臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2171號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳和
陳武當上列上訴人因被告等毀棄損壞案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第405號中華民國111年7月14日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣臺中地方法院。
理 由
一、按刑事訴訟之目的，在於經由程序正義，以實現實體正義，自以嚴格遵守法定程序為要。刑事訴訟法第17條第7款關於法官應自行迴避之規定，旨在避免法官就同一案件曾因執行檢察官或司法警察官之職務，而生主觀預斷或違反控訴及無罪推定原則之疑慮，以確保人民得受公平之審判，而維繫人民對司法公正性之信賴。因此，法官曾執行檢察官或司法警察官之職務者，固應依上述規定自行迴避。而參與准予交付審判裁定之法官，在實質效果上既等同於執行檢察官提起公訴之法定職務，倘仍參與其後同一案件之審判，顯已違反審檢分立、控訴原則及公平法院等憲法保障訴訟權之規定，本於同一法理，及合憲性與合目的性之觀點，自應類推適用本條款規定自行迴避，不得執行職務；若未自行迴避而仍參與審判者，其判決自有同法第379條第2款所規定之當然違背法令(最高法院111年度台上大字第1924號裁定意旨參照)。又訴訟程序之瑕疵，於當事人未異議、對被告權益未生影響、訴訟經濟之考量等情形下，或可藉由事後補正、追認及後續訴訟之接續進行，而受治癒或視同治癒。然非所有之瑕疵訴訟行為均可獲得治癒，觀諸刑事訴訟法第379條第1款之法院組織不合法、第2款之應迴避之法官參與審判、第13款之未參與審理之法官參與判決，因違反法官保留原則、公平法院原則等基本之刑事訴訟原則，縱為被告無罪之諭知，仍不能認此等重大瑕疵因上訴於上級法院審判而得以補正或治癒。
二、經查：本案被告陳和、陳武當經告訴人陳景、陳文一、陳柱、陳金義、陳建呈、陳明詮、陳文傑、陳泳錄等8人(下稱告訴人等)向臺灣臺中地方檢察署檢察官提出涉嫌毀壞他人建築物等罪嫌之告訴，經同署檢察官以109年度偵字第414號為不起訴處分，告訴人等不服該不起訴處分，向臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長聲請再議，經該分署檢察長以109年度上聲議字第1795號處分書駁回告訴人等再議之聲請。告訴人等乃委任律師為代理人，向原審法院聲請交付審判。經分案由該法院刑事第十三庭審判長法官陳鈴香、法官許慧珍及法官陳怡珊合議審理後，認被告等涉有刑法第353條第1項之毀損建築物罪嫌，並敘明被告等涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條，以109年度聲判字第117號裁定准予交付審判。同法院嗣分案110年度訴字第405號，由該法院刑事第九庭審判長法官陳培維、法官鄭永彬及法官陳怡珊合議審理並參與判決，有前揭不起訴處分書、處分書、原審裁定、審判筆錄及判決書在卷可稽(見原審109聲判117卷第43至61、153至191頁；原審110訴405卷第117至165、203至213頁)，可認原審判決其中法官陳怡珊曾參與准予交付審判裁定，嗣未自行迴避而仍參與其後同一案件之審判，依首揭說明，其判決自有刑事訴訟法第379條第2款所規定之當然違背法令。
三、按第二審法院就上訴有理由或雖無理由但原判決不當、違法者，除因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之情形，得發回原審外，原則上應撤銷原審判決並自為判決，固為刑事訴訟法第369第1項但書所明定；且本案原審為被告等無罪之判決，雖對被告等有利，惟本院審酌原審參與准予交付審判裁定之法官，未迴避猶參與其後同一案件即本案之審判，顯已違反審檢分立、控訴原則及公平法院等憲法保障訴訟權之規定，難認原審此項訴訟程序之重大瑕疵，得因上訴補正或治癒，其情形與第369條第1項但書所定「諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決」等未經第一審實質審理而缺少一個審級之情形，實屬相當，是依刑事訴訟法第369條第1項但書之立法精神及規範目的，實有將本案發回原審法院更為適法裁判之必要。
四、綜上，原審訴訟程序存有重大瑕疵，檢察官上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既有前揭瑕疵無法因上訴本院而得以治癒或視同治癒，即屬無可維持，並為維護當事人之審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院，另為適法之處理，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 鍾 貴 堯法 官 尚 安 雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林 巧 玲中 華 民 國 112 年 1 月 10 日