及「臺灣台北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」上之印文「臺灣省臺北地檢署印」，雖與該等公務機關全銜未盡相符，惟客觀上仍足使一般人誤認為公務機關之印信，且與機關大印之樣式相仿，而足使社會上一般人誤認為公家機關印信之危險，即應認屬偽造公印文。又附表編號1所示「法務部行政執行假扣押處份命令」之文書，從形式上觀之，均已表明係「臺灣省臺北地檢署」之政府機關所出具且均蓋有印信，已足使人誤信為真正公文書之危險，自屬偽造之公文書無訛。
㈣核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、
第158條第1項之冒充公務員而行使其職權罪、第216條、第211條之行使偽造公文書罪。又被告所屬之詐欺集團成員在不詳時地偽造「臺灣省臺北地檢署印」之公印後，又蓋用於附表編號1、3所示之偽造公文書上而偽造公印文，該偽造公印及公印文之行為，均係偽造各該公文書之階段行為；且偽造公文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈤另按刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續
侵害同一法益而言；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院70年台上字第2898號、86年台上字第3295號判決要旨參照）。
經查，被告與同案被告都昌平及其等所屬詐欺集團之其他不詳成員，接續多次向被害人陳惠璧施用詐術、冒充公務員而行使其職權（行使偽造公文書僅有1次），致被害人陳惠璧先後交付款項予被告、同案被告都昌平及其等所屬詐欺集團成員之行為，顯係基於單一之犯意，於密切接近之時間，利用具相關連性之事由、機會對同一被害對象接續實施而侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，論以接續犯。
㈥復按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為
當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判決要旨、92年度台上字第2824號刑事判決意旨參照）。被告明知其所屬之詐欺集團係以假冒公務人員之名義，並持用偽造之公文書，藉以詐騙被害人財物之犯罪手法，而仍以自己犯罪之意思，由同案被告都昌平擔任把風、被告則擔任冒充書記官之工作，共同與詐欺集團其他不詳成員，分工合作並相互利用其他成員間之行為以達犯罪之目的，自應對於就全部所發生之結果共同負責。是可認被告就前開犯行與同案被告都昌平及其等所屬詐欺集團之其他不詳成員間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈦被告以一行為觸犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書
罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、刑法第158條第1項之冒充公務員而行使其職權罪，為想像競合犯，應從一重論以行使偽造公文書罪。
五、本院之判斷㈠原審認被告罪證明確，適用修正前刑法第339條第1項，刑法
第2條第1項、第2項、第28條、第158條第1項、第216條、第211條、第55條、第219條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告年輕力壯，卻不思以正當管道獲取所需財物，竟因貪圖己利，即率爾參與詐欺集團，共同假借公務機關名義，利用被害人對司法案件偵辦程序不熟悉之機會，冒充公務員，施用詐術騙取被害人之財物，嚴重損害人民對司法之信賴，並造成被害人陳惠璧之財產受損，所為實非可取；及考量被告行為時僅18歲有餘，年輕識淺，思慮不週，參與詐騙集團，並擔任集團較底層之「車手」、「把風」工作，負責前往取款，且被告之犯罪所得為取得款項1%，相較於本案詐欺所得，尚屬低微；復考量被告自本件詐欺集團遭查獲後迄今，能坦認參與集團後之所有犯行，犯罪後態度尚可，暨其於原審所自承之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑1年2月，復說明：1.附表編號1所偽造公文書上及附表編號3資料上所蓋用之「臺灣省臺北地檢署印」之公印，及其上偽造之「臺灣省臺北地檢署印」公印文各1枚，依刑法第219條規定宣告沒收；2.附表編號1所示之公文書，業經詐欺集團成員交付予被害人陳惠璧，爰不予宣告沒收；3.被告於原審審理時所稱就被害人陳惠璧部分之犯罪所得1萬元（見原審卷第298頁），依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情。
經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。㈡被告上訴意旨雖稱：被告所犯前案之臺灣臺中地方法院101年
度訴字第219號判決（下稱「前案」），亦是加入都昌平所屬詐欺集團所為，本案與前案符合刑法第51條數罪併罰規定，原審未合併定執行刑，顯有違誤等語（見本院卷第19至21頁）。惟按「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。」刑法第53條定有明文。且按「依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。」刑事訴訟法第477條亦有明文。經查，被告確曾另案因加入同案被告都昌平及其所屬詐欺集團，而於前案中經判處有期徒刑1年2月確定等情，有前案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見原審卷第87至95頁，本院卷第48頁）。惟本案與前案係經檢察官分別起訴之兩案，原即無從於同次審判程序中定應執行刑，且本案是否與被告所述前案定應執行刑，亦有待本案確定後由檢察官依上述法律規定處理，核屬檢察官之職權，並非原審法院所得置喙，是自不能以原審未將兩案合併定應執行刑，而認原審量刑有何違誤之處。從而，被告上訴意旨指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、368條，判決如主文。
本案經檢察官柯學航提起公訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 林 宜 民法 官 邱 鼎 文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 宜 屏中 華 民 國 111 年 3 月 2 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法(94.02.02)第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第158條冒充公務員而行使其職權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1萬 5 千元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。
【附表】編號 偽造之文書名稱 備 註 1 法務部行政執行假扣押處份命令 蓋用「臺灣省臺北地檢署印」之印文。 2 個人資料外洩授權止付申請書 無任何公印文。 3 臺灣台北地方法院檢察署政務科偵查卷宗（封面） 蓋用「臺灣省臺北地檢署印」之印文。（此部分依刑事訴訟法第348條第2項但書規定，不在本案審理範圍）