臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2958號上 訴 人即 被 告 蕭安良
選任辯護人 林君鴻律師
林育瑄律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度訴字第366號中華民國111年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第8286號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
扣案之非制式手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）壹支，沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、蕭安良明知非制式手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可不得持有，竟未經許可，基於非法持有非制式手槍及子彈之犯意，於民國000年0月間，在桃園市楊梅區楊湖路附近之廢棄工廠，以新臺幣（下同）12萬元代價，向真實姓名、年籍不詳綽號「陳哥」之成年人，購買仿手槍外型製造之非制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之子彈16顆（另同時購得不具殺傷力之子彈3顆，該3顆子彈業經蕭安良於110年7月11日夜間，在永和山水庫某處試射，僅餘扣案之彈殼3顆，無證據證明具有殺傷力），而無故持有之。嗣因蕭安良另涉他案，經警持檢察官簽發之拘票，於110年7月12日12時2分許在苗栗縣○○市○○路000號之7-11頭份門市內執行拘提，附帶搜索其所駕駛而停放在該便利商店門口之車牌號碼000-0000號自用小客車時，當場扣得非制式手槍（含彈匣1個）1支、具殺傷力之子彈16顆及彈殼3顆，始悉上情。
二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限。查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因上訴人即被告蕭安良（下稱被告）於本院準備程序表示同意有證據能力，且於審判期日亦未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。
㈡次按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告
、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。又為防免犯人攜帶兇器危及執法人員，或湮滅隨身之證據，執法人員於逮捕犯罪嫌疑人時，並得附帶搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，此係法律許可對於現行犯所得採取之緊急處分；若謂必先持搜索票執行搜索，待發現犯罪事證後，該犯人始因此成為現行犯，而得逮捕、附帶搜索，與規範目的不符。至所稱「所使用之交通工具」乃凡為被告所使用，且在拘捕所在地附近，為被告能立刻控制範圍者均屬之。所指「立即可觸及之處所」，則應依犯罪嫌疑人體格、身體自由是否受限制、行動機靈程度與扣押物所在距離遠近、閉鎖情形等具體狀況而為判斷。伸言之，執法人員合法拘提、逮捕或羈押被告，接續所為之附帶搜索，縱未得被告同意，亦無違法搜索可言（最高法院111年度台上字第5303號判決意旨參照）。查，警方於110年7月12日12時2分許，持臺灣新竹地方檢察署檢察官簽發之拘票，在苗栗縣○○市○○路000號之7-11頭份門市內拘提被告，並依刑事訴訟法第130條規定，對停放在該便利商店門口之車牌號碼000-0000號自小客車進行附帶搜索，扣得被告所有之非制式手槍（含彈匣1個）1支、具殺傷力之子彈16顆（另扣得彈殼3顆）等情，業據被告於警詢時坦承不諱（見偵卷第10、12頁），並有臺灣新竹地方檢察署檢察官拘票、新竹市警察局第三分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書、刑案現場照片7張、新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷（見偵卷第6、7、27至32頁），復經原審勘驗錄影檔案，並製有勘驗筆錄在卷（見原審卷第166至167-1頁）。又本案係新竹市警察局第三分局偵查隊小隊長許錦彰、偵查佐江祈恩及警員柯詠薰見被告駕駛車牌號碼000-0000號自小客車停在前揭便利商店門口，下車進入該店後，始持拘票入內執行拘提之事實，亦有員警職務報告在卷（見原審卷第123頁）。準此，員警係眼見被告駕駛該部自小客車，確認該車為被告當時所駕駛，於執行拘提被告後，始對該車執行附帶搜索，且該車停放在7-11頭份門市路邊，距離該超商門口甚近，該處仍在拘捕所在地附近，倘若被告未遭員警執行拘提，則其步出便利商店後，於極短暫之時間內，即可將該車駛離現場，自屬被告所能立即掌控之交通工具，則該車既屬被告能立刻控制範圍，員警予以附帶搜索，自屬合法，所扣得之本案槍、彈，均有證據能力。是以警員雖無搜索票，亦得就被告所使用之交通工具，即車牌號碼000-0000號自小客車執行附帶搜索，所查扣之本案槍、彈符合法定程序，自有證據能力，其後就扣得槍、彈所為之鑑定報告亦有證據能力。被告及辯護人於本院辯稱：警方所為搜索，不符合附帶搜索要件，所扣得之槍、彈不得作為證據云云，尚屬無據。退步言之，縱認車牌號碼000-0000號自小客車並非被告當時所能立即掌控之交通工具，則本院依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌員警主觀上並無違背法定程序之惡意、情節尚非重大、無迴避法定程序之主觀意圖、查獲槍彈之必然性、避免社會大眾蒙受他人持有槍彈之潛在風險等情況，兼衡人權保障及公共利益之均衡維護後，認員警查扣之槍、彈，及其衍生之鑑定報告書，均有證據能力，併此說明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承上開犯罪事實不諱，並有新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及刑案現場照片在卷可稽，復有非制式手槍（含彈匣1個）1支及子彈16顆扣案可資佐證。又扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈16顆，鑑定情形如下：㈠12顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡4顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈢送鑑彈殼3顆，認均係已擊發遭截短之口徑9mm制式空包彈彈殼。」、「㈠8顆（前揭鑑定書鑑定結果二㈠），均經試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡3顆（前揭鑑定書鑑定結果二㈡），均經試射，均可擊發，認具殺傷力。」，此有該局110年9月2日刑鑑字第1100074771號鑑定書、111年8月26日刑鑑字第1110084138號函附卷可稽（見偵卷第94至95頁，原審卷第153頁），足認被告自白與事實相符，可以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑方面㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法
持有非制式手槍罪，及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈡按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，
其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院110年度台上字第357號判決意旨參照）。被告購買本案槍、彈後，於遭警查獲前繼續持有之行為，屬行為之繼續，應論以繼續犯之實質上一罪。又被告未經許可持有子彈犯行，不因持有子彈數量之多寡而有異，僅就持有子彈論以單純一罪即為已足。又被告上開一持有行為，同時非法持有非制式手槍及非法持有子彈，乃係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以非法持有非制式手槍罪處斷。
㈢按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。查，被告前因㈠違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以105年度訴字第238號判決判處有期徒刑10月、6月確定；復因㈡違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以105年度審訴字第1073號判決判處有期徒刑11月確定；另因㈢竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以105年度審易字第2493號判決判處有期徒刑8月確定；再因㈣竊盜案件，經原審法院以105年度易字第1064號判決判處有期徒刑10月確定。上開案件經原審法院以106年度聲字第675號裁定定應執行有期徒刑3年2月確定，於108年7月4日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於109年5月12日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執刑之刑，以已執行論，業據檢察官於起訴書指明，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，且原審及本院審理時分別就前案紀錄表、被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等件進行調查，被告均表示無意見等語（見原審卷第216頁，本院卷第216頁）；參以公訴檢察官於原審及本院均具體指出：被告所犯前後數罪性質、前案徒刑執行完畢情形、再犯之原因、兩罪間之差異、主觀犯意顯現之惡性及其反社會性等各項情狀後加重其刑等語（見原審卷第216頁，本院卷第220頁），堪認公訴意旨已就被告本案所犯構成累犯之事實有所主張，並盡實質舉證責任。從而，被告因上開案件經長時間徒刑矯正後，卻猶未能記取教訓，於假釋期滿後僅相隔約3月，旋即再犯本案持有非制式手槍及子彈之重罪，足見其對於刑罰之反應力尚屬薄弱且具有特別惡性，且無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣又按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌
過重者，得酌量減輕其刑，固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其使用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院96年度台上字第691號判決意旨參照）。查，被告明知槍枝、子彈之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，竟於000年0月間購入本案槍彈後，持續持有至110年7月12日遭警方查獲為止，期間不短；又被告為測試該把槍枝可否擊發，曾試射該把手槍之事實，業據被告於警詢時供稱：「（警方查扣改造手槍《含彈匣》1把、子彈16顆《8顆在彈匣內、8顆置放夾鏈袋內》）及3顆彈殼等違禁物品，係何處取得？）我於109年8月初開000-0000號從苗栗市頭份開車到達楊梅區安路上廢棄廠房，向綽號『陳哥』一手交錢一手交貨買的。（承上，你以多少代價購買上述違禁物品？）我以新臺幣12萬元購得改造手槍（含彈匣）1把、子彈快20顆。」、「（警方查扣3發彈殼，是否為你擊發？）是，在110年7月11日夜間我開車去苗栗縣頭份市永和山水庫試射擊發的。」等語甚詳（見偵卷第19頁），是被告持本案槍、彈至永和山水庫試射，並於試射完畢後，未將放置在彈匣內之8顆子彈取出，仍於（翌）12日攜帶扣案槍、彈至頭份市區，對社會治安顯有相當程度之危害，依其犯罪情狀，在客觀上難認有何足以引起一般人同情而堪值憫恕之處，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告及辯護人於本院請求適用刑法第59條規定減輕其刑，尚無可採。
四、上訴駁回部分：原審以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段等規定，併以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具有殺傷力之非制式手槍及子彈乃未經許可不得非法持有者，竟仍無視國家禁令，於前後約11個月之期間內非法持有本案槍、彈，對社會治安造成嚴重之威脅，亦對他人之生命、身體安全構成潛在性之危險，所為甚屬不該，及其犯後於警詢、偵訊及審理中均坦承犯行，態度尚可，兼衡其於審理中自陳學歷為國中肄業，入監前擔任計程車司機，家中尚有母親、罹患重病之父親及具有身心障礙證明之女兒需其扶養等語之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，併科罰金9萬元及諭知罰金如易服勞役之折算標準，及說明經試射完畢之子彈共16顆不予沒收等理由。經核原審此部分之認事用法及量刑均無不當，應予維持。被告上訴意旨以警方違法搜索，所扣得之槍、彈無證據能力，及請求適用刑法第59條減輕其刑等詞提起上訴，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。至於原判決認定本案槍、彈得作為證據所持之理由，與本院不同，惟結論上並無二致，由本院更正即可，尚無庸據此為由撤銷。另原判決主文欄未記載「累犯」，乃基於精簡裁判之要求，亦無違誤可指，併此說明。
五、撤銷改判部分：㈠原審判決關於沒收部分，宣告「扣案如附表所示改造手槍壹
支沒收」，及於原判決附表欄記載：「仿手槍外型製造之非制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號，已組裝貫通之金屬槍管）」、「1支」等，均非無見。然查，㈠本案除扣得非制式1支外，尚含彈匣1個，有新竹市警察局第三分局扣押物品目錄表及新竹市警察局辦理槍枝初步檢視作業照片2張在卷（見原審卷第81、89頁），原審漏未諭知沒收彈匣1個，顯有疏漏。㈡又本案槍枝經送鑑定後，認屬「非制式手槍」，已如前述，且原判決就槍枝部分，據此認被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪，則本案於宣告沒收時，自應諭知「扣案之非制式手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）壹支，沒收」，始為適法。惟原判決主文欄諭知「扣案如附表所示改造手槍壹支沒收」，此與修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定之未經許可，持有「非制式手槍」之用語未合，容有違誤。被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於沒收部分撤銷。
㈡末按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38
條第1項定有明文。經查，扣案之非制式手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）1支，屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官翁旭輝提起公訴，檢察官陳立偉到庭執行職務中 華 民 國 112 年 3 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 簡 源 希法 官 柯 志 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 劉 雅 玲中 華 民 國 112 年 3 月 28 日槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。