臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2115號上 訴 人即 自訴人 邱素蘭
蔡耀東共 同 王永富律師自訴代理人被 告 林文傑
林婉如
劉國禎
高琪惠
梁馨月
柯乃瑜上列上訴人等因被告等竊佔等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度自字第23號中華民國111年6月27日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、犯罪之被害人得提起自訴。但無行為能力或限制行為能力或死亡者，得由其法定代理人、直系血親或配偶為之；不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第319條第1項、第334條、第343條準用第307條分別定有明文。此所謂被害人，係指犯罪當時之直接被害人而言，非犯罪當時之直接被害人，依法既不得提起自訴，縱使嗣後因其他原因，致犯罪時所侵害之法益歸屬於其所有，要亦不能追溯其當時之自訴為合法（最高法院56年台上字第2361號刑事判決意旨參照）。又刑事訴訟採程序事項先審查之法則，訴訟行為必先具備程序上之合法要件，始能進而為實體事項之認定（最高法院82年度台上字第5868號刑事判決意旨參照）。再自訴狀應記載下列事項：被告之姓名、性別、年齡、住所或居所，或其他足資辨別之特徵。犯罪事實及證據並所犯法條。前項犯罪事實，應記載構成犯罪之具體事實及其犯罪之日、時、處所、方法。同法第320條第2項、第3項亦定有明文，此乃法定必備之程式。據此，被害人如捨公訴程序而選擇自訴，因自訴人之地位相當於檢察官，對於被告所涉構成犯罪之具體事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任（最高法院99年度台上字第3902號刑事判決、102年度台上字第1170號刑事判決意旨參照），即應依同條項第2款規定，記明特定犯罪事實及其證據方法。而起訴或其他訴訟行為，於法律上必備之程式有欠缺而其情形可以補正者，法院應定期間，以裁定命其補正，同法第27
3 條第6 項規定甚明，該關於公訴程序之條文，依同法第34
3 條規定，於自訴程序亦有所準用。上開提起自訴之法定必備程式，如有欠缺而其情形可補正者，法院應定期間命其補正；惟如逾期未補正或補正不完備者，其自訴之程序既違背規定，自應諭知不受理判決，並得不經言詞辯論為之，又對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，同法第343條、第303條第1 款、第307 條、第372條亦定有明文。
二、經查：㈠本案自訴意旨略以：被告甲○○係高山企業股份有限公司（下
稱高山公司）董事長及振美股份有限公司（下稱振美公司）董事，被告乙○○、戊○○係高山公司董事，被告庚○○為高山公司及振美公司董事，被告己○○係高山公司監察人及大度山花園公墓墓園董事長，被告丁○○係振美公司董事長。高山公司自民國78年間起、振美公司自94年間起，陸續竊佔自訴人丙○○、辛○○所有如附表編號1-40土地地號所示私有山坡保育地（下稱系爭土地），開發興建大度山花園公墓之墓園，被告甲○○自95年7月1日、107年11月起，被告乙○○自107年3月起，被告戊○○自107年8月起，被告己○○自95年7月1日起至106年1月止，被告丁○○自106年1月起，被告庚○○自107年11月起，共同意圖為自己或高山公司、振美公司不法所有，擅自陸續以每一門3坪出售墓園使用權予購買民眾，合計約2萬多門供民眾土葬，又為方便購買民眾前往掃墓、祭拜，闢建（含擴建）柏油或水泥路面或水泥階梯，總計陸續竊佔約20萬餘平方公尺。如超逾原有面積出售墓園使用權，供民眾擴建或新鋪設路面或階梯，即生新占有管領事實，構成另一竊佔行為，新設488墳墓小區塊，應各構成一罪，故應論以488罪；是被告甲○○、乙○○、庚○○、戊○○、己○○、丁○○（下合稱被告6人）未經土地所有權人上訴人即自訴人丙○○、辛○○（下稱自訴人丙○○、辛○○）同意及擬具水土保持計畫送請主管機關核定，擅自佔用、開發、利用自訴人丙○○、辛○○附表40筆私有山坡地開發興建大度山花園公墓墓園，擅自違法出售墓園使用權予民眾，收取使用權金及永久管理費，而尚未發生水土流失或毀損水土持之處理與維護設施果。因認被告6人均涉犯水土保持法第32條第1項、第4項，山坡地保育利用條例第34條第1項占用私有山坡地及刑法第320條第2項竊佔罪嫌等語。
㈡自訴人丙○○部分：
自訴人丙○○係於109年8月21日始因買賣取得如附表編號16、
17、18、21、32、34、35、37、38所示等9筆土地之所有權，並於109年9月21日具狀提起本案之自訴，有上開9筆土地之土地登記第一類謄本及本案刑事自訴狀上原審法院收文戳章可參（原審卷二第229-245頁；原審卷一第9頁）。另依自訴人丙○○提出之空拍圖（原審卷一第79-271頁；原審卷二第311-313頁），最晚係於108年10月18日拍攝，復觀之上開自訴意旨，並未述及被告6人於108年10月18日或109年8月21日後，有何自訴意旨所指之竊佔、開發、利用行為，堪認自訴人丙○○所指被告6人犯罪時間均係在其109年8月21日取得上開9筆土地所有權之前，其當時既尚非上開9筆土地之所有權人，亦無證據可認定其有上開9筆土地之合法使用權限，依上開最高法院刑事判決意旨，並非自訴意旨所指犯罪當時之直接被害人，依法不得提起自訴，是其提起本案自訴為不合法，且無從補正，原審因之對自訴人丙○○為自訴不受理之諭知，並無違誤，自訴人丙○○上訴以原判決之判斷有違論理與經驗法則，並無理由。
㈢自訴人辛○○部分：
⒈本案刑事自訴狀除指出被告6人分別在高山公司、振美公司或
大度山花園公墓墓園所擔任之職務，以及抽象主張高山公司自78年間起、振美公司自94年間起，陸續竊佔系爭土地開發興建大度山花園公墓之墓園，擅自以每一門3坪以上出售墓園使用權予購買民眾，合計約2萬多門供民眾土葬，又為方便購買民眾前往掃墓、祭拜，闢建（含擴建）柏油或水泥路面或水泥階梯，總計陸續竊佔約20萬餘平方公尺，如超逾原有面積出售墓園使用權，供民眾擴建或新鋪設路面或階梯，即生新占有管領事實，構成另一竊佔行為，且每一新售行為應論以一罪，並分論併罰等語（原審卷一第13-15、19-21頁)。並未完整記載被告6人構成竊佔或違反山坡地保育條例、水土保持法之具體事實，原審法院於110年9月13日訊問時，當庭命自訴人辛○○及其代理人補正「各個被告，個別犯罪時間、行為；指訴擴建時間、範圍、土地地號及面積」後，其等雖於110年9月14日提出「刑事自訴補充理由狀」，惟該狀之犯罪事實欄內容大致與刑事自訴狀內容相同，另於補充證據清單及待證事實欄編號2記載：「依據95年6月29日及108年10月 28日比較空拍圖，被告竊佔自訴人台中市○○區○○段00號、00號、00號等3筆山坡保育地，面積77,693平方公尺山坡保育地擴建出售16大區塊，新設488墳墓小區塊（18＋30+25+26+30+30+30+30+38+8+40+35+35+35+78)，依據95年7月1日新修正之刑法，每一新出售超逾原有面積出售墓園之使用權與一般民眾而供購買民眾擴建或新鋪設柏油或水泥路面或水泥階梯之行為應論以一罪，應論以488罪數」等語，及於同欄編號4、5分別記載：「本件被告甲○○犯罪時間自95年7月1日起，被告乙○○犯罪時間自107年3月起 ，被告戊○○犯罪時間自107年8月起」「被告己○○犯罪時間自95年7月1日起至106年1月止，被告丁○○犯罪時間自106年1 月起，被告庚○○、被告甲○○犯罪時間自107年11月起 」等語，惟對於各被告個別之犯罪時間、行為及所指訴擴建之時間、範圍、土地地號及面積，仍未具體補正，原審乃於111年5月23日裁定命自訴人2人於裁定送達後5日內補正被告6人之具體犯罪事實即犯罪日、時、處所、方法，及用以證明犯罪事實之證據(原審卷二第349-351頁)，自訴人雖再於111年5月27日由其代理人提出「刑事自訴補充理由狀」，惟其內容仍與上開110年9月14日「刑事自訴補充理由狀」大致相同，就被告6人究係於何時、何地，以如何之方法著手實行488次竊佔行為或非法墾殖、占用、開發、經營或使用之行為？各次行為分別涉及何筆土地，以及占用、開發之面積為何？被告6人間就此488次係單獨犯之或者共同犯之？其間有何犯意聯絡、行為分擔？除自訴人丙○○所有之上開9筆土地以外之土地，是否確屬山坡地保育利用條例或水土保持法所規範之山坡地？有何致生水土流失之虞？均付之闕如，並未具體敘明，亦無從依自訴人辛○○及其代理人提出之逢甲大學資訊工程學系專題報告、空拍圖、地籍圖、臺中市政府民政局行政裁處書或改制前臺中縣政府會勘紀錄（原審卷一第79-489、511、607、615頁，原審卷二第311-313、396、399-401頁）予以特定，是本件被告6人被訴相關犯罪之日、時、處所、犯罪方法均有未明，犯罪事實猶不明確，顯有害於被告6人之實質防禦權，已然欠缺法律上必備之程式，難認自訴人辛○○及其代理人已補正此部分起訴程式，程式即有未備。
⒉依上所述，自訴人辛○○於109年9月21日對被告6人提起自訴，
惟其自訴狀並未完整記載被告6人構成竊佔或違反山坡地保育條例、水土保持法之具體犯罪事實，經原審法院於111年5月23日裁定命自訴人辛○○於收受裁定送達後5日內補正完整具體事實及關連證據，自訴人辛○○雖於同年月27日由其代理人提出「刑事自訴補充理由狀」，然其內容仍未補正具體犯罪事實，是其提起自訴之法律上必備程式，即有欠缺，原審法院依前揭規定，判決諭知自訴不受理，經核於法並無不合。
三、本件自訴人等提起上訴，亦僅重複敘述上開自訴事實，並稱：被告及參與人未經自訴人同意及擬具水土保持計畫送 請主管機關核定，擅自占用、開發、利用附表所列40筆地 號私有山坡地，開發興建大度山花園公墓之墓園，擅自陸續出售墓園之使用權與一般民眾，以每一門約6 萬元出售墓園使用權與購買民眾，供民眾土葬墳墓，依刑法第38條規定估算出售墓園使用權之平均每一坪犯罪所得22.33萬元，估算 出售墓園使用權之犯罪所得為所示703,523萬元（計算方廎如上訴理由狀附表），每門（坪）的永久管理費2-12萬元，依平均每門7萬元【（2萬+12萬)÷2】估算，平均每坪收取永久管理費為 2.33萬元之犯罪所得合計為73,409萬元 （2.33萬元/坪x31,506.1427坪），被告及參與人擅自占用、開發、利用系爭土地之犯罪所得合計776,932萬元（703,523萬 + 73,409萬元）；原判決未對於自訴人丙○○、辛○○所提被告及參與人違反上開規定之證據以調查，亦不於判決理由加以論列為何不將被告及參與人之犯罪所得單獨宣告沒收或追徵其價額，合法發還被害人或沒入國庫，率行判決自訴不受理，爰依法提起上訴等語，另所臚列之證據除增列蘇清池商業生態系統—以葬業E公司為例（東海大學高階經營管理碩士在職專班研究所 碩士學位論文，105年5月，第20頁表3-1墓園及寶塔價位）作為其估算犯罪所得之依據外，均與其自訴狀、110年9月14日提出「刑事自訴補充理由狀」、111年5月27日「刑事自訴補充理由狀」提出之證據相同，仍未提出本案自訴之具體犯罪事實，其上訴指摘原判決未經調查，逕為不受理判決有所違誤，非有理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。另本案刑事聲明上訴狀當事人欄，雖併列高山公司、振美公司為參與人，惟原審並未裁定高山公司、振美公司為參與人，亦未就高山公司、振美公司為判決，此部分自非本院審判之範圍，上訴意旨容有誤會，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第368條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 陵 萍法 官 林 美 玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 趙 郁 涵中 華 民 國 111 年 11 月 30 日附表編號 土地地號 重測前土地地號 1 臺中市○○區○○段00號 臺中市○○區○○○段000○000號 2 臺中市○○區○○段00號 臺中市○○區○○○段000○000號 3 臺中市○○區○○段00號 臺中市○○區○○○段000○000號 4 臺中市○○區○○段00號 臺中市○○區○○○段000○000號 5 臺中市○○區○○段00號 臺中市○○區○○○段000○000號 6 臺中市○○區○○段00號 臺中市○○區○○○段000○000號 7 臺中市○○區○○段00號 臺中市○○區○○○段000○000號 8 臺中市○○區○○段00號 臺中市○○區○○○段000○000號 9 臺中市○○區○○段00號 臺中市○○區○○○段000○000號 10 臺中市○○區○○段00號 臺中市○○區○○○段000○000號 11 臺中市○○區○○段00號 臺中市○○區○○○段000○000號 12 臺中市○○區○○段00號 臺中市○○區○○○段000○000號 13 臺中市○○區○○段00號 臺中市○○區○○○段000○0號 14 臺中市○○區○○段00號 臺中市○○區○○○段000○00號 15 臺中市○○區○○段00號 臺中市○○區○○○段000○00號 16 臺中市○○區○○段00號 臺中市○○區○○○段000號 17 臺中市○○區○○段00○0號 （自臺中市○○區○○段00號分割） 18 臺中市○○區○○段00○0號 （自臺中市○○區○○段00號分割） 19 臺中市○○區○○段00號 臺中市○○區○○○段000○0號 20 臺中市○○區○○段000號 臺中市○○區○○○段000○0號 21 臺中市○○區○○段000號 臺中市○○區○○○段000○00號 22 臺中市○○區○○段000號 臺中市○○區○○○段000○00號 23 臺中市○○區○○段000號 臺中市○○區○○○段000○00號 24 臺中市○○區○○段000號 臺中市○○區○○○段000○000號 25 臺中市○○區○○段000號 臺中市○○區○○○段000○000號 26 臺中市○○區○○段000號 臺中市○○區○○○段000○000號 27 臺中市○○區○○段000號 臺中市○○區○○○段000○00號 28 臺中市○○區○○段000號 臺中市○○區○○○段000○00號 29 臺中市○○區○○段000號 臺中市○○區○○○段000○000號 30 臺中市○○區○○段000號 臺中市○○區○○○段000○000號 31 臺中市○○區○○段000號 臺中市○○區○○○段000○000號 32 臺中市○○區○○段000號 臺中市○○區○○○段000○00號 33 臺中市○○區○○段000號 臺中市○○區○○○段000○00號 34 臺中市○○區○○段000號 臺中市○○區○○○段000○000號 35 臺中市○○區○○段000號 臺中市○○區○○○段000○000號 36 臺中市○○區○○段000號 臺中市○○區○○○段000○00號 37 臺中市○○區○○段000號 臺中市○○區○○○段000○000號 38 臺中市○○區○○段000號 臺中市○○區○○○段000○000號 39 臺中市○○區○○段000號 臺中市○○區○○○段000○000號 40 臺中市○○區○○段000號 臺中市○○區○○○段000○000號