臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2151號上 訴 人即 被 告 楊炳祥選任辯護人 張慶達律師上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣南投地方法院110年度訴字第60號中華民國111年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第2437號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、楊炳祥前於民國100年間，因違反水土保持法案件，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以104年度訴字第220號判決（下稱前案）判處有期徒刑4月、並於106年9月25日確定（下稱：前案）。而其承租南投縣○○鄉○○段00○00地號土地（下稱：35、37地號土地），明知同段44、45地號國有林地（下稱：44、45地號土地）、同段46地號國有建地（下稱：46地號土地）、同鄉翠華段2、13地號國有林地（屬保安林，下稱：2、13地號土地），均為國有土地，分別為財政部國有財產署、行政院農業委員會林務局（下稱：國產署、林務局）管理，該等土地並經核定公告為水土保持法所定之山坡地，非經管理機關同意，不得擅自墾殖、占用，竟在前案非法墾殖、占用13、45地號土地經南投地院判處罪刑確定後，基於違反森林法及水土保持法之犯意，自106年9月26日起，擅自僱用不知情之工人駕駛挖土機（如附表編號11所示）及自行駕駛大型耕耘機（如附表編號12所示），在2、13、45、46地號土地墾殖農作物並占用水塔、鐵皮建物，面積達6,509平方公尺（即附圖編號甲1、甲10、乙2、丁1、丁1-1、丁2、丁2-1、丁5部分）。又自108年間某日起，僱用不知情之賴○○（業經臺灣南投地方檢察署〈下稱南投地檢署〉檢察官另為不起訴處分）駕駛上開挖土機，及自行駕駛上開耕耘機，擅自繼續在44、45地號土地墾殖農作物，面積達1,176平方公尺（即附圖編號甲8、甲9部分），另指示不知情之賴○○駕駛上開挖土機，在44、45地號土地開挖整坡以建立新平臺，進而擴大墾殖範圍，面積達3,619平方公尺（即附圖編號丙2、丙3、丙4、丙5部分），破壞地表致生水土流失之結果。嗣因民眾檢舉，經南投地檢署檢察事務官於109年3月31日會同國產署中區分署、內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）、南投縣政府農業處、南投縣政府警察局仁愛分局等單位人員，及屏東科技大學（下稱屏東科大）水土保持系唐琦教授至現場勘驗，並由國土測繪中心於109年4月14日再至現場鑑定實際墾殖、占用之面積及位置，始查悉上情。
二、案經國產署中區分署告訴暨南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、上訴人即被告楊炳祥（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第64頁），且迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
二、本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告矢口否認有何違反森林法及水土保持法之犯行，辯稱：我沒有去向國產署申請開墾2、13、44、45、46等地號土地，因為沒有鑑界，所以我不知道有侵占到國有地，從前手接收就是這樣，106年間我有在2、13、45、46等地號土地上墾殖農作物，且有使用鐵皮屋及水塔，但丁5水塔已經移出13地號土地，而且乙1、乙2、丁1、丁2、丁5等建物水塔等，前案都已經宣告沒收，不是我所有，丙2、丙3、丙4、丙5土地都是斜坡，因為水路裂痕，我怕一直垮才去整坡，沒有造成水土流失，甲8、甲9我是108年開始種植大蒜云云。辯護人則為被告辯護稱：上開丁5、丁1、丁2水塔，於前案判決以「均沒收」方式，由國有財產署執行完點交沒收完畢，因此該二水塔之財產權，均屬國有財產署所有。而被告僅為該二水塔的引水及儲水使用人者，並無權干涉或有權認定是否有占用及他人土地，並擅自做任何遷移或毀損的違法行為者，因此，若就物權(水塔)占用他人土地的法律事實而論，被告既未有以水塔所有物權占用及林務局的土地事實，則原審以使用國有財產署所有物水塔的民法關係，遽為認定被告有以水塔占用保安林土地的違反森林法之罪責，顯為速斷，亦有適用法規是否得當之爭議。又35、37地號土地，為被告向前地主買下，前地主說可以耕作，所以被告繼續耕作，被告應無違法墾殖占用之犯意，倘若有的話，為前案犯罪狀態的繼續，不應於本案加以論罪。本件水土保持流失部分，固然經過屏東科大鑑定，認為造成水土流失，雖然被告沒有合法程序申請，惟不管是合法承租、非法承租，做水土保持都是需要經過計畫，問題是被告不知道要申請，且是緊急事件的處置，並非故意為之等語。惟查：
一、被告於原審時對於其承租35、37地號土地，明知44、45、46地號土地及2、13地號土地（屬保安林），均為國有土地，分別為國產署、林務局管理，該等土地並經核定公告為水土保持法所定之山坡地，在前案非法墾殖、占用13、45地號土地經南投地院判處罪刑確定後，自106年9月26日起，擅自僱用不知情之工人駕駛挖土機（如附表編號11所示）及自行駕駛大型耕耘機（如附表編號12所示），在2、13、45、46地號土地墾殖農作物並占用水塔、鐵皮建物（即附圖編號甲1、甲10、乙2、丁1、丁1-1、丁2、丁2-1、丁5部分）；自108年間某日起，僱用不知情之賴○○駕駛上開挖土機，及自行駕駛上開耕耘機，擅自在44、45地號土地墾殖農作物（即附圖編號甲8、甲9部分）；期間另指示不知情之賴○○駕駛上開挖土機，在44、45地號土地開挖整坡以建立新平臺（即附圖編號丙2、丙3、丙4、丙5部分）之事實均坦認在卷（見原審卷二第139至141、191頁），核與國產署告訴代理人張雅鈴（見警卷第1至7頁、偵卷第84至87頁）、林務局告訴代理人張晉（見原審卷一第109至112頁、原審卷二第61至63頁）、徐志銘、陳志光（見原審卷二第61至63頁）、證人賴○○（見警卷第8至14頁、偵卷第59至62頁）證述情節大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、涉嫌竊佔國有土地等案現場照片、南投縣○○鄉○○段00○00號地整地現場照片、南投縣政府109年4月8日函（會勘紀錄表、會勘現場照片）、國產署中區分署南投辦事處土地勘查表、土地建物查詢資料、南投縣○○鄉地○○○○○○○000○0○00○○○鄉○○段00○00號地會勘案現場照片、林務局農林航空測量所照片、國有耕地放租租賃契約書（見警卷第20、21、25至30、32至34、39、42至49、51至79頁）、臺灣南投地方檢察署勘驗筆錄、照片、103年度偵字第4076號起訴書、南投地院104年度訴字第220號刑事判決、地籍套疊航照圖、土地勘清查表、照片、使用現況略圖、國產署中區分署南投辦事處會勘案件紀錄表、水土保持會勘紀錄表、南投縣政府會勘紀錄表、南投縣政府農業處山坡地管理科會勘現場照片（見他卷第22至24、26至40、71至130、136至139、143至148頁）、土地建物查詢資料、前案鑑定書及鑑定圖、挖土機照片、南投縣政府109年7月7日函及申請簡易水土保持申報書相關資料、國立屏東科技大學水土保持系會同臺灣南投地方檢察署協助鑑定水土保持案件現場勘驗紀錄、國產署中區分署南投辦事處109年7月31日函及國有耕地放租租賃契約書、國有土地承租轉承讓契約書、國有非公用不動產使用補償金計收基準表、土地使用補償金繳納情形、林務局南投林管處109年8月11日函及水塔現況照片、占用位置現況照片、山坡地範圍、特定水土保持區、查定分類查詢結果、臺灣南投地方檢察署109年10月7日公務電話紀錄（見偵卷第45至55、66、95至132、147至15
8、161至169、172至177、191至197、214至218、262頁）、林務局南投林管處110年4月9日函、土地勘查表-使用現況略圖、國產署中區分署南投辦事處110年11月2日函、110年12月15日楊炳祥案土地現況、南投縣政府111年1月18日函及附件簡易水土保持申報書、111年2月18日楊炳祥案土地現況、國產署中區分署南投辦事處111年3月11日函（見原審卷一第143至147、223、225至342頁、原審卷二第73至75、85至114、125、126、145至160頁）附卷可稽，且經本院調閱臺灣南投地方檢察署103年度偵字第4076號偵查卷宗、106年度執沒字第783號執行卷宗、南投地院104年度訴字第220號刑事卷宗無訛，是此部分之事實可堪認定。
二、被告於本院審理時雖翻異前詞，辯稱不知道有非法墾殖、占用2、13、44、45、46地號土地云云。惟查，被告自前手盧文川承受35、37地號之承租權，並與盧文川訂立國有土地承租轉承讓契約（見偵卷第169頁），其上已明確記載承租之地號及面積等，則其於承受承租權之際，焉有可能未加確認承租之範圍？且被告前案係因非法墾殖、占用13、45地號土地，而經南投地院判處有期徒刑4月確定，有前案判決書附卷可按。而前案中，承辦法官曾先後2次到現場勘驗，並委由會同前往之國土測繪中心人員繪製鑑定書，明確標明被告上開非法墾殖、占用之範圍，以及與被告所承租35地號土地之相鄰地號土地之界線，被告於勘驗時均在場，此有勘驗筆錄2份及現場照片、鑑定書附卷可按（見104年度訴字第220號卷第69至74、114至120、125至126頁），該鑑定書亦附於前案判決之附件，參以被告於前案中亦自白犯行，已足見其上開所辯純屬卸責之詞不足採信。又被告明知其僅承租35、37地號土地，曾4度就35地號土地向南投縣政府聲請進行水土保持作業，最後1次係於108年9月間就其所承租之35地號土地整坡，並自行提出簡易水土保持聲請書、35地號土地登記謄本、地籍圖、施作範圍簡圖、租賃契約等資料，嗣經南投縣政府派員至現場會勘後，以108年10月30日府農管字第1080246210號函同意被告於申請範圍內進行作業，並請被告於開工前先向地政機關申請鑑界，此有南投縣政府111年1月18日府農管字第1110013790號函暨檢附之上開資料附卷可按（見原審卷二第85至114頁），由其上開地籍圖明確標示35地號與相鄰其他地號土地之位置及界線，施作範圍簡圖亦明確標明被告施作之範圍僅限於35地號土地，更可見被告明知進行整坡作業應經主管單位核准，及其承租35、37地號土地之範圍及界線，且未經許可不得越界墾殖、占用其他土地，辯護人辯稱被告不知道要申請、沒有犯意等語，亦不足採。
三、被告雖辯稱內政部國土測繪中心109年6月15日製作之鑑定圖，其上標示丁5水塔仍在13地號土地部分，與事實不符，依據卷附林務局南投林管處109年8月11日投政字第1094106683號函所載（見本院卷第97至103頁），丁5水塔於107年3月25日前即已移出13地號土地云云。惟依國土測繪中心所出具之鑑定書，其上明確標明丁5水塔係在13地號土地上（見偵卷第16頁），且經本院先後函詢測繪中心及林務局南投林管處，測繪中心以111年12月29日測籍字第1111302455號函覆本院於109年4月14日鑑測時丁5水塔確實在鑑定圖上標示丁5位置之照片（見本院卷第201至203頁），林務局南投林管處以112年3月9日投政字第1124210641號函覆本院略以：國土測繪中心於109年4月14日鑑測時所拍攝之丁5水塔照片，當時丁5水塔尚未移出並占用13地號原始位置處，於109年7月現勘，丁5水塔已移至位置圖內第一次移動位置處（位於13、45地號土地交界處），後又移動至第二次移動位置處（45地號內），現已無占用13地號土地等語，並檢附相關位置圖及現場照片（見本院卷第233至238頁），被告於原審準備程序時亦自承直至110年3、4月間才移動丁5水塔至45地號土地內（見原審卷二第120頁），堪認國土測繪中心於鑑定時關於丁5水塔部分之標示應屬正確，丁5水塔最快係於109年7月過後才移至45地號土地，上開林務局南投林管處109年8月11日投政字第1094106683號函關於此部分之內容，應係有所誤認，被告上開所辯則屬卸責之詞，均不足採。又丁5水塔縱然事後已經被告遷移至45地號土地內，惟被告既曾於犯罪事實欄所示之時間持續使用丁5水塔占用13地號土地，對於已生違法占用之事實不生影響，附此敘明。
四、被告復辯稱丁1、丁1-1及丁2、丁2-1各屬同一水塔，丁1-1、丁2-1係在2地號土地上，丁1、丁2則係在45地號土地上，此部分依國產署中區分署南投辦事處110年11月2日台財產中投二字第11025037460號函所載（見本院卷第111至112頁），均已經前案判決宣告沒收沒收而屬國有，依法應由所有權人處分，被告雖有使用該2水塔作為蓄水之用，但不負有遷移、拆除與否之權責，也沒有竊佔之意圖云云。惟按第38條之物及第38條之1之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有，刑法第38條之3第1項定有明文，且前案判決依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收被告所有之上開水塔，本質上屬於沒收供犯罪所用之物，且水土保持法就沒收後所有權之歸屬無特別之規定，當有上開刑法第38條之3第1項規定之適用，是於前案判決確定時，上開2水塔已屬國有。惟查，森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者均設有刑罰之規定，觀諸其構成要件，乃側重在擅自墾殖、占用之行為，與墾殖、占用所使用物品所有權歸屬於何人無涉，此觀諸水土保持法第32條第5項規定「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、森林法第51條第6項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」自明。本件被告於警詢、原審準備程序時即自承於前案判決確定後，上開2水塔及丁5水塔均為其持續使用中（見警卷第16頁、原審卷二第44至45頁），足見其仍有繼續使用該3水塔而占用土地之行為，符合上開2罪之構成要件；且即便上開3水塔仍可移動，然依卷附之鑑定圖所示，丁1、丁1-1及丁2、丁2-1水塔分別占用28平方公尺之面積，丁5水塔則占用47平方公尺之面積，容量甚大，除非出動吊車，顯難以隨意移動，且被告持續於35、37、44、45、46等地號土地上農耕，均有使用上開水塔灌溉之必要，是被告占用上開土地使用水塔，顯非單純短暫占用之意而已，當有長期排除原所有權人使用之意，堪認被告確有擅自占用之意無訛，其上開所辯無非卸責之詞，不足採信。
五、被告及辯護人又辯稱44、45地號為國有林業用地，46地號為國有建地，均非森林法所稱之保安林地或森林地云云。惟查，被告擅自於44、45、46地號土地墾殖、占用之行為，係論以特別法之水土保持法第32條第1項前段之罪（詳下述），而前案判決中就45地號土地為山坡地保育區而為公有山坡地之事實論述甚明，被告於前案既已認罪，當知之甚詳，況其亦知悉其所承租毗鄰之35、37地號土地同屬山坡地保育區，對於毗鄰44、46地號土地亦屬山坡地保育區而為公有山坡地，自無諉為不知之理！況其原審準備程序、審理時就此部分均坦認在卷（見原審卷二第139至140、191頁），復依卷附之99、101、102、104、105年度地籍圖套疊航照圖（見他卷第150至155頁），亦清晰可見44、45、46地號土地未經墾殖處及周圍相鄰之土地均為森林，且44、45、46地號土地均明顯為山坡地，更堪認被告當知悉44、45、46地號土地為山坡地、林地無訛。至46地號土地之使用地類別雖編定為丙種建築用地（見偵卷第50頁），然此僅係編定之用途而已，無礙於其仍屬山坡地、林地之認定，附此敘明。
六、被告及辯護人復辯稱其後續所為竊佔行為，均屬狀態之繼續，不應再論罪云云。惟按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地，未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯；如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院106年度台上字第322號及108年度台上字第3870號判決意旨參照）。而森林法第51條第1項之構成要件同為「擅自墾殖、占用」，自應與上開水土保持法第32條第1項為相同之認定，而同屬繼續犯。是以前案雖就被告於100年3、4月間，至前案106年8月31日判決前，在13、45地號之非法墾殖、占用達6241平方公尺之犯行，已予以論罪科刑，然被告於前案106年9月25日確定後，自106年9月26日起仍繼續於2、13、44、45、46地號擅自墾殖、占用之行為，自屬另起犯意所為，尚難認屬於狀態犯而為前案之既判力效力所及，被告此部分所辯亦不足採。
七、被告復辯稱其就44、45地號土地有繳交補償金，屬於合法使用云云。惟查，被告就44、45地號土地雖有繳納部分補償金，固有被告就44、45地號土地補償金繳納情形表可按（見偵卷第177頁），然此部分補償金之性質乃非法占用國有土地所應給付之不當得利對價，要難使非法墾殖、占用之行為轉換成合法，被告此部分所辯，亦不足採。
八、被告雖然辯稱44、45地號並無水土流失的情形云云。惟按，有下列情形之一者，主管機關得為維護水土保持之需要，依本法第25條至第27條規定執行緊急處理；執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：1、土砂或渣物淤塞河床或水道。2、破壞地表或地下水源涵養。3、水、土壤或其他環境受污染。4、土地發生崩塌或土石流失。5、損害田地、房舍、道路、橋樑安全。6、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。7、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。8、其他有妨礙公共安全事項，水土保持法施行細則第35條第1項定有明文。而判斷有無水土保持法第33條第3項所稱致生水土流失之實害，不以依水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式估算為必要，依水土保持法之立法意旨，如有本法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，即可認定「致生水土流失」之參考標準（最高法院109年度台上字第5351號判決意旨參照）。經本院送請屏東科技大學水土保持系鑑定結果略以：…華岡段35、44、45等3筆地號之土地使用類別為林業用地，業經全面開挖邊坡進行超限利用，使其坡度及高度分別逾45度、10公尺，已不符合水土保持技術規範及水土保持手冊建議，使開挖後平台邊坡出現陡高且完全裸露坡面、表土崩積及基岩出露，現縱使開挖邊坡有後續有臨時防災之平台階段及部分疊置土壤包擋土處理，然考量臨時防災未在開挖邊坡前應規劃設置、擋土處理有效高度過大、無截導排水處理、帆布臨時排水處理無流末處理，業使現地多處出現平台邊坡有崩塌及表土流失，前揭作為已達水土保持法施行細則第35條第1項第2款規定所指：破壞地表。新增開挖邊坡行為，有公眾使用區外土石道路受水土流失而發生表土沖淤地面，影響道路安全至鉅，另有區內表土流失經道路以至谷線上游，因逕流集中下有沖淤表土而達到壅塞流路，進而影響自然排水通暢，已危害公共利益，致生水土流失等語，此有屏東科技大學111年12月1日以屏科大水字第1114500664號函暨檢附之南投縣○○鄉○○段00○00地號國有土地墾殖是否已致生水土流失鑑定紀錄1份及現場照片18張附卷可按（見本院卷第169至184頁）。且依南投縣政府108年10月22日會勘結論：44地號土地地表裸露且易有土壤流失加劇情況（見他卷第137頁）、109年3月31日會勘結論：…於44地號部分種植農作，45地號上部分亦種植農作，實屬超限利用…44地號下邊坡面山谷地貌，有崩塌或滑動跡象，且坡度陡峭…（見他卷第144頁），佐諸109年3月5日現場照片，被告於44地號土地整坡，已導致土石滑落掩埋下方道路，並使37地號土地南方發生崩塌下陷（見警卷第
29、30頁），及108年10月22日、109年3月31日會勘現場照片，44地號土地邊坡大面積裸露且坡面下方確有崩塌及滑動之跡象、45地號土地邊坡部分種植作物（見他卷第30至32、50至53、138至139、145至148頁），並對照附圖所示丙2、丙3、丙4、丙5面積合計多達3,619平方公尺，破壞地表範圍甚大、尚非輕微，至少已構成水土保持法施行細則第35條第1項第2款所稱之破壞地表之水土流失。況被告明知整坡需向南投縣政府聲請進行水土保持作業，且應規劃施作圖並配合縣政府派員會勘是否可行，並非可任意施作，也明知其於108年9月間僅就所承租之35地號土地提出水土保持之聲請而獲准，均如前述，竟越界整坡至44、45地號土地，且觀諸被告已在甲8、甲9平台土地上種植農作物（見警卷第27、28、32頁），直至112年5月4日均仍持續種植（見本院卷第291、295頁），足見被告就44、45地號土地之整坡行為，純粹係為種植農作物而為，是被告僅施作至為簡陋之鋪用帆布排水、土包檔土等設施，即空言不會造成水土流失，其是為了避免土壤流失自力救濟才這麼做云云，顯屬卸責之詞，尚難採信。至於被告及辯護人固請求再送請中興大學鑑定目前有無水土流失之情形，然依前揭屏東科技大學水土保持系鑑定書、南投縣政府會勘結論及照片等，於上開109年3月31日會勘、鑑定時，44、45地號土地確有水土流失情形甚為明瞭，且依卷附108年10月14日、11月11日、109年1月2日、109年3月5日國產署中區分署南投辦事處現場會勘紀錄及照片（見他卷第94至130頁），顯示被告至少於108年10月間就已經開始就
44、45地號為整坡行為，殆至109年3月31日會勘時已持續相當長之時間，而依上開證據顯示被告所為確已造成土石流失之結果，此部分尚無法因事後之改善工程而改變確實已造成水土流失結果之認定，是無再送鑑定之必要，附此敘明。
九、綜上所述，本案事證明確，被告犯行可以認定，應予依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪（最高法院96年度台上字第1498號判決要旨參照）。山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物罪，與森林法第51條第1項之於他人森林內，擅自墾植或設置工作物罪，均為刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，且山坡地保育利用條例第34條第1項又為森林法第51條第1項之特別規定。縱上訴人所為係於保安林內擅自設置工作物而違反森林法第51條第2項規定，得依同條第1項之罪加重其刑。惟基於法律競合關係，應仍衹得擇一法則論處，方與法旨相合（最高法院86年度台上字第2919號判決要旨參照）。森林法第51條第1項規定：「於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。」，同條第3項規定：「第1項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至2分之1。」，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質（最高法院107年度台上字第3623號判決要旨參照）。是核被告所為，分別係犯森林法第51條第3項、第1項之於他人保安林地內擅自占用罪（2、13地號土地）、水土保持法第32條第1項前段之非法墾殖、占用致水土流失罪（44、45、46地號土地）。而2、13地號土地雖同時有水土保持法之適用，但依法條競合關係（重法優於輕法原則），擇較重之森林法第51條第3項、第1項之於他人保安林地內擅自占用罪論處。
二、次按，意欲犯罪之人，不親自實施犯罪行為，而利用不知情之人，以實施其所意欲之犯罪行為者，仍應負正犯之刑事責任（學理上稱為間接正犯）（最高法院95年度台上字第3918號判決要旨參照）。查被告委請不知情之工人、賴○○墾殖、開挖整地部分，為間接正犯，應負正犯之刑事責任。
三、再水土保持法第32條第1項、森林法第51條第1項之非法墾殖、占用罪均為繼續犯，已據本院說明如前。而繼續犯為單純一罪，其與連續犯，除其各個舉動或每次行為，均與該罪之構成要件相符，略同外，仍有其區別之分際。即繼續犯係以單一之犯意（即犯意之同一性或繼續性）繼續進行同一犯罪，在未完成其犯罪前，其各個舉動不過為犯罪行為之一部分，且被害法益亦屬同一（即被害法益之同一性或單一性）當然成為一罪（最高法院75年度台上字第2357號判決要旨參照）。查被告上開自106年9月26日起非法墾殖占用之行為，分別涉犯森林法第51條第3項、第1項及水土保持法第32條第1項前段之罪，已如前述；而被告各係以單一犯意繼續進行犯罪，揆諸前揭說明，應各僅成立繼續犯之單純一罪。
四、又按，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，既在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則其所謂「同一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院102年度台上字第942號判決意旨參照）。查被告基於墾殖、占用國有山坡地、林地之目的，陸續在本案土地開墾、占用，實行行為局部同一，所犯之上開2罪應依刑法第55條之規定從一重之森林法第51條第3項、第1項之於他人保安林地內擅自占用罪處斷。
五、被告於103年間因違反水土保持法案件，經南投地院以104年度訴字第220號判決判處有期徒刑4月確定，並於107年11月7日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑。被告本案之一部行為係在上開前案執行完畢5年內（最高法院108年度台非字第65號判決要旨參照），為累犯，酌以被告之上開前案與本案罪質相同，被告竟然再犯本案犯行，顯然惡性不輕、且對刑罰反應力薄弱，依刑法第47條第1項規定及大法官釋字第775號解釋意旨加重其刑。
肆、本院之判斷
一、原審認被告本件事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，森林法第51條第3項、第1項、第6項、水土保持法第32條第1項前段、第5項，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第38條第4項等規定，並審酌被告曾因上述違反水土保持法案件，經南投地院判處罪刑確定（已論以累犯、茲不重複評價），仍不知悔改，而其明知本案土地均為國有，屬於水土保持法所定之山坡地、部分更屬保安林，竟然未經同意非法墾殖、占用，任意侵害國有財產，甚至致生水土流失，行為實有可議，兼衡其犯後坦承部分犯行、略見悔意，現仍占用、也未恢復原狀（見原審卷二第145至146、197頁），自述高中肄業之智識程度，務農、家庭經濟情況小康之生活狀況，犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害，非法墾殖、占用之面積、時間等一切情形，量處有期徒刑1年2月。暨認㈠附圖編號甲1、甲8、甲9、甲10為被告墾殖部分，其上之墾殖物當屬被告所有；附圖編號乙2上之鐵皮建物、附圖編號丁1、丁2上之水塔均為被告使用，均應依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收。㈡附圖編號丁1-1、丁2-1、丁5上之水塔，為被告占用保安林林地之物，亦屬其供犯罪所用之物，均應依森林法第52條第6項規定宣告沒收。㈢上開大型耕耘機及挖土機應係被告用以開墾44、45、46地號土地所使用之機具，均應依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並依刑法第38條第4項規定追徵其價額。㈣至於被告非法占用本案國有土地，固可獲得相當於租金之不當得利，為其犯罪所得，依法應予沒收或追徵，惟國有土地之主管機關得依國有非公用不動產被占用處理要點、國有非公用不動產使用補償金計收基準表等規定向被告收取使用補償金，而國產署亦有就44、45地號土地向被告收取部分使用補償金，堪認使用補償金已收取部分之犯罪所得已實際合法發還被害人、未收取部分之犯罪所得欠缺於刑事程序宣告沒收或追徵之刑法上之重要性，不予宣告沒收。至關於丁1、丁2、丁5等3個水塔及乙2鐵皮建物，於前案原審法院104年度訴字第220號判決固曾宣告沒收，然依前案之鑑定圖，顯示丁1、丁2部分均僅有10平方公尺，丁5部分僅有26平方公尺，乙2建物僅有295平方公尺，而本次國土測繪中心於109年4月14日前往鑑定，丁1及丁2部分均為11平方公尺，丁1-1及丁2-1均為17平方公尺，丁5為47平方公尺，乙2為391平方公尺，均有增建而擴大占用範圍之情形，尤其乙2建築物明顯延伸至13、45地號之邊界，被告於案發時既仍以上開水塔、建築物占用上開土地，且被告所犯擅自墾殖、占用罪，乃側重在擅自墾殖、占用之行為，與墾殖、占用所使用物品所有權歸屬於何人無涉，已如前述，是原判決就此部分再為沒收之諭知，亦屬適當，並可避免滋生爭議。是經核原判決所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：原審所引用為判決認定依據之屏東科大水土保持系109年3月31日派員實施水土保持勘驗紀錄、南投縣政府農業處山坡地管理科109年3月31日會勘結論，是於109年3月31日所進行的勘驗程序之當日事實者，但就是否有工程完工後的水土流失情形？暨被告於原審程序中所主張的防止災害產生之緊急事件處理的自力救濟必要性事實，並在參酌該被訴之土地現地經南投縣政府勘驗後，亦有編列預算而將該些可能致生天災土石流沖刷土地，進行更強固之永久性水土保持工程，並施作完成。而此一完成水土保持施工之工程結果，應可證明上開勘驗紀錄和結論，僅係為該勘驗日(即109年3月31日)的勘驗情形者，並不能證明若經被告以緊急事件處理之自力救濟水土保持防護施工於完成後，是否有水土流失之事實者？仍有以完工後之專業鑑定為本案爭點之最後認定證據，始符合公平證據原則。被告被訴違反水土保持法，致生水土流失的判認，均是以被禁止再行水土保持防護工程的進行後，所呈現的停工下的經雨水沖刷下的暫時性現象者。因此，這個施工中停工期的會勘和結論，是否即足以代表真正的致生水土流失結果，應是本件仍有待爭執釐清的鑑定程序必要。原審判決係依「內政部國土測繪中心」於109年6月15日之鑑定圖，依當時的地形、地貌暨使用情形所測繪者，因其中之使用面積一覽表有「甲2耕作區、504平方公尺、翠華段13地號」、「甲3耕作區、3平方公尺、翠華段13地號」暨「丁5水塔、47平方公尺、翠華段13地號」屬於翠華段13地號之保安林占用之記載者，因其所記載的甲2、甲3耕作區部分，被告於前案之後，即依內政部國土測繪中心於106年3月13日之鑑定圖，依圖示配合立樁界的範圍停止所有的耕作，丁5亦已遷移至45地號內，另丁1-1、2-1均已遷至45地號內，且丁1、1-1、丁2、2-1水塔均屬國有，被告並無所有權，並非基於所有權占用等語。惟查：⑴被告明知進行整坡、水土保持需經申請許可，卻仍就44、45地號土地越界違法整坡，且其就44、45地號土地所為之整坡行為係為栽種農作物，而且也確有栽種農作物之事實，已如前述，被告辯稱是要防止災害的自力救濟云云，實難憑採。⑵於109年3月31日會勘時，確已發現土石流失之結果，且被告違法整坡行為在先，且其整坡行為已持續相當之時間，顯難因事後之改善工程，而改變此項認定，是無再送請鑑定之必要。⑶甲2、甲3部分業經原審不另為無罪之諭知，檢察官亦未就此部分上訴，上訴意旨就此部分爭執，顯有誤會。⑷依國土測繪中心鑑定結果，丁1-1、2-1均在2地號土地上，上訴意旨徒憑己見遽認該2水塔均已遷入45地號，顯乏依據。⑸丁5於109年7月後某時固然已遷移至45地號內，已如前述，然尚不影響於106年9月26日起至109年7月前均占用13地號土地之事實，尚不影響上開事實之認定。⑹丁1、1-1、丁2、2-1水塔縱屬國有，然均為被告持續使用而占用2、45地號土地，仍符合擅自占用之構成要件，亦不足為被告有利之認定。綜上，被告此部分之上訴並無理由，應予駁回。
三、被告雖提出南投縣政府府農管字第1100253609號、第1110287574號函文（見本院卷第307至309頁），欲證明其就44地號土地已恢復全區自然植生覆蓋、45地號已解除列管。惟查，依告訴代理人張雅鈴所提出之44、45地號土地勘查表及現況照片圖（見本院卷第286至297頁），顯示44地號土地上現有崩塌地約2198平方公尺、菜圃約920平方公尺、休耕中約94平方公尺，45地號土地上現有菜圃約1271平方公尺、崩塌地約1421平方公尺、圍籬內雜草區約4484平方公尺、鐵皮建物約占391平方公尺、水塔3座約占69平方公尺，顯示被告仍持續占用上開土地使用、耕作中，與109年4月14日國土測繪中心前往鑑定時差異不大，甚且私設圍籬，難認被告有何回復原狀、將擅自墾殖、占用之國土歸還之意，況被告於本院審理時復翻異前詞，完全否認犯行，犯後態度實屬不佳，是以上開函文尚難在量刑上為有利於被告之認定，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌法 官 紀 佳 良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧 威 在中 華 民 國 112 年 8 月 8 日附表：
編號 名稱 備註 1 附圖編號甲1 上之墾殖物 2 附圖編號甲8 上之墾殖物 3 附圖編號甲9 上之墾殖物 4 附圖編號甲10上之墾殖物 5 附圖編號乙2 上之鐵皮建物 6 附圖編號丁1 上之水塔 與丁1-1 為1 個水塔 7 附圖編號丁1-1 上之水塔 8 附圖編號丁2 上之水塔 與丁2-1 為1 個水塔 9 附圖編號丁2-1 上之水塔 10 附圖編號丁5 上之水塔 1 個 11 未扣案之挖土機 1 臺，廠牌：KOBELCO ， 見警卷第34頁 12 未扣案之大型耕耘機 1 臺，見警卷第34頁