臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2264號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 粘禹勝選任辯護人 陳宏毅律師
董書岳律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第80號，中華民國111年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第15095號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○㈠犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑捌月；㈡又犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑捌月；㈢又犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑捌月；㈣又犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年捌月。
扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點零參參壹公克）暨其包裝袋均沒收銷燬之。
事 實
一、丙○○與甲○○有同志情，亦曾一起吸毒，丙○○知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，亦不得幫助施用，竟仍分別為下列行為：
㈠丙○○基於幫助他人施用第二級毒品之犯意，於民國（下同）1
09年12月19日以Line通訊軟體與甲○○聯絡後，2人約定合資購買甲基安非他命新臺幣（下同）8千元（每人出資4千元），由丙○○向上游販毒者購買甲基安非他命後，再於同日19時54分到彰化縣○○鄉○○村○○路0段00號之「7-11便利商店管嶼門市」，將4千元之甲基安非他命透過便利商店以「店到店」方式包裹寄送，指定送達彰化縣○○鎮○○路0段0號0樓之「7-11便利商店湖貴門市」後，甲○○即於同日20時28分透過ATM匯款4千元至丙○○所申設之國泰世華商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶。甲○○再至7-11便利商店湖貴門市領取上開甲基安非他命施用，丙○○即以此方式幫助甲○○施用甲基安非他命。
㈡丙○○基於幫助他人施用第二級毒品之犯意，於109年12月30日
以Line通訊軟體與甲○○聯絡後，2人合資購買甲基安非他命1萬6千元（每人出資8千元），由丙○○向上游販毒者購買甲基安非他命後，再於109年12月31日16時54分，自彰化縣○○鄉○○村○○路0段00號之「7-11便利商店管嶼門市」，將8千元之甲基安非他命，透過便利商店以「店到店」方式包裹，指定送到彰化縣○○鎮○○路0段0號0樓之「7-11便利商店湖貴門市」後，甲○○即於109年12月31日18時9分許透過ATM匯款8千元至丙○○上開國泰世華銀行帳戶，甲○○再至7-11便利商店湖貴門市領取上開甲基安非他命施用，丙○○即以此方式幫助甲○○施用甲基安非他命。
㈢丙○○基於幫助他人施用第二級毒品之犯意，甲○○於110年1月1
9日以Line通訊軟體與丙○○聯絡後，委託丙○○代購5,500元之甲基安非他命，丙○○向上游販毒者購買甲基安非他命後，再於110年1月20日20時11分，自彰化縣○○鄉○○村○○路0段00號之「7-11便利商店管嶼門市」，將5,500元之甲基安非他命，透過便利商店以「店到店」方式包裹，指定送至彰化縣○○鎮○○路0段0號0樓之「7-11便利商店湖貴門市」。甲○○即於110年1月20日晚上22時6分許透過ATM匯款5,500元至丙○○上開國泰世華銀行帳戶。甲○○再至7-11便利商店湖貴門市領取上開甲基安非他命施用，丙○○即以此方式幫助甲○○施用甲基安非他命。
㈣丙○○於000年0月0日下午1時27分許至同日下午1時50分許以Li
ne通訊軟體與甲○○聯絡後，提議合資買甲基安非他命。甲○○同意委託丙○○代購3千元之甲基安非他命，丙○○即以6000元向上游販毒者購買甲基安非他命一包，因而非法持有。後因警方於同日下午2時初搜索甲○○，扣得甲○○的手機一支，發現其中有與丙○○之合資對話，乃計畫誘捕丙○○，由警方操作手機，誘使丙○○於同日17時38分前往彰化縣○○鄉○○村○○路0段00號之「7-11便利商店管嶼門市」，將3千元之甲基安非他命，寄送到彰化縣○○鎮○○路0段0號0樓之「7-11便利商店湖貴門市」。警員再於110年3月11日中午12時20分許，帶同甲○○前往「7-11便利商店湖貴門市」領出丙○○所寄毒品包裹，扣得藏放毒品之Iphone行動電話紙盒及配送編號00000000號包裹包裝袋各1個、甲基安非他命1包(驗餘淨重1.0331公克)，而悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方檢察署呈請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長令轉臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力（最高法院94年度台上字第948號判決可資參照）。被告之辯護人於本院爭執證人甲○○警詢筆錄之證據能力，亦爭執甲○○偵查中未具結陳述之證據能力（見本院卷第123頁筆錄）。
經查證人甲○○之警詢筆錄，偵查中未具結部分，均屬審判外之陳述，與刑事訴訟法得例外取得證據能力之規定不符，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之證據。
㈡以下本案其他所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，皆具有證據能力，先予敘明。
二、認定事實所憑之證據與理由：㈠被告承認上述合資幫助施用及持有毒品行為，陳稱「我沒有
賣毒給甲○○，我們是好朋友，先幫他寄出，再跟他收錢。110年3月9日我是在對方的催促之下才去寄的。我與甲○○有幾次一夜情的關係，後來變成男男朋友，我對男男朋友都很好，我們都會以這種毒品來助興。我們在發生關係的時候，會施用毒品來達到飄飄然的感覺，我才會幫他準備這些東西。因為甲○○不喜歡跟上游賣家見面，叫我幫他去拿，我才會幫他，我不是他上游，我是他好朋友。」（準備程序），被告於審理期日中陳稱「我與甲○○先是同志關係，後來是聊起都有在吸毒，我們會在我家或是旅館吸毒，吃了會發生性關係。我沒有去過甲○○家，他說他與家人同住不方便。但我沒有與家人同住，所以他會來我家吸食。我若騎車去他家要騎車30分鐘，但起訴書這幾次是他堅持要我寄給他（本院審理筆錄）。㈡辯護人為被告辯護稱：檢察官上訴「販賣」為無理由，被告
與甲○○是朋友關係，是幫助施用，甲○○審理中也再次確認與被告是超友誼的關係，甲○○歷次證述也說他也有請被告合資買毒品，原審認定於法相符。110年3月9日不爭執一開始是有合資毒品犯意，但甲○○被抓後已經是在警察實力支配下，甲○○也說到警局後沒有再用過手機，對話中催促寄貨、約定領包裹，都是警方實力支配下所為，這是誘捕偵查釣魚。被告確實有供出毒販陳嘉偉，雖然是與本件上游不同人無法減刑，但請適用59條減刑（本院審理筆錄）。
㈢被告四次合資買毒，並透過超商托運毒品之事實，業據被告
丙○○於偵訊及原審審理中均坦承不諱（見偵字第29159號卷第157至159頁，原審卷第125、142至144頁），核與證人甲○○於原審中之證述情節相符（見原審卷第126至138頁），並有臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、扣押物品照片、對話紀錄、甲○○提出之交易明細、被告國泰世華帳號電子存摺、勘察採證同意書及現場勘察照片等（見偵字第29159號卷第61至67、79至91、95至105頁背面，偵字第32812號卷第77至79、115至121頁）附卷可參。此外，尚有110年3月11日扣案之甲基安非他命1小包、包裝袋及Iphone盒各1個可資佐證。又110年3月11日扣案之晶體1包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定，確係第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重1.0331公克）等情，有該院110年3月24日草療鑑字第1100300301號鑑驗書（見偵字第29159號卷第107頁）在卷可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符。
㈣110年3月9日警方確有誘捕被告之手段：
⒈在警方提供110年3月9日搜索當日「甲○○、彰化縣埔鹽鄉住所
」之錄影檔案，經勘驗結果「警察左、右手各拿著一支手機，從客廳要走進去甲○○臥室，牆壁上的時鐘顯示2點16分，攝影者也跟著進去到臥室內，甲○○拿出毒品吸食器，被警方扣案，由甲○○提供一個紙袋，警察將手機與吸食器放入紙袋扣案」（見本院第231頁）。所以警方在當日14時16分以前已經扣押甲○○手機。
⒉證人甲○○於本院審理中證稱「（提示甲○○跟丙○○LINE對話記
錄，你看這個對話，000年0月0日下午13時27分就開始聊，就是丙○○先講說『我換跟不同人拿了、覺得它的重量多少多、哈哈哈、1:3000、要幫你？』，這個是你本來就在跟丙○○聊天嗎？）對。他就自己密我，他自己密我的，他用傳訊息的。（問：他傳訊息先密你？）對。（問：你們兩個有先用聲音講到話？）沒有。（問：只有文字傳過來，這樣而已？）對。」「（問；那你一直在跟他聊天，聊到警察突然來你家？因為這個聊到1點多警察就來你家了？）1點，就聊到那個『門市』那邊而已。」「就那時候我要工作了，我在家上班。（問：所以你當時是1點多，準備去上班？）對。（問：門市這個是1點57分傳出去？）對。（問：你就訊息傳出去，你就去上班？）對，我就弄完，然後我就2點，我就工作了。（問：你在家裡做什麼工作？）那個工廠。我是作業員。（問：2點要上班，然後警察就來了？）對。警察就他們就開進來工廠，就是開車。是開一般的轎車。開進來工廠，就我媽遇到的，他問我媽是不是有『甲○○』這個人。我媽就叫我，我媽說有人找我這樣。當時還不知道什麼用意，我不知道有人找我，我媽說有人來找你。（然後怎麼樣扣到你的手機？）我的手機就放在那個，我工作的旁邊。放在我作區業的旁邊。然後警察他們就看到我的手機就說不能動。（就在作業區的架子上扣走嗎？）對。」（本院卷第272頁以下）。所以可以證明，從110年3月9日14時，甲○○的手機就已經被扣走，此後手機裡以甲○○名義發出的一切對話，都是警方發出的，用以誘捕偵查被告。被告並不知道是警方冒用甲○○名義，仍依照警方催促而寄出毒品。從警方開始介入對話起，如果是警方給予被告犯罪誘因或犯罪催促，都有違法蒐證嫌疑。
⒊但是在警方介入之前，110年3月9日13：27起由被告與甲○○自
主對話，「（被告）我換跟不同人拿了、覺得它的重量多少多、哈哈哈、1：3000、要幫你？」、「（證人甲○○）確定不會像之前？」、「（被告）我覺得比之前多少多、神扯」、「（證人甲○○）1就好」「（被告）姓名 店名那些」，「（證人甲○○）（傳湖貴門市地址）」「（被告）名字 電話」，「（證人甲○○）（甲○○0000000000）」，結束時間為13：59，以上有截圖可證（29159號卷第89頁）。所以被告與甲○○已經談好價錢重量，按照這個約定，由被告去跑腿買因而買得毒品持有之，此因果關係仍是出於被告自己主觀認知下自然發展，並沒有受到警方施加不當誘因而引導犯罪發展。故被告買入毒品分裝一半後，被警方扣得毒品甲基安非他命1包(毛重1.2公克，驗前淨重1.0374公克)（搜索扣押筆錄、29159號卷第97頁；毒品鑑定書，29159號卷第107頁），仍然是合法證物，並不是警方給予誘因被告才去買毒品的。⒋110年3月9日被告合資買到毒品，欲供證人甲○○施用，但證人
甲○○被警方逮捕了，也無施用行為，故被告此次並無幫助施用行為，但是被告仍有購入毒品持有之行為。且此主觀購買的決意、客觀購買行為，均出自被告自主意願，出自被告與甲○○的約定，並未受到警方不當誘因驅使。所以被告110年3月9日仍成立持有第二級毒品罪。
㈤被告於事實欄一㈠㈡㈢所為，被告明知證人甲○○欲施用第二級毒
品甲基安非他命，竟代為向上手購買第二級毒品甲基安非他命，而幫助正犯實行行為，藉此促進證人甲○○施用毒品犯行之遂行，應屬幫助他人犯罪之從犯，核被告所為係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項幫助施用第二級毒品罪。
㈥本案不構成「販賣毒品」之理由：⒈公訴意旨雖以被告就犯罪事實欄一㈠㈡㈢行為，有收取價金並交
付毒品之行為外觀，且上游毒販與證人甲○○間本無任何聯繫管道，始終必須透過被告才能販出毒品，被告所為以居於毒品供銷者之地位，而便利、助益上游毒販完成構成要件之行為，因認被告上開犯罪事實欄一、㈠㈡㈢所為，尚涉有「販賣」第二級毒品罪等語。
⒉辯護人為被告辯護稱：就檢察官上訴理由書指稱「販賣」部
分，檢察官上訴理由書所引用的對話有斷章取義的情況，更甚者也完全忽略甲○○在原審的證詞，被告沒有意圖營利，原審判決也記載詳述，沒有任何判決違法之處或有違誤的地方，甲○○在原審作證有很多陳述與偵查中不同，既然交互詰問後，原審採納甲○○於審理時所為之證詞，應屬可採，檢方沒有再進一步提出被告到底有何營利的論述，認為檢察官上訴「販賣」無理由。⒊按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付
委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡(最高法院109年度臺上字第2698號刑事判決意旨參照)。經查：⑴依被告與證人甲○○間之LINE對話紀錄（見偵字第29159號卷第79至89頁）：
①2人於109年12月19日之LINE對話紀錄：「（被告）想約你一
人一半」、「（證人甲○○）拿那個？」、「（被告）嗯、呀」、「（證人甲○○）好」、「（被告）確定齁、那我去拿、哈哈」、「（證人甲○○）（傳送ok符號）」、「（證人甲○○）（傳送金錢符號）？」、「（被告）我問」、「（證人甲○○）多少」、「（被告）一人4000」、「（證人甲○○）拿好了？」、（時間：下午5時1分許）「（被告）約傍晚六點」、（時間：下午7時35分許）「（被告）麻煩資料、謝謝」、「（證人甲○○傳送門市資料）」、「（被告）電話」、「（證人甲○○）0953……【詳卷】」、「（被告）等等寄」、「（被告傳送超商寄送資料，寄送時間為同日下午7時54分許）」、「（證人甲○○）好、帳號、謝謝」、「（被告傳送帳號資料）」、「（被告）麻煩你了」、「（證人甲○○）好、轉帳好了」等情。是依上開對話紀錄，被告與證人甲○○係約定每人一半後，被告轉向他人詢問價格，進而決定1人4千元之購毒款項，被告並表示約於當日下午6時許向上游販毒者拿取毒品，其後被告於當日下午7時35分許，向證人甲○○詢問寄送地點後，即於當日下午7時54分許寄送毒品予證人甲○○，證人甲○○始匯款予被告，此情與被告前開辯稱係與證人甲○○合資購買相符。再者，倘被告即係販毒者，於證人甲○○詢問價格時，當可自行決定價格直接已告，何以需回復「我問」；此外，倘係證人甲○○向被告購買甲基安非他命，何以詢問被告是否已經向上游販毒者拿取毒品，則被告該次交付毒品予證人甲○○是否係基於販賣之主觀犯意，即屬有疑。②109年12月30日、31日之LINE對話紀錄：（30日）「（被告）
問你喔、有聽說、過年快到了、接下來會漲到9000-1ｗ、你覺得要不要先趁現在先拿？」、「（證人甲○○）有錢的話可以」、「（被告）你有要在拿嗎？我這次去等過年後才會再去了」、「（證人甲○○）都可以啊」、「（被告）那我就一人拿3.75、之後就過年了呀」、「（證人甲○○）ｏｋ」、（31日）「（被告）資料給我喔」、「（證人甲○○傳送寄送資料及電話）」、「（被告）好」、「（被告傳送超商寄送資料）」、「（證人甲○○）多少錢？」、「（被告）8000」、「（證人甲○○）我都忘了跟你說，你可以裝在餅乾盒還是糖果喝裡面」、「（被告）哈哈哈哈」、「（證人甲○○）盒、不然包裝都很大」、「（被告）我下次在用糖果盒、我這次有縮小、哈哈哈」、「（證人甲○○）好像也是蠻大件的」、「（被告）沒有啦、哈哈哈」、「（證人甲○○）於前開被告所提及之8千元部分回覆『好了』」、「（被告）感謝」等情。
是依上開對話紀錄，被告於談話過程中明顯提及係要向他人購買毒品，並提及「一人拿3.75」，其後被告寄送毒品予證人甲○○，證人甲○○始匯款予被告，此情與被告前開辯稱係與證人甲○○合資購買之情節相符，是被告該次交付毒品予證人甲○○是否係基於販賣之主觀犯意，顯屬有疑。
③於110年1月19日、20日之LINE對話紀錄：（19日）「（證人
甲○○）你還沒用完嗎、哈哈」、「（被告）你沒了」、「（證人甲○○）還有啦」、「（被告）所以？現在是？你要再買嗎？哈哈哈」、「（證人甲○○）你要買嗎？」、「（被告）你要我就幫你呀、明天剛好要去他那」、「（證人甲○○）你也要拿的意思」、「（被告）我今天問的價格是2/5500-3.75/9500、所以拿2就好」、「（證人甲○○）漲價啊」、「（被告）2的沒變、3的有變、所以我那天才問你要不要拿、哈哈哈哈哈、拿2就好」、「（證人甲○○）不就越多變越貴」、「（被告）因為3.75、很多都要算4、我也是拿2哈哈哈哈」、「（證人甲○○）你沒問5」、「（被告）問了沒買會被靠腰、你要買五？」、「（證人甲○○）哈哈、沒啊」、「（證人甲○○）在『問了沒買會被靠腰』下回覆『這麼嚴格』」、「（被告）傻眼哈哈哈、嗯呀、之前還被另一個罵三字經、哈哈哈」、「（證人甲○○）因為我想說不是多一點更便宜」、「（被告）所以明天要幫你順便拿？過年後一定會降、每年都這樣、他們半台現在好像9萬、之前才5萬」、「（證人甲○○）誇張」、「（證人甲○○）在『所以明天要幫你順便拿？』下回覆『好』」、「（被告）你要拿多少、資料在先給我吧」、「（證人甲○○）（對被告問『你要拿多少』下回覆）『你多少、我一樣』」、「（被告）我只拿2哦」、「（證人甲○○）傳送ok符號」、「（被告）資料給我吧、我先刪訊息」、「（證人甲○○傳送寄送資料及電話）」、（20日）「（證人甲○○）有拿到嗎？」、「（被告）有」、「（證人甲○○）寄了？」、「（被告）等等再寄」、「（被告傳送寄送資料）」、「（被告傳送帳戶資料）」、「（被告）？」、「（證人甲○○）好、你在看看有沒有」等情。可知係證人甲○○詢問被告毒品是否已施用完畢，有無要再購買，被告表示可代購，且經被告詢問上游毒品價格後，2人討論購買數量，證人甲○○詢問被告欲購買多少後，並表示「你多少、我一樣」，其後被告於翌日取得毒品寄出後，證人甲○○始匯款購毒款項予被告，上開對話情節，要與一般販毒者與購毒者之情節有別，反係與證人甲○○透過被告代為購買毒品之情節相符，是被告稱該次係替證人甲○○購毒乙情，即非不無可能。再者，依被告與證人甲○○於110年2月22日、27日之LINE對話紀錄：（22日）「（證人甲○○）這次有2嗎？看起來好少」、「（被告）幹連你都這樣覺得、我那天看我的、也覺得怪怪的、你在用看看、會不會想睡、我是不是要去買秤、感覺我這次也被騙」、「（證人甲○○）想說跟上次也差太多、打開傻眼」、「（被告）你在用看看會不會想睡、我跟約的那個、都有感受」、「（證人甲○○）這次不耐燒」、（27日）「（證人甲○○）不可能懷疑你吧、ㄏ」、「（被告）蛤」、「（證人甲○○）量少」、「（被告）我沒那麼無聊、最怕的就是這樣、還是以後你方便的話自己跟他連絡、就不會有這些問題發生了」、「（證人甲○○）因為這次很扯啊、跟他聯絡不是只能面交」、「（被告）你以後自己處理吧」等情。是2人就該次購買毒品之品質均有所質疑，倘若係被告販賣毒品予證人甲○○，證人甲○○應係直接向被告反應，而非2人共同質疑上游販毒者，被告並表示是否遭騙及由證人甲○○日後與上游販毒者聯絡等情，基此，益徵被告該次交付毒品予證人甲○○，應係幫助證人甲○○代購甚明。
⒋證人甲○○雖於偵訊中證稱：其有向丙○○購買過甲基安非他命
，其係透過推特認識丙○○，109年12月19日跟丙○○購買4千元的甲基安非他命，109年12月30日跟丙○○購買8千元的甲基安非他命，是3.75公克，110年1月19日向丙○○購買5,500元的甲基安非他命，是2公克，其都是轉帳到對方指定的帳戶內，丙○○係用店到店的方式寄貨到湖貴門市，其才去收貨，係用LINE通訊軟體與丙○○聯絡，沒有見過丙○○本人，也不知道丙○○毒品來源，不清楚丙○○實際買進的毒品數量，他就是跟其收錢後，將毒品分量寄給其等語（見偵字第29159號卷第145至153頁）。然於原審審理中證稱：其於偵訊中曾回答沒有見過丙○○本人是不實在的，其有見過丙○○，雙方認識2、3年了，上開對話紀錄有時候是丙○○找其合買毒品，有時候是其找丙○○合買毒品，其係跟丙○○一起購買毒品，其本身不喜歡面交等語（見本院卷第126至138頁），是證人甲○○對於上開3次與被告聯繫之目的，究係向被告購買甲基安非他命，亦或係與被告合資購買甲基安非他命，已有前後證述不一之情形，其於偵訊中之證述情節，是否可採，即有所疑。
⒌證人甲○○於本院審理中證稱「（問：你跟被告丙○○是好朋友
，對不對？）朋友。（他說你們不只是朋友，有超越朋友的關係？）有。（那你們兩個有交往過嗎？）沒有。（那他說，他跟你有數次的超友誼的關係，這樣？）有。（數次的身體上的親密關係？）有。（之前你自己就有吸毒，還是跟他們認識以後才吸毒？）本來就有。（那你會跟他一起吸嗎？就是兩個人在房間裡，然後你一口我一口，兩個一起打開打火機這樣，一起用嘴吃嗎？會嗎？）有。（一起吸的時候，這個毒品算是誰的？）我就付錢給他，我付錢給他。我都有付錢。（場景是在旅館裡面，還是在你家，還是他家，場景？）在他家。（所以你去過他家好幾次？）對。」（本院卷第283頁以下）。參以被告與證人甲○○於110年1月19日之LINE對話紀錄略以：「（被告）我很認真問你喔、你是不是不想跟我約、哈哈哈哈哈」、「（證人甲○○）不是、是我都不想約、我認真的」、「（被告）因為我剛剛看了相簿、才發現我們好久沒約哈哈哈」、「（證人甲○○）我也大半年沒約、都自己用」、「（被告）會想吃你的屌欸、 哈哈哈哈」「嗯嗯、有機會如果還願意約、在跟我說吧」等情（見偵字第29159號卷第85頁），可見被告與證人甲○○確實有多次親密關係，且一起會吸毒，你一口我一口，在被告家裡約會。所以被告基於感情因素，而願意無償幫證人甲○○跑腿，被告係基於無償幫助甲○○吸毒的動機，並不違反經驗法則。
⒍公訴意旨認被告就犯罪事實欄一、㈠㈡㈢所為，尚涉有販毒犯行
，容有誤會，而此業經原審及本院變更起訴法條，詳如下述。
㈦本案亦不構成「運輸」毒品之理由：
⒈我國於44年6月3日公布之「戡亂時期肅清煙毒條例」時代就
已經有「運輸」毒品之處罰類型，參照（已廢止）戡亂時期肅清煙毒條例第5條「販賣、運輸、製造毒品或鴉片者，處死刑。」。而依據44年1月7日第一屆立法院議案關係文書院總第308號、政府提案第230號，行政院函請審議戡亂時期肅清煙毒條例草案說明，當時行政院的說明「臺灣省境內煙毒案件極少...近年以來因共匪推行毒化陰謀及莠民貪圖厚利，自港澳等地偷運毒品入境..擬訂『戡亂時期肅清煙毒條例』草案...」，及在第四條構成要件「煙毒運輸販賣吸食之查禁...」底下說明立法理由「煙毒多來自匪區，查禁工作應以禁止運售與吸食為主，且奸匪常以販毒掩護其進行與發展情報工作...」，所以可知44年間立法時所稱的「運輸」係指來自於中國大陸地區（匪區）、港澳，只是當時在動員戡亂時期，從中國大陸（匪區）、港澳，運進來臺灣，匪區、港澳也是我國固有領土，不能稱為「輸入」，也不是跨國境的概念。44年間只是要迴避「跨國境輸入」問題，乾脆以「運輸」一詞代替「輸出入」。但是以現在法律概念來描述，若是從中國大陸、港澳運送毒品進來臺灣，或臺灣出口到中國大陸、港澳，應該稱為「輸出入」而不是「運輸」。
⒉「運輸」毒品的用詞，是否為我國獨創？鄰國日本並沒有一
部統一的毒品危害防制條例，並沒有統一規範一、二、三、四級毒品。但是長久以來有四部毒品法律，即「麻藥及び向精神藥取締法」「大麻取締法」 「あへん法（鴉片法）」「覚せい剤取締法（覺醒劑取締法）」，四部法律都有類似條文，規範毒品流通時之刑罰構成要件：（昭和二十八年法律第十四号） 麻薬及び向精神薬取締法 第七章 罰則 第六十四条 1 ジアセチルモルヒネ等を、みだりに、本邦若しくは外国に輸入し、本邦若しくは外国から輸出し、又は製造した者は、一年以上の有期懲役に処する。 ２ 営利の目的で前項の罪を犯した者は、無期若しくは三年以上の懲役に処し、又は情状により無期若しくは三年以上の懲役及び一千万円以下の罰金に処する。 ３ 前二項の未遂罪は、罰する 昭和二十三年法律第百二十四号 大麻取締法 第六章 罰則 第二十四条 1 大麻を、みだりに、栽培し、本邦若しくは外国に輸入し、又は本邦若しくは外国から輸出した者は、七年以下の懲役に処する。 ２ 営利の目的で前項の罪を犯した者は、十年以下の懲役に処し、又は情状により十年以下の懲役及び三百万円以下の罰金に処する。 ３ 前二項の未遂罪は、罰する。 昭和二十九年法律第七十一号 あへん法 第八章 罰則 第五十一条 1 次の各号の一に該当する者は、一年以上十年以下の懲役に処する。 一、けしをみだりに栽培した者（第五十五条第二号に該当する者を除く。） 二、あへんをみだりに採取した者 三、あへん又はけしがらを、みだりに、本邦若しくは外国に輸入し、又は本邦若しくは外国から輸出した者。 ２ 営利の目的で前項の罪を犯した者は、一年以上の有期懲役に処し、又は情状により一年以上の有期懲役及び五百万円以下の罰金に処する。 ３ 前二項の未遂罪は、罰する。 昭和二十六年法律第二百五十二号 覚醒剤取締法 第八章 罰則（刑罰） 第四十一条 1 覚醒剤を、みだりに、本邦若しくは外国に輸入し、本邦若しくは外国から輸出し、又は製造した者（第四十一条の五第一項第二号に該当する者を除く。）は、一年以上の有期懲役に処する。２ 営利の目的で前項の罪を犯した者は、無期若しくは三年以上の懲役に処し、又は情状により無期若しくは三年以上の懲役及び一千万円以下の罰金に処する。 ３ 前二項の未遂罪は、罰する。
從以上日本的立法例就可以知道，「製造（栽種）」是與「輸出入」規範在同一條文中，亦即只有「輸出入」的惡性可以與「製造（栽種）」相比擬。如果是單純國境內的移動，並不認為其惡性可以與「製造（栽種）」相比，也不應該接受相同刑度之處罰。
⒊我國毒品危害防制條例承襲自戡亂時期肅清煙毒條例，將「
運輸」與「製造」同等刑度規範，所稱「運輸」除了跨國境的輸出入外，向來也包括國內長距離、大量的毒品運送行為。「運輸」二字是否涵義太寬？我國最高法院實務有就「運輸」再加限制，並非全部的「空間移動」都是運輸，若是為了販賣目的而攜帶毒品前往，或是為了供自己施用而攜帶毒品前往，都不能稱為運輸。否則攜帶毒品前往交易卻交易不成功的情形，本應論以販賣未遂罪，卻可以論以運輸既遂罪，則哪裡還有販賣未遂罪成立空間？攜帶毒品供自己施用，卻變成運輸毒品罪，哪還有施用毒品罪成立空間？最高法院102年度台上字第961號刑事裁判 毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋，固非無爭議；惟其既係刑事法上之「構成要件」，自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；而運輸毒品，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，豈非所有在他地購毒而攜回住處者，不論目的，皆另犯運輸毒品重罪？故除知悉為毒品，而仍為國際間之轉運，或受託運送，以及行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意，將毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，同有運輸罪之適用者外，如僅係在國內某地販入或持有毒品而攜回自己住處藏放或使用，無運輸毒品之主觀犯意者，自難逕認另犯運輸之罪。
最高法院92年度台上字第1184號刑事裁判 毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有(或販賣)之罪(本院二十四年上字第一六七三號判例、二十四年七月總會決議事項三八參照)。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪(至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同)。
最高法院92年度台上字第1288號刑事裁判 按所謂「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品，亦即由一地轉運輸送另一地，係指單純運輸並無他項目的而言，苟因有他項目的而運輸，則他項目的如果構成犯罪，即應分別情形按牽連犯或想像競合犯論擬，不能置他項罪名於不問。又販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成。但於此情形，必須其意圖營利而販入或賣出毒品之事實，已經明確，始足當之。最高法院92年度台上字第5426號刑事裁判 毒品危害防制條例第四條第二項運輸第二級毒品罪，「不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之；零星夾帶或短途持送得斟酌實際情形依持有煙毒罪論科」(司法院三十六年院解字第三五四一號解釋意旨參照)、「院解字第三五四一號解釋係指無運輸或販賣之意圖單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何概論以持有煙毒之罪」(司法院三十七年院解字第三八五三號解釋意旨參照)。又所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。而運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為「運輸」行為之一種。
最高法院94年度台上字第2845號刑事裁判 毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限。
⒋從以上最高法院實務限縮見解以觀，「運輸」主要是指「輸
出入」為主，雖然包括國內長距離、大量的運送情形，但已經排除「無運輸目的的零星、短途持送」「買毒後攜回自家使用」等情形，均不宜稱為運輸。
⒌本案被告戶籍設在福興鄉，但是一個人住在鹿港鎮，沒有與
家人同住。而證人甲○○住家在埔鹽鄉，埔鹽鄉、鹿港鎮、福興鄉是同一生活圈，距離很近。且證人甲○○證稱，曾經去被告鹿港鎮住處約會，一起吸毒，也曾發生性關係。被告警訊說最後一次見面是000年00月間，在鹿港鎮住處約會。以過往被告與證人的互動模式，是一起吸毒墮落，沒有什麼毒品運輸移動的問題，但是000年00月間起後，甲○○不想與被告約會，但是需要被告代為買到毒品。被告於本院審理中稱「從未到過甲○○家」，是因為而甲○○與家人同住，也不想讓被告去到甲○○埔鹽的家。又要求被告將毒品寄往溪湖鎮的超商代收，可能是怕被家人發現，甲○○再抽空自己去領取毒品。
就被告的主觀犯意而言，仍是基於同志情，想要幫助甲○○施用毒品，而非意在利用便利超商運毒。若被告自己騎機車從福興去埔鹽交付給甲○○，或從福興寄到溪湖給甲○○，在被告主觀犯意都是一樣的，都是因為同志情而想要幫助甲○○施用毒品。
⒍基於上述法制史原因，我國「運輸」本來就意指跨國境輸出
入，在比較法上日本也認為僅有「輸出入」的惡性才足以與「製造（栽種）」並列在同一條項下規範相同刑度。至於零星的空間移動，其惡性與流通的程度，並不足以與「製造」相提並論。加上我國實務長期限縮「運輸」的趨勢，故本件難以成立「運輸」毒品罪名。
㈧綜上所述，被告前開犯行，均事證明確，堪以認定，應予依
法論科。
三、所犯罪名與處斷刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之
第二級毒品，不得施用、持有。又按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用（最高法院100年度臺上字第3497號判決意旨參照）。被告受證人甲○○委託，與被告合資向上游販毒者購得甲基安非他命後，分成小包，透過超商店到店方式寄送甲基安非他命予證人甲○○施用，其行為就證人甲○○施用第二級毒品之犯罪資以助力，使其易於實施，堪認係幫助他人施用毒品犯罪。是核被告就犯罪事實欄一、㈠㈡㈢所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告各次幫助施用毒品而持有該毒品之低度行為，均為幫助施用毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈡就犯罪事實欄一、㈣所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項，持有第二級毒品罪。
㈢被告就上開所犯4罪間，犯意各別、行為互殊，應予分別論罪。
㈣涉犯毒品案件而言，所起訴之毒品交付行為，如於其所指之
事件即其時間、地點、對象、數量、價額等仍屬同一者，無論審理結果認定為販賣毒品，或轉讓毒品，或合資購買幫助施用毒品，均無礙事實同一性（最高法院108年度台上字第2882號裁判）。故本院就此部分依刑事訴訟法第300條變更檢察官所引毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，犯罪事實欄一、㈠㈡㈢所為，改論為刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。
已於審理中告知變更法條（見本院卷第117、229、251頁）㈤起訴書認為犯罪事實欄一、㈣為「運輸二級毒品既遂、販賣二
級毒品未遂」罪。然經本院審理後，認為被告僅犯係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪，已於審理中諭知所犯罪名（見本院卷第229、251頁），爰依刑事訴訟法第300條變更適用法條。
㈥刑之減輕事由：
⒈犯罪事實欄一、㈠㈡㈢為幫助施用第二級毒品罪，應依照刑法第
30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。⒉毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或
第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」施用毒品罪及持有毒品罪，仍有供述上游減刑之可能。辯護人以被告於警詢中積極配合指出上手辛倍元，於偵查中更具結證述上手販賣之事實，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。然查，本案因被告僅有口述並無向毒品上游辛倍元買毒之相關積極事證可供偵辦，故本案並未查獲毒品上游辛倍元等情，有臺中市政府警察局第四分局111年2月21日中市警四分偵字第1110005347號函暨所附員警職務報告（見原審卷第77至79頁）在卷可參。
再經本院向警方函查，臺中市政府警察局第四分局回覆稱「有關辛倍元經偵查後並未查獲有違反毒品危害防制條例情形」（見本院卷第139頁）。足見被告並未符合毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之要件，自無依該條項減輕其刑之適用。是辯護人此部分主張，顯屬無據，不足為採。
⒊至於被告被逮捕後，配合警方誘捕另一個藥頭陳嘉偉，所查
獲之陳嘉偉販賣毒品行為時間在110年8月22日、110年10月14日，均與本案毒品來源無關（見本院卷第141、151頁），此僅能作為刑法第57條犯後態度的審酌因素，尚不能適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑。
⒋辯護人再以被告本身經濟狀況不佳，及被告性別氣質遭受社
會偏見排擠，被告求職亦屬困難無法覓得收入較佳之工作，況被告自身染有毒癮，具有強烈病患性質，被告因此曾受身心巨大壓力，方會寄託於施用毒品排解，然被告於案發後已深切悔悟自身犯行，且因被告運輸毒品之原因乃幫助朋友，並無大量或長期廣泛運輸使毒品流入市面，法益侵害尚非嚴峻，被告過往亦未曾有任何運輸毒品之前案紀錄，素行乃屬良好，被告犯後一心悔罪坦承不諱，且積極配合警方查緝上游，是請求依刑法第59條酌減其刑等語（見本院卷第39頁）。然本院認為應適用之法律為幫助施用罪、持有毒品罪，其法定刑度本來就不高，自無依該規定予以酌減其刑之必要。
四、撤銷之理由、與本院之判斷：㈠原審認為被告事證明確，判處四個運輸二級毒品罪，固非無
見。然原審沒有審究「運輸毒品罪」的立法源由，我國最早戡亂時期肅清煙毒條例「運輸」其實是指「從匪區、港澳運輸進來」，以現在法律觀點來看，是指「輸出入」而已。對於短距離、數量微少的毒品空間移動，若適用運輸毒品重罪論處，顯有不相當情形。況且所有的毒品流通類型（販賣、轉讓、製造、意圖販賣而持有），均可能有空間性移動的要素，但並不是所有空間移動都應該論處運輸罪名。過度著重空間移動現象而擴大適用運輸罪名，將會架空毒品危害防制條例其他犯罪類型。況且，以本件是零星少量、短距離郵寄行為，其惡性及危害程度，遠不能與「製造、販賣」相比，如果硬要套進毒品危害防制條例第4條第二項「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，將會構成違憲判決，成為違憲審查標的。被告若「從福興騎機車去埔鹽親自交給甲○○是『幫助施用』」，但「從福興郵寄去溪湖給甲○○是『運輸毒品』」，二者客觀上危害都一樣，但刑度卻有天差地別，法理上找不出差別理由，且有違國民健全法律感情。原審適用法律錯誤，應由本院撤銷重新改判如上。
㈡檢察官起訴被告運輸毒品既遂、販賣毒未遂等罪名，經原審
認定不成立販賣罪名，檢察官不服提起上訴。然被告應不成立販賣罪名，經本院論述如上，檢察官上訴雖無理由，但原審判決確實有瑕疵，仍應由本院將於原審判決撤銷，併予敘明。
㈢爰審酌被告知悉甲基安非他命足以危害人體，仍無視國家杜
絕毒品犯罪之禁令，應允他人委託，代為購買甲基安非他命後寄送與他人施用，縱使基於同志情而熱心幫助施用，其所為亦有不該。並衡諸被告各次幫助施用毒品之數量、最後一次持有毒品的數量，及其智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的，犯後坦承犯行之犯後態度，及案發後積極配合警方誘捕另一名藥頭成功，對於遏止毒品流通仍有貢獻，確屬犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並綜合被告實質上有促成毒品一點流通現象，其量刑及執行刑仍不宜類比一般施用毒品罪行情等因素，定其應執行刑如主文二項所示，以資儆懲。
㈣沒收：
⒈經查，扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重1.0331公克），屬
第二級毒品，業經前所敘明，為被告就犯罪事實欄一、㈣所示犯罪所生之物，且第二級毒品為違禁物，又盛裝該毒品之包裝袋，已沾染毒品無法徹底析離，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，至供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自無庸予以宣告沒收，附此說明。
⒉扣案之Iphone手機盒及包裝袋各1個，已無價值，且係因為警
方不斷催促被告郵寄毒品，被告才去找到手機盒及包裝袋包裝托運，故此手機盒及包裝袋，乃是陷害教唆的產品，也沒有刑法上的重要性，實無沒收必要。持有毒品罪也非毒品危害防制條例第19條第1項列舉之罪名，故依照刑法第38條之2第2項，故不宣告之。
⒊另扣案之現金20,515元雖為被告所有，惟與本案無直接關聯性，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官蕭有宏提起公訴，檢察官劉欣雅提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 1 日
刑事第二庭 審判長法 官 何志通
法 官 黃玉齡法 官 葉明松以上正本證明與原本無異。被告不得主張犯運輸毒品罪、販賣毒品罪而上訴。被告主張為幫助施用毒品罪、持有毒品罪，則不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 112 年 5 月 1 日附錄本案論罪法條中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。